Sentenze con tag: business judgement rule

Nel procedimento di cui all’art. 2409 c.c., la revoca degli amministratori presuppone la sussistenza di "gravi irregolarità gestionali" dotate di carattere attuale e di non scemata potenzialità lesiva per la società, non essendo sufficiente la deduzione di fatti remoti ove risulti che gli effetti pregiudizievoli siano cessati o siano stati rimossi.

Non giustifica la revoca degli amministratori l’allegazione di operazioni anomale qualora le somme distratte risultino integralmente rientrate nelle casse sociali e non permanga un pregiudizio patrimoniale attuale per la società.

Le scelte gestionali degli amministratori non sono sindacabili in sede giudiziaria se non nei limiti della business judgement rule, dovendosi escludere l’intervento giudiziale quando, pur in presenza di criticità riscontrate in precedenti fasi gestionali, le modalità di conduzione attuali non risultino irragionevoli né produttive di un danno attuale.

In base alla regola di insindacabilità delle scelte gestorie per ragioni di mera convenienza economica consacrata nella nota formula anglosassone della business judgement rule, non può ritenersi in contrasto con l’obbligo dell’“agire informato”, men che meno caratterizzato da manifesta negligenza, imprudenza o imperizia, l’operato dell’amministratore che abbia fatto ricorso all’ausilio di professionisti per la necessaria assistenza tecnica in materia altamente specialistica e connotata da particolare incertezza applicativa.

Il giudizio sulla sussistenza, in relazione ad una determinata operazione, di una violazione da parte dell'amministratore della clausola generale di agire con diligenza non può mai investire le scelte di gestione, ma solo la diligenza mostrata dall'amministratore nell'apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all'operazione da intraprendere: quel giudizio quindi si sostanzia nella verifica sulla eventuale omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità.

All'amministratore di una società non può essere imputato, a titolo di responsabilità, di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di sua revoca, ma non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società. Ne consegue che il giudizio sulla diligenza dell'amministratore nell'adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione o le modalità e circostanze di tali scelte, anche se presentino profili di rilevante alea economica, ma solo la diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all'operazione da intraprendere e, quindi, l'eventuale omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità.

In tema di impugnazione del bilancio di una società di capitali, l’interesse sotteso all’azione è di tipo informativo, riguardando non solo i soci, ma anche i terzi interessati a una chiara e corretta informazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società. Ne consegue che l’attore non è tenuto a dedurre la sussistenza di conseguenze negative di tipo “patrimoniale” in senso stretto, essendo sufficiente la mera violazione dell’interesse ad una completa informazione in merito alle poste di bilancio.
Inoltre, è irrilevante, in sede di impugnativa, la circostanza che il metodo di redazione del bilancio, contrario ai principi di chiarezza e precisione, sia stato adottato in passato con il consenso o su iniziativa del socio che ha poi impugnato il bilancio. Né rileva fare appello al principio di continuità formale dei bilanci, il quale comporta solo che si dia conto nella relazione degli amministratori che si adottano metodi di rilevazione del bilancio diversi da quelli adottati in passato, ma non giustifica il protrarsi nel tempo dell’adozione di metodi di redazione poco chiari o imprecisi.

La redazione del bilancio disciplinata da puntuali norme codicistiche e integrata da principi contabili nazionali e internazionali non costituisce attività di gestione dell’impresa sottoposta alla regola della c.d. “business judgement rule”.

