Sentenze con tag: periculum in mora

Nell'ambito dell'azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore, ai fini dell’accoglimento di una domanda di sequestro ex art. 671 c.p.c., è necessaria la rigorosa prova da parte del ricorrente della sussistenza di entrambi i presupposti, soggettivo ed oggettivo, di insufficienza patrimoniale e possibile depauperamento del patrimonio del debitore. Non è consentito al giudice disporre il provvedimento cautelare previsto dall’art. 671 c.p.c. in presenza di allegazioni approssimative ed ipotetiche, non supportate da idoneo fondamento documentale, in merito alla sussistenza di una situazione patrimoniale del debitore insufficiente rispetto al credito per il quale si agisce. Allo stesso modo, non è consentito al giudice desumere l’esistenza del periculum dalla mera sproporzione tra l’entità del credito, in tesi vantato dal ricorrente, e il valore attuale del patrimonio di cui dispone il debitore e che non è, tanto meno sufficiente, il mero sospetto circa l’intenzione del debitore di sottrarre alla garanzia del credito tutti o alcuni dei suoi beni. L’inadeguatezza del patrimonio del debitore
rispetto all’ammontare complessivo dei debiti non basta a integrare gli estremi del “pericolo nel ritardo”, alla cui ricorrenza la legge subordina l’autorizzazione del sequestro conservativo.

In tema di sequestro conservativo richiesto dal liquidatore giudiziale nei confronti dell'amministratore per l'esercizio dell'azione di responsabilità, la totale assenza delle scritture contabili assume una funzione plurima ai fini della delibazione dei presupposti di cui all'art. 671 c.p.c. Oltre a costituire un grave indizio di mala gestio idoneo a integrare il fumus boni iuris, tale mancanza legittima l'applicazione, già in sede cautelare, del criterio legale di quantificazione presuntiva del danno previsto dall'art. 2486, comma 3, ultimo periodo, c.c., pari alla differenza tra attivo e passivo accertati nella procedura. Di conseguenza, il periculum in mora può essere ritenuto sussistente anche in via meramente oggettiva, qualora l'ingente ammontare del credito, così presuntivamente determinato, risulti manifestamente sproporzionato rispetto alla consistenza patrimoniale del debitore, integrando di per sé il fondato timore di incapienza e di futura infruttuosità dell'esecuzione.

In caso di sequestro conservativo promosso ante causam al fine di garantire la fruttuosità di un'azione di responsabilità esercitata dal curatore di una società fallita, è richiesta la coesistenza dei due requisiti del fumus boni juris e del periculum in mora.

Per quanto attiene al fumus boni juris, occorre premettere che, per effetto del fallimento di una società di capitali, le (diverse) fattispecie di responsabilità degli amministratori di cui agli artt. 2392 e 2394 c.c. confluiscono in un’unica azione dal carattere unitario ed inscindibile, all’esercizio della quale è legittimato, in via esclusiva, il curatore del fallimento, il quale può formulare richieste risarcitorie verso gli amministratori, i liquidatori ed i sindaci tanto con riferimento ai presupposti della responsabilità di questi verso la società (artt. 2392, 2407 c.c.), quanto a quelli della responsabilità verso i creditori sociali (art. 2394, 2407 c.c.). In tal caso, l’azione sociale, anche se esercitata dal curatore fallimentare, mantiene la sua natura contrattuale, con la conseguenza che, anche in sede cautelare, grava sull’attore esclusivamente l'onere di dedurre le violazioni agli obblighi e dimostrare il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre incombe sugli amministratori l'onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti.

Per quanto attiene al periculum in mora, in tema di sequestro conservativo, il giudice di merito può far riferimento, alternativamente, tanto a criteri oggettivi – rappresentati dalla capacità patrimoniale del debitore in relazione all'entità del credito, da desumere da elementi concreti ed attuali – quanto soggettivi, quali il comportamento del debitore che lasci fondatamente temere atti di depauperamento del suo patrimonio, senza che, ai fini della validità del provvedimento di convalida, le due categorie di presupposti debbano simultaneamente concorrere.

