Sentenze con tag: arbitrato irrituale

La natura giurisdizionale e sostitutiva della funzione del giudice ordinario propria dell’arbitrato rituale non è condivisa dall’arbitrato irrituale. Quest’ultimo, infatti, trova il suo fondamento in un atto di investitura privata rispetto al quale non è possibile parlare di giurisdizione o competenza in senso tecnico, essendo demandata agli arbitri un'attività negoziale e non una funzione giurisdizionale.

Da ciò consegue che, solo tra giurisdizione ordinaria e arbitrato rituale, possa verificarsi un problema di competenza, ma non tra giudice ordinario e arbitrato irrituale.

Alla luce di quanto sopra deriva, inoltre, che l’art. 80 c.p.c. 1° comma, ultimo periodo, che individua nel giudice che procede colui il quale provvede alla nomina del curatore speciale in corso di causa, non possa che riferirsi al giudice ordinario e al collegio in arbitrato rituale, ma non anche al collegio in arbitrato irrituale dato che, quest’ultimo, integra un’ipotesi di accertamento privatistico a rilevanza esclusivamente contrattuale.

(Quindi la nomina del curatore speciale ad opera dal giudice ordinario e non ad opera del collegio in arbitrato irrituale, non può minare la validità del contradditorio in modo tale da integrare un’ipotesi di nullità per violazione del litisconsorzio - come lamentato dall’attore nel caso di specie - in quanto essa è stata fatta dal giudice munito dell’investitura per farlo; né può dirsi che l’art. 80 c.p.c. sia norma dettata anche per l’arbitrato irrituale, il cui collegio non assume mai lo status di giudice ordinario).

L’art. 3, comma 52, d.lgs. 10 ottobre, 2022, n. 149 ha modificato l’art. 818 c.p.c. introducendo l’attribuzione di poteri cautelari agli arbitri, laddove, invece, la previgente formulazione dell’art. 818 c.p.c. non consentiva agli arbitri di concedere sequestri né altri provvedimenti cautelari. Alla luce di quanto indicato all’art. 1, comma 15, lettera c), l. 26 novembre 2021, n. 206 e tenuto altresì conto del fatto che l’arbitrato irrituale ha natura solo negoziale, il nuovo art. 818 c.p.c. va interpretato nel senso che la facoltà di concedere provvedimenti cautelari [nel caso di specie, un sequestro conservativo] possa essere attribuita ai soli arbitri rituali. Inoltre, il nuovo assetto normativo riconosce il potere cautelare agli arbitri rituali unicamente qualora vi sia una espressa volontà delle parti in tal senso, che deve formare oggetto di una pattuizione ulteriore rispetto a quella di deferire agli arbitri la risoluzione del merito della controversia.

L'azione sociale di responsabilità nei confronti del direttore generale di una società di capitali che, conformemente allo statuto, agisca nell'ambito delle deleghe conferitegli dal consiglio di amministrazione, non si differenzia da quella avverso un amministratore esecutivo.

L'azione di responsabilità sociale promossa contro gli amministratori di società di capitali ha natura contrattuale, dovendo di conseguenza l'attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi. Sul convenuto incombe, invece, l'onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi imposti. Ai fini della risarcibilità del preteso danno, l'attore, oltre ad allegare, in modo specifico, l’inadempimento dell’amministratore, deve anche allegare e provare l’esistenza di un danno concreto al patrimonio sociale e la riconducibilità del danno al fatto dell’amministratore inadempiente, quand’anche cessato dall’incarico: in ciò appunto consiste il danno risarcibile, che è un quid pluris rispetto alla condotta asseritamente illecita o inadempiente. La società è quindi tenuta a provare la sussistenza del nesso causale tra la condotta illecita denunciata e il danno lamentato ed è altresì tenuta a dimostrare l'entità del danno stesso.

Ove si deduca la conclusione di un contratto in conflitto di interessi, non basta che il terzo abbia un interesse diverso o anche contrario a quello della società – situazione che può porsi, di regola, per i contratti sinallagmatici, ove al vantaggio economico prodotto da una condizione contrattuale per una parte corrisponde specularmente una minore convenienza per l’altra – dovendo essere interessi fra loro incompatibili e fare difetto i presupposti per addivenire a quel regolamento contrattuale, in quanto l’accordo non risponda a nessun interesse della società e sia per essa pregiudizievole. L’onere della prova incombente in capo a parte ricorrente non si esaurisce quindi nella prova dell’atto compiuto dall’amministratore, ma investe anche gli elementi di contesto dai quali è possibile dedurre che lo stesso implichi violazione del dovere di lealtà o di diligenza.