Ai sensi dell’art. 146 c. 2 lett. a) l.fall. il curatore fallimentare è legittimato ad esercitare le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori e del collegio sindacale della società fallita, senza alcuna specifica limitazione derivante dalla tipologia della società fallita.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l.fall. cumula inscindibilmente i presupposti e gli scopi sia dell’azione sociale di responsabilità ex artt. 2392 e 2393 c.c., sia dell’azione spettante ai creditori sociali ex art. 2394 c.c., che integra una fattispecie di responsabilità extracontrattuale e tende alla reintegrazione del patrimonio sociale diminuito dall’inosservanza degli obblighi facenti capo all’amministratore. Tali azioni, ancorché esercitate cumulativamente dai commissari liquidatori, non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo tra loro distinte sia nei presupposti di fatto, sia nella disciplina applicabile, tra cui quella del regime di decorrenza del termine di prescrizione. Il termine prescrizionale di cinque anni decorre, quanto all’azione sociale di responsabilità, dal giorno in cui sono percepibili i fatti dannosi posti in essere dagli amministratori e il danno conseguente, e, quanto all’azione dei creditori sociali, dal giorno in cui si è manifestata, divenendo concretamente conoscibile, l’insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare i loro crediti. Tale momento può essere anteriore o successivo alla data di dichiarazione dello stato di insolvenza della società, ma spetta al convenuto che abbia eccepito la prescrizione l’onere di provare il dies a quo: in difetto, si presume che quel momento coincida con la data di dichiarazione giudiziale dell’insolvenza. Nel caso di azione di responsabilità proposta dal curatore ex art. 146 l.fall., tale momento si deve collocare alla data in cui è stata pubblicata nel Registro delle Imprese la sentenza dichiarativa del Fallimento.

L’azione sociale di responsabilità si configura come un’azione risarcitoria di natura contrattuale, derivante dal rapporto che lega gli amministratori alla società e volta a reintegrare il patrimonio sociale in conseguenza del depauperamento cagionato dalla cattiva gestione degli amministratori e dalle condotte da questi posti in essere in violazione degli obblighi gravanti in forza della legge e delle previsioni dell’atto costitutivo, ovvero dell’obbligo generale di vigilanza o dell’obbligo di intervento preventivo e successivo. Pertanto, spetta al fallimento allegare ovvero indicare il singolo atto gestorio che si pone in violazione dei doveri degli amministratori e dei sindaci posti dalla legge o dallo statuto, e il danno derivante da tale inadempimento, mentre è onere dei convenuti contrastare lo specifico addebito, fornendo la prova dell’esatto adempimento.

La responsabilità dell’amministratore non può essere semplicemente desunta dai risultati della gestione e, perciò, al giudice investito dell’azione di responsabilità non è consentito sindacare i criteri di opportunità e di convenienza seguiti dall’amministratore nell’espletamento dei suoi compiti. Infatti, all’amministratore di società non può essere imputato a titolo di responsabilità ex art. 2392 c.c. di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità dell’imprenditore, e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società. Se il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione, anche se presentino profili di rilevante alea economica, è pur tuttavia vero che in tal tipo di giudizio può ben sindacarsi l’omissione di quelle cautele, verifiche informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità, e perciò anche la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione. L’applicazione del cennato principio trova un limite nella valutazione della ragionevolezza delle scelte, da compiersi ex ante secondo i parametri della diligenza richiesta. Spetta al giudice verificare nel caso concreto se la scelta gestoria sia avvenuta nel rispetto dei parametri dell’azione adempiente e diligente che deve essere connotata da liceità, razionalità, congruità, attenzione e cure particolari. Donde, la scelta tra il compiere o meno un certo atto di gestione, oppure di compierlo in un certo modo o in determinate circostanze, non è mai di per se sola (salvo che non denoti addirittura la deliberata intenzione dell’amministratore di nuocere all’interesse della società) suscettibile di essere apprezzata in termini di responsabilità giuridica, per l’impossibilità stessa di operare una simile valutazione con un metro che non sia quello dell’opportunità e perciò di sconfinare nel campo della discrezionalità imprenditoriale; mentre, viceversa, è solo l’eventuale omissione, da parte dell’amministratore, di quelle cautele, di quelle verifiche o di quelle informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quel genere che può configurare la violazione dell’obbligo di adempiere con diligenza il mandato di amministrazione e può quindi generare una responsabilità contrattuale dell’amministratore verso la società. Si tratta, inoltre, di una valutazione da condurre necessariamente ex ante, non potendosi affermare l’irragionevolezza di una decisione dell’amministratore per il solo fatto che essa si sia rivelata ex post economicamente svantaggiosa per la società. In particolare, non può essere ritenuto responsabile l’amministratore che, prima di adottare la scelta gestoria contestata, si sia legittimamente affidato alla competenza di figure professionali specializzate.

