Arbitrato societario e sospensione della delibera di s.r.l. prima dell’accettazione dell’arbitro

La riserva «salvo quanto previsto dall’art. 818» contenuta nell’art. 838-ter, comma 4, c.p.c. richiama, anche per la sospensione delle deliberazioni assembleari la cui impugnazione è devoluta ad arbitri, la competenza cautelare del giudice ordinario individuato ai sensi dell’art. 669-quinquies c.p.c. per le istanze proposte prima dell’accettazione dell’arbitro unico o della costituzione del collegio arbitrale, mentre il potere degli arbitri di sospendere l’efficacia della deliberazione è attribuito direttamente dalla legge e non dipende da un conferimento delle parti nella convenzione arbitrale, come conferma la soppressione dell’avverbio «sempre» presente nell’art. 35 d.lgs. 5/2003 [s.r.l. con clausola compromissoria; istanza di sospensione della deliberazione di nomina dell’amministratore unico proposta da una socia dopo l’avvio dell’arbitrato e prima dell’accettazione dell’arbitro; sospensione accolta].

Quando la tutela cautelare è chiesta a un giudice diverso da quello competente per il merito, come accade per le deliberazioni assembleari la cui impugnazione è devoluta ad arbitri, spetta al giudice della cautela provvedere sulle spese del procedimento cautelare, perché gli arbitri non possono decidere sulle spese di un giudizio estraneo alla loro cognizione e non sarebbe giustificato il sacrificio di chi ha ottenuto il provvedimento cautelare.

L’amministratore di s.r.l. nominato a tempo determinato e rimasto in carica in regime di prorogatio che rifiuta di convocare l’assemblea richiesta dal socio per la nomina dell’organo amministrativo, sostenendo erroneamente di essere in carica a tempo indeterminato, versa in una situazione di inattività che legittima il socio a convocare l’assemblea in forza della clausola statutaria, sicché l’amministratore non ha il potere di convocare per lo stesso giorno, in luogo diverso e con orario volutamente incompatibile, un’altra assemblea con analogo ordine del giorno, e la deliberazione con cui quest’ultima, senza la convocazione del socio, nomina lo stesso amministratore è invalida per omessa convocazione e per l’usurpazione del potere di convocazione già esercitato dal socio.

La presenza del delegato del socio a una precedente assemblea, convocata per un diverso ordine del giorno, non rende il delegato procuratore del socio ai fini della convocazione di una successiva assemblea, sicché la trasmissione a costui del verbale che fissa la nuova adunanza non equivale a convocazione del socio.

La mancata trascrizione nel libro delle decisioni dei soci del verbale dell’assemblea di s.r.l. convocata dal socio non priva di rilievo la deliberazione adottata, perché la trascrizione è adempimento che spetta al custode del libro, ossia all’amministratore.

Nell’impugnazione delle decisioni dei soci di s.r.l. la mancata convocazione del socio è equiparata all’assenza assoluta di informazione, con conseguente applicazione del termine triennale previsto dall’art. 2479-ter c.c., e il termine di novanta giorni riguarda comunque la proposizione del giudizio di merito e non l’istanza cautelare di sospensione, che può essere anche successiva.

Sussiste il periculum per la sospensione della deliberazione di nomina dell’amministratore unico di s.r.l. iscritta nel registro delle imprese, perché in mancanza della sospensione la società sarebbe amministrata da un soggetto designato con una deliberazione invalida, mentre dalla sospensione la società non subisce danno, anche in ragione del controllo esercitabile dagli altri soci e dell’esistenza di un procuratore munito di ampi poteri gestori.

Sono sospendibili, ai sensi dell’art. 2378 c.c. richiamato dall’art. 2479-ter c.c., anche le deliberazioni prive di una fase esecutiva in senso materiale, perché la sospensione ha natura anticipatoria e incide sull’efficacia della deliberazione, sicché essa è preclusa soltanto quando gli effetti della deliberazione si sono definitivamente prodotti ed esauriti in modo irreversibile.

Il periculum per la sospensione della deliberazione dei soci di s.r.l. si valuta, ai sensi dell’art. 2378, comma 4, c.c. richiamato dall’art. 2479-ter c.c., comparando il pregiudizio che il socio subirebbe dall’esecuzione con quello che la società subirebbe dalla sospensione.

Nel giudizio di impugnazione delle deliberazioni assembleari l’unica legittimata passiva è la società.