All’amministratore di una società non può essere imputato a titolo di responsabilità ex art. 2392 c.c. di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell’amministratore, non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società.

L’arbitrato costituisce un rimedio alternativo alla risoluzione delle controversie, che presuppone in primo luogo la volontà delle parti di accedervi attraverso un patto compromissorio che definisce, tra i vari elementi, anche il tipo di arbitrato cui le parti intendono accedere, che può essere rituale o irrituale. Con il primo, le parti vogliono che si pervenga ad un lodo suscettibile di essere reso esecutivo e di produrre gli effetti di cui all’articolo 825 c.p.c., con l’osservanza delle regole del procedimento arbitrale. Con l’arbitrato irrituale, esse intendono invece affidare all’arbitro (o agli arbitri) la soluzione di controversie soltanto attraverso lo strumento negoziale, mediante una composizione amichevole o un negozio di accertamento riconducibile alla volontà delle parti stesse, le quali si impegnano a considerare la decisione degli arbitri come espressione – appunto – della loro volontà
Se è vero, per un principio a carattere generale che la clausola compromissoria inerente al contratto cui accede in funzione integrativa o complementare, si trasferisce anch’essa all’acquirente dell’azienda, essendo lo strumento per realizzare, con effetto per tutte le parti, l’osservanza dell’accordo sostanziale cui essa clausola inerisce , è pur vero che tale trasferimento può ipotizzarsi con riferimento alle clausole compromissorie che prevedono un arbitrato rituale; mentre deve negarsi tale trasferimento quando la clausola compromissoria preveda un arbitrato irrituale.

È fondata l'eccezione di incompetenza del giudice ordinario rispetto ad una domanda giudiziale di accertamento di contraffazione che, pur formalmente qualificata come illecito contrattuale quale violazione di marchi registrati in titolarità dell'attrice, in realtà presuppone l'interpretazione del contenuto e dei limiti di un accordo di coesistenza, demandata ad arbitri irrituali in forza di clausola compromissoria contenuta nello stesso accordo: pertanto la domanda è improcedibile a causa del potere attribuito agli arbitri dalla clausola compromissoria.

Ai sensi dell’art. 808 quater cpc, nel dubbio, la convenzione d'arbitrato si interpreta nel senso che la competenza arbitrale si estende a tutte le controversie che derivano dal contratto o dal rapporto cui la convenzione si riferisce [nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto devoluta ad arbitrato irrituale una controversia relativa all'adempimento di scritture private aventi ad oggetto la regolazione tra i soci di finanziamenti erogati dagli stessi alla società (una s.r.l.)]

La natura contrattuale dell'arbitrato irrituale rende l'eccezione di compromesso una questione di proponibilità della domanda attinente al merito della controversia e non pone invece un tema di competenza.

Se  l’arbitrato rituale ha natura giurisdizionale e sostitutiva della funzione del giudice ordinario, sicché lo stabilire se una controversia spetti alla cognizione dei primi o del secondo si configura come questione di competenza, diversamente l’arbitrato irrituale non è in alcun modo un’ipotesi di esercizio di giurisdizione, poiché trova il proprio fondamento in un atto di investitura privata rispetto al quale non è possibile parlare di giurisdizione o competenza in senso tecnico, essendo demandata agli arbitri un'attività negoziale e non una funzione giurisdizionale. In questo senso, solo tra giurisdizione ordinaria e arbitrato rituale si può porre un problema di competenza, ma non tra giudice ordinario e arbitrato irrituale.