La responsabilità dell'amministratore per i danni cagionati alla società amministrata ha natura contrattuale, sicché, a fronte di somme fuoriuscite dall'attivo della società, quest'ultima, nell'agire per il risarcimento del danno, può limitarsi ad allegare l'inadempimento, consistente nella distrazione di dette risorse, a dimostrare il danno e la sua derivazione causale dell’inadempimento che però è insita nel pagamento dedotto come distrattivo, mentre compete all'amministratore la prova del corretto adempimento e dunque della destinazione del patrimonio all'estinzione di debiti sociali, oppure allo svolgimento dell'attività sociale.
A fronte di comportamenti che ledono il patrimonio dell’ente e che appaiono contrari al suo obbligo di perseguire una corretta gestione societaria l’amministratore deve farsi carico di allegare e dimostrare di aver assunto la decisione di compiere l’operazione all’esito di un procedimento di corretta informazione e valutazione in relazione al tipo di operazione e all’incidenza sul patrimonio della società. La scelta dell’amministratore non è sindacabile soltanto quando le decisioni operative sono assunte secondo i principi di corretta gestione societaria e, quindi, quando gli atti di gestione (i) sono conformi alla legge e allo statuto sociale, (ii) non sono contaminati da situazioni di conflitto di interesse dei gestori, (iii) sono assunti all’esito di un procedimento di ricerca di informazioni propedeutiche alla decisione gestoria e (iv) sono razionalmente coerenti con le informazioni e le aspettative di risultato emerse dal procedimento istruttorio.
L’amministratore di fatto è il soggetto che, pur formalmente privo della qualifica di amministratore, non essendo stato nominato dall’assemblea, ne esercita sostanzialmente le funzioni decisorie, impartendo istruzioni nell’ambito della gestione della società e condizionando le scelte aziendali. L’amministratore di fatto viene positivamente individuato quando si realizza la compresenza dei seguenti elementi: (i) mancanza di un’efficace investitura assembleare; (ii) attività di gestione svolta in maniera continuativa, non episodica od occasionale; (iii) autonomia decisionale interna ed esterna, con funzioni operative e di rappresentanza. La prova della posizione di amministratore di fatto implica l’accertamento della sussistenza di una serie di indici sintomatici dell’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive nell’attività gestionale della società con la diretta partecipazione alla gestione della vita dell’ente. Allo svolgimento di fatto di funzioni gestorie corrisponde il principio di responsabilità per danni eventualmente cagionati; all’amministratore di fatto si applica la medesima disciplina ex artt. 2392-2395, e 2476, c.c. in punto di responsabilità dell’amministratore di diritto per i danni arrecati nell’esercizio delle sue funzioni alla società, ai soci o ai terzi.

All’amministratore di una società non può essere imputato, a titolo di responsabilità, di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di sua revoca, ma non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società. Ne consegue che il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione o le modalità e circostanze di tali scelte, anche se presentino profili di rilevante alea economica, ma solo la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere, e quindi, l’eventuale omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità.

Il danno cagionato alla società non può essere quantificato nella perdita economica subita ex post in conseguenza del minor valore, rispetto ai costi sostenuti, di vendita degli immobili realizzati, dovendo essere limitato alla minor somma corrispondente al valore medio di vendita prevedibile al momento dell’assunzione della scelta gestoria, ai sensi dell’art. 1225 c.c. secondo cui “il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l’obbligazione”.

Il sindacato del giudice in merito al corretto esercizio della discrezionalità da parte dell’organo amministrativo nell'attività negoziale presuppone l’allegazione dell’assoluta irrazionalità della scelta gestoria (nel caso di specie rispetto alla conclusione di un contratto di locazione e di contratti di collaborazione con altre imprese a condizioni ritenute anomale e sfavorevoli).

La decisione dell’organo amministrativo di riconoscere compensi aggiuntivi o aumenti di stipendio a collaboratori o dipendenti può integrare mala gestio ove sia dedotta e provata l’irragionevolezza dei riconoscimenti avendo riguardo alla situazione patrimoniale della società e alla posizione nell’organigramma dell’impresa dei beneficiati, non essendo altrimenti sindacabile la scelta di incentivare taluni collaboratori considerati strategici per l’impresa.