Ai fini della concessione del sequestro conservativo deve sussistere il reale pericolo di dispersione della garanzia del credito, da intendersi in senso oggettivo e concreto, non agganciato al mero apprezzamento soggettivo astratto e personale del creditore.

Il pregiudizio può essere desunto, in via alternativa e non necessariamente coesistente, sia da elementi oggettivi che da elementi soggettivi. Quanto al primo profilo, se da un lato la consistenza patrimoniale, qualitativa o quantitativa, del debitore non è sufficiente ad escludere per ciò solo il pericolo, dovendo essere letta alla luce dell’insieme degli elementi che emergono dal giudizio, anche in rapporto proporzionale col credito tutelabile, dall'altro la mera insufficienza patrimoniale del debitore, considerata staticamente, non legittima di per sé la misura, occorrendo il timore concreto di un mutamento della composizione del patrimonio o del compimento di atti dispositivi idonei a pregiudicare la futura esecuzione. Quanto al secondo profilo, il concreto comportamento tenuto dal debitore, prima del processo o durante lo stesso, può assumere rilevanza, qualora lasci presumere che egli, al fine di sottrarsi all’adempimento, ponga in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale deprezzamento del suo patrimonio, sottraendolo all’esecuzione forzata, in modo da ingenerare il ragionevole dubbio del creditore che la sua pretesa non verrà soddisfatta.

Il procedimento cautelare per la revoca dell'amministratore ex art. 2476 cod. civ. può essere proposto anche ante causam e non postula necessariamente la pendenza di un giudizio di merito volto ad accertare la responsabilità dell’amministratore: il termine “altresì”, contenuto al terzo comma dell'art. 2476 cod civ, deve essere inteso non come volto a subordinare l'esercizio dell'azione cautelare alla pendenza di un'azione di merito di responsabilità, ma come attributivo di un potere aggiuntivo ai soci legittimati.
La misura cautelare invocata può inoltre reputarsi sia come strumentale ad un'azione risarcitoria, nella misura in cui tale strumentalità venga intesa come preordinata non tanto ad assicurare al ricorrente il risarcimento del danno già verificatosi (per la quale ben potrebbe soccorrere il sequestro conservativo ex art. 671 cpc), quanto piuttosto a prevenire il compimento di ulteriori futuri danni e quindi di preservare il patrimonio sociale, sia come anticipatoria rispetto ad un'azione di merito che abbia ad oggetto esclusivamente la revoca dell'amministratore. Tale orientamento può essere ribadito anche dopo l’entrata in vigore del D. Lgs. n. 14/2019, che ha esteso alle società a responsabilità limitata la tutela prevista dall’art 2409 cod. civ. Si tratta di due tutele che possono considerarsi concorrenti, prevedendo regimi diversi quanto, ad esempio, alla legittimazione (potendo, il rimedio di cui all’art. 2476 cod. civ. essere esercitato da ciascun socio a prescindere dall’entità delle partecipazioni) e alla tipologia dei provvedimenti che possono essere assunti dal Tribunale, che, in seno al procedimento di cui all’art. 2409 cod. civ. sono più ampi.
Deve peraltro osservarsi che l’amministratore provvisorio nominato dal Tribunale assolve un munus di durata provvisoria, laddove invece, nel caso di revoca cautelare, la nomina del nuovo amministratore è rimessa alla società e potrebbe assumere carattere di stabilità.

