Sentenze con tag: periculm in mora

Ai fini dell’accoglimento del sequestro conservativo volto alla tutela della fruttuosità di un’azione di responsabilità ex art. 146 L.F. esperita dal fallimento di una società nei confronti dell’ex amministratore di questa, il fumus boni iuris è ravvisabile ove risultino gravi indizi di mala gestio consistenti nella consapevole prosecuzione dell’attività d’impresa per un periodo prolungato in presenza dell’integrale perdita del capitale sociale non tempestivamente rilevata, con conseguente aggravamento del dissesto, nonché laddove siano riscontrate ulteriori violazioni dei doveri gestori, mediante operazioni manifestamente irragionevoli (i.e. stipulazione prima della declaratoria di fallimento di un contratto di affitto d’azienda con una società in concordato preventivo), irregolarità e omissioni contabili (i.e. documentazione lacunosa, non aggiornata e non attendibile, mancato deposito dei bilanci per non rendere pubblica la perdita), condotte distrattive e illeciti fiscali.

Il periculum in mora può essere desunto, sotto il profilo soggettivo, dalla gravità e reiterazione delle condotte addebitate, idonee a denotare un patente disinteresse per i doveri imposti dalla legge ovvero un’assenza di consapevolezza circa il disvalore di comportamenti gravemente contrari a tali doveri, come può emerge dall’inerzia protrattasi per anni a fronte di una situazione di irreversibile dissesto; sotto il profilo oggettivo, esso è ravvisabile nella sproporzione tra il credito azionato e l’esiguità del patrimonio, ulteriormente avvalorata da condotte dispositive idonee a compromettere la garanzia patrimoniale del credito (i.e. alienazione dell’unico bene immobile in prossimità della proposizione del ricorso cautelare).

Qualora dal complessivo contenuto del ricorso per sequestro conservativo emerga che la domanda è proposta congiuntamente sia nell’interesse della società sia dei creditori sociali, l’eccezione di prescrizione sollevata con riferimento alla sola azione dei creditori risulta priva di rilevanza; quanto all’azione sociale, il termine di prescrizione resta sospeso, ai sensi dell’art. 2941, n. 7, c.c., fino alla cessazione dell’amministratore dalla carica.

Presupposti necessari per l’accoglimento della domanda cautelare sono l’accertamento dell’esistenza del fumus boni iuris, da intendersi come probabile esistenza del diritto fatto valere nonché, contestualmente, la sussistenza del c.d. periculum in mora e dunque la fondata previsione di un danno imminente ed irreparabile, suscettibile di verificarsi nelle more del giudizio di merito. È, quindi, evidente la sufficienza – ai fini dell’accoglimento del ricorso - di elementi probatori che portino a ritenere verosimile o probabile la contraffazione, non richiedendosi la certezza della violazione.

L’art. 107 c.p.i. stabilisce che la privativa varietale conferisce al costitutore un diritto esclusivo sui seguenti atti compiuti in relazione al materiale di riproduzione o di moltiplicazione della medesima varietà protetta: (i) produzione e riproduzione; (ii) condizionamento a scopo di riproduzione o moltiplicazione; (iii) offerta in vendita, vendita o qualsiasi altra forma di commercializzazione; (iv) esportazione o importazione; (v) detenzione per uno di tali fini. La tutela in questione, peraltro, non si estende solo al prodotto della raccolta ma anche alle varietà essenzialmente derivate da quella protetta o che non si distinguono nettamente da quest’ultima, nonché alle varietà la cui riproduzione necessita del ripetuto impiego della varietà protetta.

Il CPVO, per poter concedere la privativa, deve effettuare l'analisi DUS per verificare la Distinguibilità (Distinctness), l'Uniformità (Uniformity) e la Stabilità (Stability) della varietà candidata. Solo dopo la verifica e l’esame, viene rilasciato il titolo di privativa industriale che comporta la nascita e l’attribuzione al costitutore, con efficacia così costituiva e non solo di mera pubblicità, di quel diritto di privativa.