Il compimento da parte dell’amministratore di condotte concorrenziali a danno della società, in violazione dell’art. 2390 c.c., va valutato in termini di responsabilità contrattuale derivante dalla violazione delle specifiche obbligazioni assunte con il mandato gestorio e, pertanto, esclude la configurabilità della fattispecie dell’illecito extracontrattuale di concorrenza sleale (art. 2598 c.c.).

È inammissibile l’istanza inibitoria ex art. 2599 c.c. di condotte vietate da un patto di non concorrenza che ha esaurito ogni effetto.

La tardività dell’inserimento nel fascicolo telematico delle buste pervenute dopo la scadenza del termine perentorio può rilevare solo ove effettivamente lesiva del diritto di difesa delle controparti ma non quando il superamento del termine perentorio nell’inserimento delle ultime buste di pochi secondi non abbia arrecato alcun pregiudizio al corretto espletamento del contraddittorio sul contenuto della produzione documentale [nella specie era stata eccepita la tardività del deposito per essersi perfezionato con le buste successive alla prima in un momento di pochi istanti successivo allo spirare del termine di legge].

L’azione sociale di responsabilità, anche se esercitata dal curatore fallimentare, ha natura contrattuale, in quanto trova la sua fonte nell’inadempimento dei doveri imposti agli amministratori dalla legge o dall'atto costitutivo, ovvero nell’inadempimento dell’obbligo generale di vigilanza o dell'altrettanto generale obbligo di intervento preventivo e successivo. Ne consegue che, mentre sull’attore grava esclusivamente l'onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni agli obblighi, il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, incombe, per converso, sugli amministratori l'onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti. In altre parole, l’inadempimento si presumerà colposo e, quindi, non spetterà al curatore fornire la prova della colpa degli amministratori, mentre spetterà al convenuto amministratore evidenziare di avere adempiuto il proprio compito con diligenza ed in assenza di conflitto di interessi con la società, ovvero che l’inadempimento è stato determinato da causa a lui non imputabile ex art. 1218 c.c., ovvero, ancora, che il danno è dipeso dal caso fortuito o dal fatto di un terzo.

Di contro, l’azione spettante ai creditori sociali ai sensi dell’art. 2394 c.c. costituisce conseguenza dell’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, la cui natura extracontrattuale presuppone l'assenza di un preesistente vincolo obbligatorio tra le parti e un comportamento dell’amministratore funzionale a una diminuzione del patrimonio sociale di entità tale da rendere lo stesso inidoneo per difetto ad assolvere la sua funzione di garanzia generica (art. 2740 c.c.), con conseguente diritto del creditore sociale di ottenere, a titolo di risarcimento, l’equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere e ciò nei limiti della somma che, in assenza delle condotte di mala gestio commesse dagli amministratori, avrebbe ricevuto.

Al di fuori delle ipotesi di condotte dolosamente poste in essere a danno della società, non possono di regola essere considerate, come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società, quelle scelte e quelle iniziative imprenditoriali o gestionali degli organi amministrativi, quand’anche risultate in concreto economicamente poco positive, che rientrino nell’ambito del normale esercizio della libertà imprenditoriale e nel rischio di impresa. I risultati negativi della gestione non determinano responsabilità in capo all’organo amministrativo, in quanto le scelte imprenditoriali presuppongono una valutazione di opportunità e di convenienza, che attiene all’ambito della discrezionalità e come tale è sottratta al giudizio del giudice.

Le scelte gestionali connotate da discrezionalità soggiacciono alla c.d. business judgement rule, secondo la quale è preclusa al giudice la valutazione del merito di quelle scelte ove queste siano state effettuate con la dovuta diligenza nell’apprezzamento dei loro presupposti, delle regole di scienza ed esperienza applicate e dei loro possibili risultati, essendo consentito al giudice soltanto di sanzionare le scelte negligenti o addirittura insensate, macroscopicamente ed evidentemente dannose ex ante. In particolare, la mancata o tardiva predisposizione dei bilanci da sottoporre all’approvazione dell’assemblea, pur costituendo indubbiamente una violazione dei doveri di diligenza dell’organo amministrativo, di carattere formale, non determina in re ipsa la responsabilità dell’amministratore nei confronti dei soci e della massa dei creditori, dovendosi allegare e comprovare che da tale omissione sia derivato un danno risarcibile.

