Il curatore deve provare atti non conservativi successivi alla perdita del capitale sociale
Gli amministratori di società che prosegue l’attività dopo la perdita del capitale sociale non rispondono del dissesto preesistente né dell’irregolare tenuta delle scritture in quanto tale, ma solo dell’aggravamento del dissesto prodotto da atti di gestione non conservativa, sicché il curatore che agisce ex art. 146 l.fall. deve provare l’effettiva erosione del capitale e il successivo depauperamento, allegando specificamente i singoli atti non conservativi che lo hanno determinato, e la domanda va respinta quando la consulenza tecnica esclude il compimento di operazioni non conservative dopo la perdita e attesta l’impossibilità di quantificare un danno derivante dall’aumento dell’esposizione debitoria [s.r.l. fallita dopo il rigetto di una domanda di concordato con riserva depositata il 7 febbraio 2014, domanda risarcitoria di € 1.500.000 calcolata con i netti patrimoniali, perdita del capitale collocata dal consulente in via alternativa nel 2011 o nel 2013, nessuna operazione non conservativa nel biennio 2012-2013 secondo i verbali del consiglio di amministrazione e dell’assemblea].
Le irregolarità contabili, come la capitalizzazione di costi di ricerca e sviluppo e di pubblicità in difformità dai principi contabili e l’omessa svalutazione di crediti inesigibili, giustificano l’esercizio dell’azione di responsabilità ma non fondano di per sé la condanna dell’amministratore, perché occorre la prova del nesso causale con un danno, che sussiste solo se le irregolarità sono state propedeutiche alla prosecuzione dell’attività dopo l’erosione del capitale e da tale prosecuzione è derivato un pregiudizio per la società, mentre la mancanza o l’inattendibilità delle scritture alleggerisce l’onere probatorio sul quantum ma non sull’an.
Un intervallo di pochi mesi tra la perdita del capitale sociale al di sotto del minimo legale e il deposito della domanda di concordato con riserva è fisiologico e non integra una prosecuzione dell’attività fonte di responsabilità degli amministratori, perché la domanda di concordato costituisce una delle misure consentite a fronte dell’erosione del capitale, sicché in tale ipotesi manca un aggravamento del dissesto imputabile alla gestione successiva alla perdita.
L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l.fall. cumula l’azione sociale e quella dei creditori sociali in un rimedio unitario e inscindibile, sicché è sufficiente che una sola di esse non sia prescritta, e la prescrizione quinquennale dell’azione dei creditori decorre dall’oggettiva percepibilità dell’insufficienza del patrimonio sociale, che di regola, in difetto di diversa allegazione da parte degli amministratori, coincide con la dichiarazione di fallimento, mentre la diffida inviata dal curatore agli amministratori interrompe la prescrizione dell’azione unitaria e l’amministratore costituitosi tardivamente decade dall’eccezione di prescrizione.
La rinuncia all’azione di responsabilità dichiarata dalla società in bonis all’atto delle dimissioni dell’amministratore non vincola il curatore, che agisce nell’interesse della massa dei creditori, e l’ammissione al passivo del credito di lavoro dell’amministratore, avendo efficacia soltanto endofallimentare, non costituisce avallo del suo operato gestorio né preclude l’esercizio della successiva azione risarcitoria nei suoi confronti.
Nell’azione di responsabilità verso gli amministratori, che ha natura contrattuale, grava sulla società, e per essa sul curatore, l’onere di provare la violazione dei doveri di diligenza, il danno e il nesso causale tra l’una e l’altro, mentre gli amministratori devono dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso fornendo la prova positiva dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti con riferimento agli addebiti contestati.