L’art. 80, co. 1, c.p.c., là dove individua nel "giudice che procede" il soggetto competente per la nomina del curatore speciale ex art. 78 c.p.c. in corso di causa, non può che intendersi riferito al giudice ordinario ovvero al collegio in arbitrato rituale, quali ipotesi di giurisdizione privata equiparata alla giurisdizione pubblica, ma non certo può intendersi riferito al collegio di arbitri in arbitrato irrituale, che non assume mai lo status di giudice ordinario, o ad esso equiparato in quanto chiamato a un accertamento meramente privatistico e a rilevanza esclusivamente contrattuale. Con la conseguenza che, in pendenza di un arbitrato irrituale, la competenza per la nomina del curatore speciale di cui all'art. 78 c.p.c. deve intendersi in ogni caso devoluta, ai sensi dell'art. 80 c.p.c., al tribunale. Pertanto, non può dirsi che la nomina del curatore speciale ex art. 78 c.p.c. fatta dal tribunale possa minare la validità della formazione del contraddittorio, tale da costituire un’ipotesi di nullità per violazione del litisconsorzio, in quanto essa è stata fatta da un giudice munito dell’investitura per farlo.

La distinzione tra lodo rituale e irrituale si sostanzia nel diverso regime processuale dei due lodi, ferma restando per entrambi la comune natura ed efficacia sostanziale di tipo negoziale: ossia nell'attribuzione al lodo rituale degli effetti processuali propri della sentenza e nell'esclusione per il lodo irrituale della possibilità di conseguire effetti esecutivi ai sensi dell'art. 825 c.p.c. e della impugnabilità innanzi alla corte d'appello in unico grado, per nullità, revocazione e opposizione di terzo, con un regime impugnatorio incompatibile con quello risultante dagli artt. 827 ss. c.p.c.

Mentre l’eccezione di compromesso riferita a una clausola di arbitrato rituale attiene alla competenza, in quanto all’attività degli arbitri rituali deve essere riconosciuta natura giurisdizionale e sostitutiva del giudice ordinario, alla stregua della disciplina introdotta nell’ordinamento dal d. lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, l’eccezione riferita ad una clausola di arbitrato irrituale attiene al merito, in quanto la pronuncia arbitrale ha natura negoziale e il compromesso si configura come patto di rinuncia all’azione giudiziaria e alla giurisdizione dello Stato con conseguente inapplicabilità delle norme dettate per l’arbitrato rituale, ivi compreso l’art. 819 ter c.p.c. L'eccezione con la quale si deduca l'esistenza, o si discuta dell'ampiezza, di una clausola compromissoria per arbitrato irrituale non pone una questione di competenza dell'autorità giudiziaria, come nel diverso caso di clausola compromissoria per arbitrato rituale, ma contesta la proponibilità della domanda per avere i contraenti scelto la risoluzione negoziale della controversia rinunziando alla tutela giurisdizionale e la relativa decisione si connota come pronuncia su questione preliminare di merito, in quanto attinente alla validità o all’interpretazione del compromesso o della clausola compromissoria.

Mentre l’eccezione di compromesso riferita a una clausola di arbitrato rituale attiene alla competenza, in quanto all’attività degli arbitri rituali deve essere riconosciuta natura giurisdizionale e sostitutiva del giudice ordinario, l’eccezione riferita a una clausola di arbitrato irrituale attiene al merito, in quanto la pronuncia arbitrale ha natura negoziale e il compromesso si configura come patto di rinuncia all’azione giudiziaria e alla giurisdizione dello Stato con conseguente inapplicabilità delle norme dettate per l’arbitrato rituale. L'eccezione con la quale si deduca l'esistenza, o si discuta dell'ampiezza, di una clausola compromissoria per arbitrato irrituale non pone una questione di competenza dell'autorità giudiziaria, ma contesta la proponibilità della domanda per avere i contraenti scelto la risoluzione negoziale della controversia rinunziando alla tutela giurisdizionale e la relativa decisione si connota come pronuncia su questione preliminare di merito, in quanto attinente alla validità o all’interpretazione del compromesso o della clausola compromissoria.

Le parti, così come possono scegliere di sottoporre la controversia agli stessi, anziché al giudice ordinario, possono anche optare per una decisione da parte di quest'ultimo, non solo espressamente, mediante un accordo uguale e contrario a quello raggiunto con il compromesso, ma anche tacitamente, attraverso l'adozione di condotte processuali convergenti verso l'esclusione della competenza arbitrale, e segnatamente mediante l'introduzione del giudizio in via ordinaria, alla quale faccia riscontro la mancata proposizione dell'eccezione di arbitrato. Ad un soggetto vincolato da clausola compromissoria è, dunque, sempre consentito adire il tribunale ordinario, il quale rimane competente a decidere la vertenza qualora il convenuto non proponga apposita e tempestiva eccezione, essendo impedito al giudice il rilievo d’ufficio della sussistenza di una clausola compromissoria.