Con riferimento ai sindaci, questi ultimi rispondono non per il fatto in sé che il danno sia stato dagli amministratori cagionato, ma solo in quanto sia configurabile, a loro carico, la violazione di un obbligo inerente alla loro funzione e, in particolare, dell’obbligo di vigilare sull’amministrazione della società con la diligenza richiesta dal primo comma dell’art. 2407 c.c., di denunziare le irregolarità riscontrate e di assumere le iniziative sostitutive o conseguenti. La responsabilità dei sindaci è, quindi, limitata ai danni derivanti da quegli illeciti che i sindaci avrebbero potuto o dovuto impedire esercitando, in maniera diligente, il loro controllo e, per converso, è esclusa per i danni, derivanti da comportamenti degli amministratori che i sindaci vigilando con professionalità e diligenza non avrebbero comunque in alcun modo potuto evitare.

L’esistenza di un debito contestato determina la necessità della formazione di un fondo rischi, in cui devono essere rappresentate le passività di natura determinata e di probabile esistenza, i cui valori deve essere stimati, trattandosi di passività potenziali connesse a situazioni già esistenti alla data di bilancio, ma caratterizzate da uno stato d’incertezza. La valutazione del rischio di effettiva sussistenza di passività non ancora determinate al momento di chiusura dell’esercizio consiste non nel rilievo di una vicenda gestoria oggettivamente già conclusa, ma nell’apprezzamento ex ante delle probabilità/possibilità di evoluzione di una situazione. La correttezza di tale apprezzamento, spettante in primis all’organo amministrativo quale redattore della bozza di bilancio e poi all’assemblea dei soci all’atto dell’approvazione del documento contabile, non è dunque ancorata a dati oggettivi, ma va rapportata ai canoni generali di prudenza e ragionevolezza sottesi alla redazione del bilancio, la cui violazione può, pertanto, portare a far ritenere scorretta la valutazione e, conseguentemente, inficiato il bilancio da carenze quanto all’appostazione di fondo rischi e, quindi, contrastante anche con il principio di verità.

È estensibile ad altri tipi di società di capitali il disposto di cui all'art. 2467 c.c. che, nelle s.r.l., prevede la postergazione del rimborso del finanziamento del socio concesso in situazioni che renderebbero necessario un conferimento, perché la ratio della norma consiste nel contrastare i fenomeni di sottocapitalizzazione nominale delle società chiuse. Tale disciplina deve trovare pertanto trovare applicazione anche al finanziamento del socio di una s.p.a., qualora le condizioni della società siano a quest'ultimo note, per lo specifico assetto dell'ente o per la posizione da lui concretamente rivestita, quando essa sia sostanzialmente equivalente a quella del socio di una s.r.l.

Se è vero che non sono sottoposte a sindacato di merito le scelte gestionali discrezionali, anche se presentino profili di alea economica superiori alla norma, resta invece valutabile la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente – se necessario, con adeguata istruttoria – i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere, così da non esporre l’impresa a perdite, altrimenti prevedibili.

Non esiste un superiore interesse di gruppo che legittimi indiscriminatamente il sacrificio degli interessi di cui è portatrice ciascuna delle singole società che lo compongono: l'autonomia soggettiva e patrimoniale di ciascuna delle società parte di un gruppo e l'autonomia e il dovere di fedeltà a cui sono tenuti i relativi amministratori pongono in capo a questi ultimi l'obbligo di perseguire in primo luogo l'interesse della singola società, che non può essere illegittimamente sacrificato a quello del gruppo.

A fronte di comportamenti dell’amministratore che ledono il patrimonio dell’ente e perciò appaiono contrari al suo obbligo di perseguire una corretta gestione societaria, gli eventuali benefici compensativi non possono ritenersi sussistenti solo perché la società fa parte di un gruppo, dovendo l’amministratore farsi carico di allegare e provare gli ipotizzati benefici indiretti, connessi al vantaggio complessivo del gruppo e la loro idoneità a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi dell’operazione compiuta e fermo restando che non si possono considerare compensabili nel senso indicato dalla norma i pregiudizi che minano l’esistenza stessa della società del gruppo e/o che comportano il venir meno della liquidità necessaria per la sua sopravvivenza.