Al fine dell’adozione del rimedio cautelare ai sensi dell'art. 2476 terzo comma, la norma richiede, quanto al fumus boni iuris, il compimento di gravi irregolarità nella gestione. Si deve trattare di irregolarità che presentino carattere di serietà e che possono essere anche non attuali ma, in tale caso, devono essere valutate con particolare rigore ed assumere connotati di gravità tali da denotare la propensione dell'amministratore a violare reiteratamente gli obblighi nascenti dalla legge o dallo statuto.
Deve poi sussistere l'ulteriore requisito del periculum in mora, e cioè il pericolo che la permanenza in carica dell'amministratore nel tempo necessario alla definizione del giudizio a cognizione piena sia tale da provocare ulteriori o più gravi danni al patrimonio sociale.

In sede cautelare, la valutazione sommaria del fumus boni iuris della pretesa risarcitoria connessa all´azione di responsabilità ex art. 146 l. fall. nei confronti degli amministratori della società fallita deve limitarsi agli addebiti la cui presumibile fondatezza risulti di immediata evidenza alla luce del ricorso e della documentazione allegata, non essendo compatibile con la natura del procedimento l'approfondimento istruttorio richiesto dall'accertamento di danni che presuppongano rettifiche di bilancio o complesse indagini ai fini dell´individuazione dell´epoca della supposta perdita del capitale sociale.

Integra condotta illecita di immediata evidenza, idonea a fondare il fumus boni iuris ai fini della concessione del sequestro conservativo, la sistematica omissione del pagamento di imposte e contributi previdenziali da parte degli amministratori utilizzata come modalità di finanziamento abituale della società con conseguente danno al patrimonio sociale.

Ai fini della valutazione del periculum in mora nel sequestro conservativo, gli atti di disposizione del patrimonio immobiliare compiuti dai resistenti dopo la dichiarazione di fallimento rilevano nella loro oggettiva consistenza, a prescindere dalle finalità perseguite dai debitori e dall´assenza di un intento fraudolento in danno dei creditori.

Il sequestro conservativo, quale misura cautelare a tutela della garanzia patrimoniale generica del credito, colpisce l'intero patrimonio del debitore, ivi incluse le giacenze sui conti correnti, restando rimessa al creditore ricorrente la scelta dei singoli beni su cui eseguirla.

In tema di società a responsabilità limitata, la deliberazione dell'assemblea assunta senza la convocazione di uno dei soci è da ritenersi nulla, poiché il disposto dell'art. 2479 ter, comma 3, c.c., nella parte in cui considera le decisioni prese "in assenza assoluta di informazioni" non si riferisce soltanto alla mancanza di informazioni sugli argomenti da trattare ma anche alla mancanza di informazioni sull'avvio del procedimento deliberativo. In tal caso, grava sulla società l’onere di provare la regolare convocazione del socio, in applicazione dei principi generali in materia di inadempimento contrattuale.

Nel caso della contraffazione del modello e dell'imitazione servile, la medesima condotta di riproduzione delle forme del prodotto non impedisce il concorso dei due illeciti, giacché la configurazione dell'uno o dell'altro di essi dipende solo dal diverso parametro di cui ci si avvale per dar ragione del valore (rispettivamente individuale o distintivo) delle dette forme, che è nel primo caso l'utilizzatore informato e nel secondo il consumatore medio: e, ove il modello presenti, oltre che carattere individuale, un connotato distintivo riconoscibile dal consumatore medio, il titolare della privativa potrà avvalersi anche dei rimedi codicistici contemplati per l'illecito confusorio.

Ai fini della contraffazione del modello sono irrilevanti sia la presenza di differenze, quando vi sia la sostanziale riproduzione dell’opera originale per ripresa delle caratteristiche esteriori dotate di efficacia individualizzante, sia la circostanza che il prodotto in lamentata violazione del modello sia commercializzato come provvisto di una diversa funzione o connotazione, rilevando invece la configurazione nel suo complesso.

La valutazione del valore artistico di un’opera del design industriale è effettuata facendo riferimento a parametri oggettivi della percezione dell’opera del design negli ambienti culturali, quali la pubblicazione su riviste specializzate, l’esposizione in mostre e musei, l’acquisto di un valore di mercato così elevato da trascendere quello legato soltanto alla sua funzionalità.

