Nullità della rinuncia all’azione di responsabilità e della manleva per fatti occultati dall’amministratore
Sono nulle la rinuncia all’azione sociale di responsabilità deliberata dall’assemblea e la manleva rilasciata dagli acquirenti dell’intero capitale sociale in favore dell’amministratore, quando la responsabilità sia fatta valere per fatti emersi soltanto dopo l’acquisizione e celati al momento della cessione. Pur essendo in astratto ammissibile la rinuncia preventiva a un diritto risarcitorio futuro, essa trova un limite invalicabile nella determinatezza del suo oggetto, che richiede la consapevolezza dell’assemblea non solo dei singoli fatti di mala gestio ma anche dei loro effetti sul patrimonio sociale, e nell’art. 1229 c.c., che esclude la validità dei patti che esonerano preventivamente il debitore dalla responsabilità per dolo o colpa grave [rinuncia deliberata all’indomani della compravendita dell’intero capitale, riferita genericamente agli atti descritti in bilancio e nei libri sociali, a fronte di pagamenti corruttivi occultati dall’amministratore, che nel contratto di compravendita aveva garantito il rispetto delle normative anticorruzione].
La manleva rilasciata in favore dell’amministratore è nulla se non prevede un limite quantitativo, perché la regola dell’art. 1938 c.c. ha portata transtipica ed esprime un principio di ordine pubblico valido per tutte le garanzie personali, tipiche o atipiche, a maggior ragione quando la manleva riguardi fatti non determinati e non conosciuti dal mallevadore al momento del rilascio. La manleva è altresì nulla nella parte in cui abbia ad oggetto fatti dolosi, come si ricava dal combinato disposto degli artt. 1229, 1900 e 1917 c.c.
Il pagamento, autorizzato dall’amministratore, di commissioni a dipendenti delle società clienti per agevolare l’acquisizione di commesse, realizzato attraverso società schermo, fatture fittizie e contratti simulati, costituisce atto di mala gestio indipendentemente dalla configurabilità del reato di corruzione tra privati di cui all’art. 2635 c.c., perché si risolve nell’attribuzione senza titolo a terzi di somme per prestazioni inesistenti, sottratte al patrimonio sociale. Alla società basta provare l’uscita delle somme, mentre spetta all’amministratore giustificarne l’impiego; questi risponde inoltre, in mancanza di prova delle misure adottate, per non aver predisposto un assetto organizzativo adeguato anche alla prevenzione dei reati nell’esercizio dell’attività d’impresa.
Quando l’amministratore convenuto per il risarcimento del danno derivante dal pagamento di commissioni corruttive invochi la compensatio lucri cum damno, deducendo il margine conseguito dalla società sulle commesse, spetta a lui provare in modo rigoroso e specifico che il vantaggio rientri nella serie causale dell’illecito, e dunque che i pagamenti siano stati determinanti per la conclusione dei contratti e in quale misura; in mancanza di tale prova il vantaggio non si detrae dal danno.
Sono risarcibili dall’amministratore responsabile di pagamenti illeciti le spese per l’indagine forense e finanziaria che ne ha consentito l’emersione, i costi della regolarizzazione fiscale e le sanzioni e gli interessi pagati con il ravvedimento operoso, anche quando una precedente verifica fiscale, svolta senza disporre della documentazione poi emersa, non abbia rilevato irregolarità, nonché il danno alla reputazione commerciale della società, liquidabile in via equitativa. Non sono risarcibili, invece, le spese sostenute per l’adozione del modello di organizzazione e gestione di cui al d.lgs. n. 231/2001, che non è obbligatorio e non è in rapporto di causalità con gli illeciti.