L'art. 2379 ter, co. 2, c.c. si riferisce anche ai casi di annullabilità della delibera. Tale disposizione, dando attuazione all'intento della riforma del 2003 di conferire massimo grado di certezza e stabilità alle deliberazioni societarie, preclude l'impugnazione, e dunque anche la sospensione, delle deliberazioni di aumento di capitale delle s.p.a. aperte, ricollegando l'effetto preclusivo all’iscrizione nel registro delle imprese dell’attestazione della sua esecuzione, anche parziale. La norma intende escludere la relativa tutela reale, impedendo, pur in presenza di vizi di legittimità che determinerebbero l'annullabilità o la nullità della delibera, che, a mezzo dell'impugnazione, l'aumento di capitale sia bloccato temporaneamente (con la sospensione) o definitivamente, totalmente o parzialmente.

L'art. 147 t.u.f., ponendo a carico del rappresentante comune degli azionisti di risparmio gli obblighi e i poteri previsti dall'art. 2418 c.c., gli attribuisce il compito di tutelarne gli interessi comuni, che non comprendono i diritti soggettivi dei singoli azionisti. Il riconoscimento in capo al rappresentante comune della rappresentanza processuale della categoria degli azionisti di risparmio deve essere interpretato restrittivamente, in quanto costituisce un’eccezione al principio generale stabilito dall'art. 81 c.p.c., secondo cui nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui. Il criterio distintivo per l’individuazione delle domande che il rappresentante comune è legittimato a proporre è rappresentato dall'interesse comune degli azionisti di risparmio: quando la domanda è volta a tutelare una pluralità di interessi individuali, difetta la ratio che ha portato al conferimento del potere di rappresentanza processuale in favore del rappresentante comune.

L’ordinamento assicura al socio, allo scopo di preservare l’interesse economico alla conservazione e alla reddittività del suo investimento, la possibilità di essere attivamente partecipe nell’organizzazione societaria e quindi di incidere sull’assetto societario sia tramite il diritto di voto, che tramite il diritto all’impugnazione delle delibere. Il diritto partecipativo del socio consente a quest’ultimo di influire sulla attività della società, oltre che a reagire ad una deliberazione assembleare viziata. Pertanto, il comportamento del socio che, partecipando all’assemblea ed esprimendo il proprio voto contrario, avrebbe potuto impedire l’adozione di una determinata delibera e, successivamente, omesso anche di chiedere la sospensione dell’esecuzione, domandi il risarcimento del danno prodotto dalla medesima deliberazione deve ritenersi abusiva. La strada percorsa dalla riforma del diritto societario del 2003 è stata quella di riconoscere la legittimazione all’azione di annullamento delle delibere delle società per azioni ai soci ordinari muniti del diritto di voto che rappresentano una determinata parte del capitale sociale (l’uno per mille nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio) e di prevedere per i soci ordinari che non sono legittimati all’impugnativa il diritto al risarcimento del danno loro cagionato dalla non conformità della delibera alla legge o allo statuto. La tutela risarcitoria, dunque, muove, in linea di principio, da un’esigenza di tutela del socio di minoranza cui verrebbe imposta dalla maggioranza una delibera illegittima o illecita. Di conseguenza, la domanda risarcitoria avanzata dal socio titolare di una partecipazione che gli consentirebbe di agire per l’annullamento della delibera non è meritevole di accoglimento, sia per violazione dell’art. 1227 c.c., che esclude il diritto al risarcimento dei danni che il danneggiato avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza, sia in ragione del divieto di venire contra factum proprium, espressione del divieto di abusare di un proprio diritto attraverso un uso strumentale di esso, sia per contrarietà ai canoni di correttezza e buona fede ex artt. 1175 e 1375 c.c., applicabili anche all’esecuzione del contratto sociale.