Sono liberamente imitabili le forme di un prodotto necessarie per raggiungere un risultato tecnico (forme funzionali), mentre la riproduzione di elementi distintivi inessenziali alla funzione tecnica svolta, costituisce un atto di concorrenza sleale se idonea a creare un rischio di confusione, quanto meno per associazione, riguardo alla loro origine imprenditoriale (tenuto conto delle caratteristiche del pubblico di riferimento e della destinazione d'uso).

La cessazione delle condotte dopo la notifica del cautelare, solo affermata, non determina il venire meno delle esigenze cautelari perché il periculum in mora va valutato alla data di proposizione del ricorso, mentre la cessazione della condotta illecita prima della pronuncia del giudice non esclude che la parte possa riprendere la condotta illecita subito dopo, soprattutto se essa non è garantita da alcuna astreinte.

In tema di esclusione del socio di società a responsabilità limitata, ai sensi dell'art. 2473-bis c.c., le condotte poste a fondamento dell'esclusione devono essere necessariamente successive all'introduzione della relativa previsione statutaria che individui le specifiche ipotesi di giusta causa, non potendo la clausola statutaria operare retroattivamente rispetto a fatti anteriori alla sua efficacia.

È assistita da fumus boni iuris l'impugnazione della delibera di esclusione del socio fondata su condotte di concorrenza sleale verificatesi prima dell'iscrizione nel registro delle imprese della modifica statutaria che ha introdotto tale ipotesi quale causa di esclusione, atteso che l'efficacia della delibera di modifica statutaria decorre, ai sensi dell'art. 2436, comma 5, c.c., dalla data della sua iscrizione.

Non è opponibile la clausola compromissoria prevista dallo statuto sociale qualora una specifica disposizione statutaria deroghi espressamente alla previsione generale, attribuendo al socio escluso il diritto di proporre opposizione davanti al Tribunale competente per territorio.

Sussiste il periculum in mora ai fini della sospensione dell'efficacia della delibera di esclusione ex art. 2378, comma 4, c.c., ove si consideri che, in difetto di sospensione, al socio verrebbe impedito l'esercizio dei propri diritti sociali, sia amministrativi sia economici, per l'intera durata del giudizio di merito, a fronte del limitato pregiudizio derivante alla società dal reintegro di un socio di minoranza.

Il danno derivante dall’illecita prosecuzione dell’attività sociale in assenza di capitale sociale, da determinarsi secondo il cd. criterio dei netti patrimoniali - in ossequio al disposto dell’art. 2486 cc, così come novellato dal D.Lgs. n. 14/2019 -, deve essere determinato, quale criterio presuntivo, nella differenza tra i netti patrimoniali esistenti al momento in cui si è verificata la causa di scioglimento ed il momento della pur tardiva messa in liquidazione, anche concorsuale, della società. Da detta differenza debbono essere esclusi i costi che, secondo normalità, si sarebbero dovuti comunque sostenere ove la società fosse stata posta tempestivamente in liquidazione; ai fini della sua determinazione è altresì necessario procedere alla riclassificazione dei dati contabili in ottica liquidatoria, posto che, con la doverosa liquidazione, i valori di bilancio avrebbero comunque subito riduzione, non essendo più l’azienda destinata alla produzione. I dati contabili devono, quindi, essere completamente rettificati secondo criteri di liquidazione, in modo che, all'esito dell'operazione di calcolo del danno, si attui la doverosa sterilizzazione dell’abbattimento dei valori contabili che comunque si sarebbe verificato se la società fosse stata tempestivamente posta in liquidazione.

Nell’azione di responsabilità esercitata dal fallimento nei confronti dell’amministratore, avente natura contrattuale, grava sulla procedura attrice l’onere di provare le violazioni contestate e il nesso di causalità tra tali inadempimenti e il danno lamentato; incombe, per contro, sul convenuto l’onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla propria condotta, fornendo prova positiva dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti dalla legge e dallo statuto.