L'art. 820, co. 4, lett. b) c.p.c., il quale prevede una proroga del termine per la definizione dell’arbitrato  di centottanta giorni nel caso in cui sia disposta la consulenza tecnica d’ufficio, è norma applicabile esclusivamente all’arbitrato rituale e non anche a quello irrituale. Infatti, l'art. 820 c.p.c. è insuscettibile di estensione all'arbitrato irrituale (se le parti nella clausola compromissoria hanno previsto un termine per la conclusione del giudizio arbitrale) poiché l’art. 808-ter c.p.c., che disciplina l’arbitrato irrituale, prevede l’applicabilità delle disposizione del titolo VIII del libro IV del codice di rito solo se le parti non dispongono mediante determinazione contrattuale.

La natura di tale termine è necessariamente determinata: infatti, nell'arbitrato libero, l'obbligo assunto dagli arbitri, secondo le regole del mandato, è quello di emettere la decisione loro affidata entro un determinato termine, non essendo ammissibile che le parti siano vincolate alla definizione extragiudiziale della controversia, ed alla conseguente improponibilità della domanda giudiziale, per un tempo non definito. Ne consegue che, applicandosi all'arbitrato irrituale la disciplina dell'art. 1722 n. 1, c.c., il mandato conferito agli arbitri deve considerarsi estinto alla scadenza del termine prefissato dalle parti, salvo che esse non abbiano inteso in modo univoco conferire a detto termine un valore meramente orientativo.

La matrice negoziale dell’arbitrato comporta, altresì, che la dichiarazione di scioglimento dell'obbligo assunto con il conferimento dell'incarico di arbitrato, quale espressione di volontà negoziale, deve essere manifestata direttamente dalla parte, ovvero da suo rappresentante munito di procura in cui è conferito esplicitamente il potere di compiere l'attività negoziale, e deve essere portata a conoscenza delle altre parti e degli arbitri, prima del deposito del lodo.

Le disposizioni relative all’impugnazione delle determinazioni di una società non annoverano mai tra i soggetti legittimati all’impugnazione la società da cui tale deliberazione promana, ma attribuiscono la legittimazione ai soci assenti o dissenzienti in assemblea e/o agli amministratori o sindaci e/o a terzi interessati, mentre la società è legittimata passiva nel giudizio di impugnazione, proprio perché da essa promana la manifestazione di volontà che è oggetto dell'impugnazione, e sarebbe quindi inammissibile attribuirle la legittimazione ad insorgere giudizialmente contro la sua stessa volontà. La società attrice è, dunque, carente di legittimazione in ordine alla domanda che miri alla nullità di clausole del proprio stesso statuto, che la maggioranza dei soci, ove ritenga, può autonomamente modificare.

Il giudice è tenuto in ogni caso a esaminare e interpretare quale sia stata la volontà dei compromettenti circa la qualificazione giuridica della clausola compromissoria, valutando complessivamente il patto compromissorio stesso e applicando le regole di ermeneutica dettate dagli artt. 1362 ss. c.c., al fine di accertarne la natura e la validità. La clausola di arbitrato irrituale consiste in una normale clausola negoziale, con la quale le parti hanno inteso non già derogare alla giurisdizione, ma conferire un mandato negoziale ad un terzo incaricato di comporre una lite, sostituendosi alla volontà dei contraenti, mediante composizione amichevole, conciliativa o transattiva, o mediante negozio giuridico di mero accertamento.