L’art. 2372 c.c. prevede che coloro ai quali spetta il diritto di voto possono farsi rappresentare nell'assemblea e che la rappresentanza debba essere conferita per iscritto. Inoltre, ai sensi dell’art. 135 undecies t.u.f., la società con azioni quotate, salvo diversa clausola statutaria, deve designare per ciascuna assemblea un rappresentante, al quale i titolari del diritto di voto possano conferire una delega con istruzioni di voto su tutte o su alcune delle proposte all’ordine del giorno. Il contenuto del modulo di delega e le modalità di esercizio del voto sono disciplinate dall’art. 134 del Regolamento Emittenti. Ai sensi dell’art. 135 undecies, co. 2, t.u.f., dunque, la delega per le società con azioni quotate viene rilasciata, nel pieno rispetto della forma scritta prescritta dall’art. 2372, co. 1 c.c., mediante la sottoscrizione di un modulo di delega, il cui contenuto minimo è disciplinato dal Regolamento Emittenti. La ratio dell’art. 135 undecies t.u.f. è quella di agevolare la larga partecipazione al voto a mezzo di delega nelle società quotate ad azionariato diffuso, per le quali è prevista obbligatoriamente, salvo diversa disposizione statutaria, la figura del rappresentante designato. In tal caso, i requisiti di forma previsti dalla legge risultano attenuati, in ragione dell’affidabilità del medesimo rappresentante designato, soggetto professionalmente qualificato, e sono limitati alla compilazione del modulo di delega, che deve contenere almeno i dati del modello 5A allegato al Regolamento Emittenti e deve essere compilato con l’inserimento di indicazioni specifiche sul documento di identità, sul potere di firma e sui titoli azionari detenuti dal delegante. Diverso è il caso all’art. 135 novies t.u.f., che regola il rilascio della delega individuale dal socio al rappresentante, con facoltà di designare uno o più sostituti o di autorizzare il delegato a farsi sostituire da un soggetto di propria scelta. Tale disposizione, per garantire la certezza sulla provenienza dell’atto di delega, sul suo contenuto e sull’identità del delegante, prevede al quinto comma che il rappresentante possa, in luogo dell’originale, consegnare o trasmettere una copia, anche su supporto informatico, della delega attestando sotto la propria responsabilità la conformità all’originale e l’identità del delegante. È previsto inoltre che il rappresentante conservi l’originale della delega e tenga traccia delle istruzioni di voto eventualmente ricevute per un anno a decorrere dalla conclusione dei lavori assembleari.

Come per le scelte di gestione adottate dagli amministratori e dai liquidatori di società, così anche per quelle dei commissari straordinari vige la business judgment rule, in base alla quale, salvo manifesta irragionevolezza delle scelte, desumibile dal fatto che non siano state adottate le necessarie cautele ed assunte le informazioni rilevanti, esse sono tendenzialmente insindacabili in sede giudiziale. È, dunque, in termini di ragionevolezza che deve essere valutata la scelta dei commissari in ordine alla limitazione del diritto di opzione dei soci ordinari sull'aumento di capitale. In particolare, per escludere o limitare il diritto d’opzione è sufficiente che l’interesse sociale sia serio e consistente, tale da giustificare che, nella scelta del modo di realizzare l’aumento di capitale, sia ritenuto preferibile, perché ragionevolmente più conveniente, il sacrificio totale o parziale del diritto di opzione dei soci.