Nel giudizio cautelare per l’autorizzazione a procedere al sequestro conservativo, ai fini della prova del fumus boni iuris in relazione a una serie di atti di mala gestio posti in essere dall’amministratore, la sentenza penale di patteggiamento, nel giudizio civile di risarcimento e restituzione, non ha efficacia di vincolo né di giudicato e neppure inverte l'onere della prova; ad essa, tuttavia, va riconosciuta la natura di elemento di prova di cui il giudice civile può tenere conto, non essendogli precluso autonomamente valutare, nel contraddittorio tra le parti, ogni elemento dotato di efficacia probatoria e, dunque, anche le prove raccolte nel processo penale definito con la sentenza di patteggiamento, nonostante sia mancato il vaglio critico del dibattimento, in ragione dell'assenza di un principio di tipicità della prova nel giudizio civile e della possibilità delle parti di contestare, in detto giudizio, i fatti accertati in sede penale.

Per quanto attiene al periculum in mora, il sequestro conservativo presuppone la sussistenza del fondato timore per il creditore di perdere la garanzia patrimoniale generica; quest’ultimo può desumersi dalla sussistenza sia di elementi oggettivi, come la sproporzione tra il patrimonio del debitore e l’ammontare del credito, sia di elementi soggettivi, come il compimento da parte del debitore di atti distrattivi del proprio patrimonio, elementi che si pongono in rapporto di alternatività e non di concorrenza necessaria, cosicché per la concessione del sequestro conservativo è sufficiente che vi sia anche solo uno di essi.

Sotto il profilo soggettivo, la connotazione distrattiva dell’addebito gestorio costituisce indice di noncuranza delle ragioni dei creditori sociali. Può, infatti, ritenersi che le condotte distrattive non permettano alcuna prognosi favorevole circa la spontanea salvaguardia della garanzia patrimoniale generica dovuta ai creditori. Non consente una prognosi favorevole nemmeno la spregiudicata prosecuzione dell’attività nonostante la perdita del capitale sociale, non orientata alla conservazione di quest’ultimo, bensì al perseguimento dell’attività tipica, con conseguente assunzione di nuovo rischio di impresa.

Il prelievo di somme quale restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo o prestito integra la fattispecie di bancarotta preferenziale, ove effettuato in periodo di insolvenza in danno di altri creditori. I finanziamenti rappresentano crediti esigibili chirografari in capo ai soci. L'elemento soggettivo consiste nel dolo eventuale, ossia nella volontà di recare vantaggio al creditore soddisfatto con accettazione della eventualità di danno altrui; non rilevano motivi di interesse societario a giustificazione della precedenza, essendo il socio sprovvisto dell'interesse ad istanza di fallimento, diversamente dalla restante massa creditoria.

Il creditore favorito risponde di concorso nel reato qualora consapevole dello stato di insolvenza del debitore e del proprio vantaggio, con pregiudizio della massa. L'art. 1186 c.c. legittima il creditore ad esigere immediatamente la prestazione, anche in pendenza del termine stabilito in favore del debitore, se questi è divenuto insolvente; tuttavia tale disposizione non è applicabile quando il pagamento in stato d'insolvenza assuma rilievo delittuoso ai sensi delle norme sulla bancarotta preferenziale.

Nel reato di bancarotta preferenziale, il danno risarcibile va ravvisato non nell'intero importo pagato al creditore favorito, bensì nella quota attribuibile nella liquidazione al creditore potiore e non recuperabile sull'attivo. Il periculum in mora nel sequestro conservativo ricorre sia in presenza di elementi oggettivi (capacità patrimoniale inadeguata rispetto al credito), sia soggettivi (comportamenti del debitore idonei a presumersi atti dispositivi di depauperamento patrimoniale).