Ai fini della conferma della descrizione concessa inaudita altera parte, il fumus boni iuris va apprezzato in via diretta in relazione al diritto processuale alla prova che può essere ritenuta utile o necessaria nel futuro giudizio di merito e, soltanto in via indiretta, in relazione al diritto sostanziale di cui si invoca la tutela, in quanto la misura è finalizzata all’acquisizione della prova della violazione del diritto ed è, quindi, sia rimedio di istruzione preventiva, giacché diretto al soddisfacimento di esigenze istruttorie relative al prospettato giudizio di merito cui è direttamente strumentale, sia rimedio di natura cautelare, posto che la sua concessione è subordinata alla sussistenza di un rischio di dispersione della prova che richiede un sua anticipata acquisizione in quanto non altrimenti disponibile per il titolare del diritto che si assume pregiudicato. Inoltre, l'apprezzamento del fumus per la concessione della misura della descrizione può ritenersi soddisfatto da un più ridotto indice di probabilità della violazione rispetto a quello invece necessario per l'adozione di misure cautelari più invasive (quali il sequestro o l'inibitoria), siccome direttamente incidenti sulla disponibilità dei beni e sull’esercizio della libertà di iniziativa economica del destinatario. Il fumus richiesto per la concessione e la conferma del provvedimento di descrizione consiste in particolare nella sussistenza di un ragionevole sospetto della violazione del diritto del ricorrente e nella non pretestuosità della domanda, allo scopo di evitare che tale forma di tutela sia sollecitata con finalità meramente esplorative, se non di vera e propria abusiva intromissione nella sfera dei concorrenti, anche per arrecare loro un danno.

Il periculum in mora rilevante ai fini della concessione e della conferma del provvedimento di descrizione consiste nel pericolo di dispersione della prova, anche mediante soppressione od occultamento delle cose, dei documenti e delle informazioni. Tale pericolo può ricollegarsi alla dispersione degli elementi probatori nella disponibilità del resistente o di terzi, nelle more dell’instaurazione del giudizio di merito, e cioè al mutamento della situazione di fatto che costituisce l’oggetto della prova nel futuro giudizio.

Non può condividersi l’orientamento secondo cui condizione della misura di descrizione sarebbe l’onerosità dell’acquisto dei beni che si assumono in contraffazione, che dovrebbe raggiungere livelli tali da rendere l’acquisto di fatto proibitivo, e non certo semplicemente oneroso, giacché solo nella prima ipotesi il diniego della descrizione verrebbe a porre concreti problemi di collisione con la regola di cui all’art. 24 della Costituzione, oltre che con le indicazioni eurounitarie. Infatti, i rimedi processuali a tutela dei diritti di proprietà industriale, in linea con le indicazioni provenienti dal diritto europeo, non dovrebbero essere, inutilmente costosi o imporre alle parti “spese eccessive o superflue” (art. 92 c.p.c.), altrimenti evitabili, destinate a ricadere in prima battuta sul ricorrente e poi, in caso di soccombenza, anche in capo al resistente. Pertanto, è preferibile escludere dal perimetro della descrizione soltanto quei beni di facile reperibilità sul mercato e il cui costo non eccede poche migliaia di euro.

Ai fini dell’acquisizione degli elementi di prova di cui all’art 129 c.p.i., la valutazione in sede di conferma della descrizione disposta inaudita altera parte deve limitarsi alla verifica della sussistenza della astratta idoneità di quanto fatto oggetto della descrizione a costituire la base per assolvere, nel futuro giudizio di merito, all’onere di provare la lamentata violazione di un diritto di proprietà industriale, essendo evidentemente rimesso al giudizio di merito stabilire l’effettività di tale violazione.

La presenza di un protratto dialogo stragiudiziale [8 mesi] tra le parti, prima dell’avvio del presente procedimento, costituisce un significativo indizio presuntivo dell’inadeguatezza degli elementi conoscitivi offerti alla ricorrente per valutare la dedotta violazione dei suoi diritti.

La prolungata commercializzazione di un determinato prodotto, gli investimenti ingenti sostenuti per la sua promozione e la sua ampia diffusione possono integrare un fatto notorio se non per il quisque de populo quantomeno per gli operatori del settore, rendendo il prodotto e i marchi di fatto utilizzati per contraddistinguerlo meritevoli di tutela a fronte di violazioni della privativa di fatto e di condotte di concorrenza sleale confusoria.

Il fatto che l’immagine di un prodotto con forma e caratteristiche intrinseche analoghe a quello per il quale si invoca la tutela sia presente sulla piattaforma social di un concorrente sulla quale viene altresì fatto uso – in altri contenuti – di un marchio confondibile con il marchio azionato, integra ugualmente un’ipotesi di concorrenza sleale [Nel caso di specie, la resistente aveva caricato sul proprio profilo social l’immagine di un salume identico a quello della ricorrente per forma e caratteristiche intrinseche (ossia bassa percentuale di grassi ed alto contenuto proteico), senza tuttavia utilizzare un marchio verbale assimilabile, che, tuttavia, compariva su altri contenuti presenti all’interno del medesimo profilo].