Con l’introduzione dell’art. 808 ter c.p.c., il legislatore ha inteso formalizzare i possibili motivi di impugnazione del lodo irrituale, cristallizzandoli in un elenco tassativo. Nell’arbitrato irrituale – attesa la sua natura volta a integrare una manifestazione di volontà negoziale sostitutiva di quella delle parti in conflitto – il lodo è impugnabile soltanto per i vizi che possono vulnerare una simile manifestazione di volontà, con conseguente esclusione dell’impugnazione per nullità prevista dall’art. 828 c.p.c.; pertanto, l’errore del giudizio arbitrale deducibile in sede di impugnazione deve, per essere rilevante, integrare gli estremi della essenzialità e riconoscibilità di cui agli artt. 1429 e 1431 c.c., mentre non rileva l’errore commesso dagli arbitri con riferimento alla determinazione adottata in base al convincimento raggiunto dopo aver interpretato ed esaminato gli elementi acquisiti. Il lodo arbitrale irrituale può dunque essere impugnato solo in presenza dei presupposti che consentono l’annullamento del contratto.

L’art. 36 del d.lgs. n. 5/2003 non vieta in via generale la compromettibilità in arbitrato irrituale delle controversie in materia societaria, né la loro decisione secondo equità da parte degli arbitri, ma pone un limite alla decisione equitativa nel caso in cui gli arbitri abbiano conosciuto questioni non compromettibili in arbitrato e quelle afferenti alla validità delle delibere assembleari. Le controversie in materia societaria possono, in linea generale, formare oggetto di compromesso, con esclusione di quelle che hanno ad oggetto interessi della società che concernono la violazione di norme poste a tutela dell’interesse collettivo dei soci o dei terzi. A tal fine, peraltro, l’area della indisponibilità deve ritenersi circoscritta a quegli interessi protetti da norme inderogabili, la cui violazione determina una reazione dell’ordinamento svincolata da qualsivoglia iniziativa di parte, quali: le norme dirette a garantire la chiarezza e la precisione del bilancio di esercizio; l’azione di revoca per giusta causa di un amministratore di società in accomandita semplice ex art. 2259 c.c., in relazione agli artt. 2315 e 2293 c.c.; le controversie relative all’impugnazione di deliberazioni assembleari di società aventi oggetto illecito o impossibile, le quali danno luogo a nullità rilevabili anche d’ufficio dal giudice.

In base al disposto dell’art. 808 ter, comma 1, c.p.c. deve ritenersi che la convenzione di arbitrato irrituale si connota come un contratto che determina la nascita in capo alle parti contraenti di una situazione complessa, di carattere strumentale, finalizzata alla tutela dei diritti, mediante il quale si pone in essere un mandato, senza necessità di rappresentanza, conferito congiuntamente da una pluralità di parti a uno o più arbitri e preordinato alla stipula di un accordo contrattuale.

L’arbitrato irrituale può anche estendersi dal limite della mera cristallizzazione di una situazione già in essere proprio di un negozio di accertamento, fino a comportare anche addizioni ed integrazioni alla fattispecie giuridica compromessa. L’arbitrato irrituale può quindi configurarsi come un mandato congiunto a comporre la controversia venutasi a configurare, mediante un negozio compositivo, da porre in essere nel termine stabilito dalle parti, pena l’estinzione del mandato per sua scadenza ex art. 1722, n. 1, c.c.

Ne consegue che la scelta dell’arbitrato irrituale comporta, per espressa previsione dell’art. 808 ter, comma 1, c.p.c., una deroga all’art. 824 bis c.p.c. e, conseguentemente, al successivo art. 825 c.p.c., palesandosi con essa l’intenzione pattizia di escludere quell’efficacia di sentenza divenuta ex lege propria del dictum degli arbitri rituali, suscettibile di essere reso esecutivo e trascrivibile.

Pertanto, l’applicazione delle regole proprie del “lodo-sentenza” è, quindi, inequivocabilmente esclusa per il “lodo-contratto”, con la conseguenza che la possibilità di attuare i diritti discendenti dall’arbitrato irrituale è rimessa esclusivamente al comportamento delle parti, potendo, quindi, in caso di sua mancata attuazione, insorgere una nuova controversia sull’esecuzione della determinazione arbitrale rimasta inadempiuta.

Il compenso dell’amministratore è oggetto di un diritto disponibile.

Con la clausola compromissoria per arbitrato irrituale, le parti hanno convenuto di rinunciare a sottoporre alla giurisdizione la decisione di eventuali loro controversie per rimettersi alla decisione, di natura negoziale, dell’arbitro. L’eccezione di arbitrato irrituale non integra, pertanto, questione di competenza, ma di proponibilità della causa nel merito. Per la stessa ragione, non vi è luogo a translatio iudicii.