Per interpretare correttamente l’art. 2441, co. 6, c.c., occorre considerare che il riferimento al “valore del patrimonio netto” (e non al “patrimonio netto”) attiene al valore effettivo del patrimonio, quale risultante da un processo valutativo e non al suo valore contabile quale risultante dal bilancio. Ciò comporta che in determinate circostanze l’assemblea possa discostarsi dal valore contabile e fissare un prezzo ancora più basso, se ciò si renda necessario per il buon esito dell’aumento di capitale. Inoltre, la determinazione del prezzo di emissione delle nuove azioni in caso di esclusione del diritto d’opzione non può essere frutto di una mera operazione aritmetica consistente nel dividere il patrimonio netto per il numero delle azioni in circolazione, in quanto è lo stesso art. 2441, co. 6, c.c. a prevedere che gli amministratori debbano illustrare in una apposita relazione per l’assemblea i criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione e il collegio sindacale (o, nelle società quotate, la società di revisione) debba esprimere il proprio parere sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni. La determinazione del prezzo di emissione, nel caso di aumento del capitale con esclusione del diritto d’opzione, è, dunque, espressione di una valutazione che deve contemperare diversi interessi: da una parte, l’interesse dei vecchi soci a che le azioni non vengano offerte ai nuovi soci ad un prezzo più basso di quello effettivo e, dall’altra, l’interesse della società a realizzare l’aumento di capitale, interesse che sarebbe vanificato se l’assemblea fosse costretta a fissare un prezzo troppo alto, slegato dall’effettivo valore delle azioni, in quanto nessun terzo sarebbe mai interessato a sottoscrivere azioni a un prezzo più alto di quello effettivo.

Il valore di mercato di un titolo azionario dipende normalmente dalla diversità dei diritti che il titolo incorpora: il mercato esprime, infatti, una stima in termini economico-patrimoniali di tali diritti. Di conseguenza, non potrebbe ritenersi arbitrario un rapporto di cambio che sia differenziato in ragione delle diverse quotazioni delle azioni ordinarie e delle azioni di risparmio della società incorporata. Tali quotazioni sono, infatti, in grado di pesare i diritti patrimoniali e amministrativi propri delle due categorie di azioni. La determinazione del valore delle azioni sulla base delle quotazioni ricevute sul mercato costituisce, del resto, un criterio non solo rispondente a un canone di ragionevolezza, ma sintomaticamente fatto proprio dal legislatore, se pure ad altri fini. Vanno citati, in proposito, l’art. 2437 ter c.c. sui criteri di determinazione del valore delle azioni in caso di recesso del socio, che impone, salvo diverse disposizioni statutarie, di liquidare le azioni quotate sui mercati regolamentati facendo riferimento alla media dei prezzi di chiusura delle medesime nell’ultimo semestre, e l’art. 2441 c.c., sul diritto di opzione in caso di nuove emissioni di azioni o di obbligazioni convertibili, che prescrive di tener conto, nel prezzo delle azioni quotate, oltre che del patrimonio netto, anche dell’andamento delle quotazioni per lo stesso arco di tempo. Sono, queste, disposizioni che oltretutto sconfessano, sul piano del diritto positivo, l’assunto secondo cui il valore delle azioni vada meccanicamente ricavato dalla quota di patrimonio che nominalmente rappresentano: ed è, anzi, significativo che l’art. 2437 ter, co. 1, c.c. richieda agli amministratori di tener conto dell’eventuale valore di mercato delle azioni anche per i titoli non quotati.

La responsabilità di amministratori e sindaci di società di capitali nei confronti della società ha natura contrattuale. Pertanto, l'attore deve provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto incombe l'onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi imposti. Peraltro, trattandosi di responsabilità colposa, l’amministratore può andare esente da responsabilità fornendo la prova positiva di essere immune da colpa per aver improntato la propria condotta a diligenza.

L’attività di amministratore compendia non soltanto un incarico gestionale, ma altresì l’obbligo diretto di osservare le norme di legge e di statuto. Di tal che, la responsabilità connessa al ruolo di amministratore per violazione degli obblighi legislativi e statutari sorge per effetto della nomina da parte dell’organo competente e della successiva accettazione di detta nomina da parte del soggetto designato, il quale assume l’impegno di adempiere a tutti gli obblighi connessi alla carica e di svolgere le funzioni gestorie con la diligenza professionale richiesta dalla natura dell’incarico. Pertanto, non esclude la responsabilità per mala gestio l’aver assunto l’incarico in forza di un rapporto di lavoro stipulato con la socia di maggioranza.

Con riferimento alla valutazione dell’attività dell’organo amministrativo, sussiste un generale principio di insindacabilità del merito delle scelte di gestione, che nondimeno trova un limite nella ragionevolezza delle stesse da compiersi secondo una valutazione ex ante – dunque, al momento della assunzione della decisone – secondo i parametri della diligenza del mandatario.