La lesione della posizione di mercato non può essere ristorata in forma generica, in quanto il risarcimento del danno non è di agevole quantificazione essendo complicato separare la perdita dovuta alla fattispecie illecita dal calo di fatturato ascrivibile ad altre cause. Pertanto, laddove si configuri il rischio di tale lesione, sussistono il periculum in mora e la conseguente esigenza di una tutela urgente.

In tema di responsabilità degli amministratori, ai fini della concessione del sequestro conservativo a garanzia del credito risarcitorio, sussiste il fumus boni iuris ove risulti, sia pur nei limiti della cognizione sommaria, la prosecuzione indebita e non meramente conservativa dell’attività d’impresa dopo l’erosione del capitale sociale, per omessa rilevazione della perdita del capitale e mancata adozione dei provvedimenti di cui all’art. 2482-ter, comma 1, c.c.

Il periculum in mora è integrato dalla sproporzione tra l’entità del danno cagionato, determinabile secondo i criteri di cui all’art. 2486 c.c., che deve essere quantomeno pari alla differenza tra i netti patrimoniali, detratti i costi normalmente sostenuti, e il patrimonio degli amministratori, nonché dall’insufficienza oggettiva dei beni aggredibili rispetto al credito risarcitorio azionato, come risultante dalla documentazione prodotta.

Va confermata l’inibitoria sotto i profili del fumus boni iuris e del periculum in mora laddove risultano fondati, secondo un criterio di verosimiglianza che si attaglia alla natura cautelare del procedimento,  la sottrazione del data base contenente informazioni riservate e lo sviamento di clientela.

Con particolare riferimento al periculum in mora, integra condotta attuale, con rischio di aggravamento del pregiudizio arrecato, consistente nella perdita di una fetta di mercato, non ristorabile integralmente per equivalente, l’utilizzo da parte del competitor dei dati sottratti che abbia  condotto allo sviamento di clientela.

La misura della descrizione è finalizzata all’acquisizione della prova della violazione del diritto, ed è quindi sia rimedio di istruzione preventiva, in quanto rivolta al soddisfacimento di esigenze istruttorie relative al prospettato giudizio di merito, cui è direttamente strumentale, sia rimedio di natura cautelare, in quanto la sua concessione è comunque subordinata alla sussistenza di un rischio di dispersione della prova, che in alcuni casi necessita della sua anticipata acquisizione, in quanto non altrimenti disponibile per il titolare del diritto che si assume leso.

Il deposito di un ricorso cautelare dopo tre mesi dall’invio dell’ultima lettera di contestazione non costituisce un colpevole ritardo nella reazione agli illeciti contestati, ritardo qualificabile in termini di tolleranza o di inerzia, essendo trascorso un lasso di tempo ragionevole per la preparazione e l’introduzione di un procedimento cautelare.

L'inibitoria e la penale sono misure sufficienti ad arginare il rischio di reiterazione delle condotte censurate e determinano il rigetto delle richieste di distruzione dei materiali illeciti, di ritiro dal commercio dei prodotti già in circolazione e di pubblicazione del provvedimento su quotidiani e periodici, richieste che dovranno essere valutate nell’ambito del giudizio di merito.

Non si configura un periculum concreto e attuale laddove non sia stato neppure paventato un rischio di occultamento o di irrimediabile dispersione della prova; per l’effetto non potrà essere accolta l’istanza di esibizione delle scritture contabili e commerciali e di acquisizione di informazioni utili a definire con maggiore precisione i confini dell’illecito.

La designazione di un amministratore da parte di un socio è atto una tantum che si esaurisce nel suo compimento e che non comporta l’instaurazione alcun rapporto fiduciario permanente tra l’amministratore - investito di poteri propri, previsti dalla legge ed esercitabili in piena autonomia – e il socio che lo ha proposto.

Gli amministratori sono nominati dall’assemblea e legati da un rapporto di fiducia con questa - l’AD anche con l’intero CdA, per le deleghe attribuitegli - e vincolati al perseguimento dell’interesse della società, non di quello di singoli soci; tanto che spetta solo all’assemblea revocare gli amministratori (art. 2383 CC) e al CdA revocare le deleghe (art. 2381 CC), in ambedue i casi occorrendo una giusta causa, questa sussistendo solo quando è leso l’interesse sociale.

L'azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell'art. 146, co. 2, l.fall. cumula in sé le diverse azioni previste in base all’attuale formulazione dall’art. 2476 co. 2 e co. 6, c.c., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, che, seppur cumulate in un’unica domanda, non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo tra loro distinte, sia nei presupposti di fatto, che nella disciplina applicabile, attesa la natura contrattuale della prima ed extracontrattuale della seconda, differenti essendo, dunque, la distribuzione dell'onere della prova, i criteri di determinazione dei danni risarcibili e il regime di decorrenza del termine di prescrizione.

Sotto tale ultimo profilo, entrambe le azioni si prescrivono ai sensi dell’art. 2949 c.c. nel termine di cinque anni, ma, mentre il decorso della prescrizione quinquennale dell’azione sociale di responsabilità è dalla data del fatto dannoso e a esso si applica la sospensione prevista dall'art. 2941, n. 7, c.c., con la conseguenza che la prescrizione rimane sospesa tra le persone giuridiche e i loro amministratori finché sono in carica per le azioni di responsabilità contro di essi, nell’azione dei creditori sociali la prescrizione di cui all’art. 2949, co. 2, c.c. decorre dal momento in cui l'insufficienza patrimoniale si è manifestata come rilevante, ossia dal momento in cui i creditori abbiano potuto avere contezza dell’insufficienza patrimoniale, momento che, in caso di fallimento, si presume coincidere con la dichiarazione di insolvenza della società debitrice, salva prova contraria.

Ai fini della revoca cautelare dell’amministratore è sufficiente che la sua condotta esponga il patrimonio sociale al rischio di un pregiudizio attuale e concreto, non essendo necessario il verificarsi di un danno effettivo ma sufficiente anche il solo pericolo che la permanenza dell’amministratore in carica possa esporre la società al concreto rischio di subire danni in futuro.

Il diritto del socio non amministratore di s.r.l. all’ispezione della documentazione e delle scritture contabili è un diritto potestativo, finalizzato a soddisfare il concreto interesse del socio al buon funzionamento dell’attività gestoria e ad avere contezza dell’andamento societario. In questo modo il socio è in grado di autodeterminarsi in merito al successivo esercizio di altri diritti sociali, come il diritto di voto o di recesso ovvero il diritto di esercitare un’azione di responsabilità e/o di revoca nei confronti degli amministratori.

Ai fini dell’esercizio del diritto di accesso non è necessario che il socio fornisca una specifica motivazione o giustificazione né che ne dimostri l’utilità rispetto alla soddisfazione di un suo specifico interesse, salvo il limite dell’abuso del diritto. Il potere di controllo dev’essere esercitato nel rispetto del principio di buona fede e correttezza e non dev’essere preordinato ad arrecare pregiudizio all’attività sociale o ad ostacolarne lo svolgimento.

Il mero accesso alla documentazione societaria non è di per sé sufficiente a garantire la pienezza e l’effettività del diritto del socio. Il diritto di accesso, infatti, comprende anche il diritto di ottenere copia della documentazione indicata, pur se a spese del richiedente: in caso contrario, il diritto verrebbe vanificato, soprattutto nei casi in cui i documenti debbano essere sottoposti all’esame e alla valutazione di professionisti di fiducia del socio.

Sussiste il requisito del periculum in mora quando l’istanza di accesso del socio ha ad oggetto dei verbali che egli intende esaminare in vista di un’eventuale impugnazione: essendo quest’ultima soggetta a termini di decadenza, l’esercizio ritardato del diritto di accesso è suscettibile di cagionare al socio un danno irreparabile, attesa l’assoluta impossibilità di una tutela per equivalente.

Il diritto in questione è il portato della natura personalistica del tipo di società, è connaturato alla qualità di socio ed è espressione del diritto di ciascun socio di vigilare sulla gestione della società, sicchè si tratta di un diritto riconosciuto al socio tanto a tutela dei propri diritti individuali, tanto a tutela dell’interesse sociale ad una corretta amministrazione della società.

Ancorché sia cessata la materia del contendere, l’ordinanza di diniego della misura cautelare può essere comunque reclamata per contestare esclusivamente la statuizione sulle spese, sia nell’an che nel quantum. In questi casi, la decisione dev’essere assunta facendo applicazione del principio della soccombenza virtuale, alla luce del quale il giudice valuta la fondatezza della richiesta al tempo della relativa proposizione, salva la possibilità di compensare in tutto o in parte le spese, laddove sussistano i presupposti individuati dall’art. 92, co. 2, c.p.c.