Una delibera assembleare di carattere meramente "consultivo", anche ove esprima parere negativo all'operazione gestoria proposta dagli amministratori, non inibisce il potere di questi ultimi di porla in essere [il Tribunale, pertanto, nel caso di specie, ha respinto la richiesta di sospensione cautelare della delibera assemblea consultiva, asseritamente invalida, in quanto è carente l'interesse ad agire degli amministratori, i quali, come detto, conservano il potere di porre in essere l'atto gestorio in esame].

L’invalidità del patto anticoncorrenziale “a monte” si trasmette non all’intero negozio “a valle” ma soltanto alle singole clausole che ne rappresentano lo sbocco, in virtù del principio di conservazione degli atti e nei limiti in cui questi ultimi siano rispondenti alla lecita volontà delle parti. L’art. 1419 c.c., del resto, ammette che la nullità di singole clausole contrattuali si estenda all’intero contratto solo ove l’interessato dimostri che la porzione colpita da invalidità non ha un’esistenza autonoma, né persegue un risultato distinto, ma è in correlazione inscindibile con il resto, nel senso che i contraenti non avrebbero concluso il contratto senza quella parte del suo contenuto affetta dal vizio.

I contratti di fideiussione “a valle” di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.

Chi invoca la nullità di una o più clausole contrattuali ha l’onere di allegare la concreta incidenza della pronuncia sulla propria posizione, ossia l’effetto utile che l’attore si ripropone di ottenere dall’accoglimento della domanda formulata. L’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c., che costituisce una condizione preliminare di ammissibilità anche delle azioni di mero accertamento, deve essere infatti concreto e attuale, sicché la parte che persegue la tutela di un diritto non può limitarsi alla mera contestazione di fatti, pure se giuridicamente rilevanti, laddove questi non si riflettano sulla posizione giuridica dedotta in giudizio. In quest’ottica, l’azione di mero accertamento, quale è quella di nullità, è proponibile soltanto quando esiste una situazione attuale di obiettiva incertezza che determina l’interesse ad agire per accertare la sussistenza di un diritto già sorto e che possa competere all’attore – o, viceversa, l’insussistenza di un diritto altrui oggetto di vanto –, in modo da evitare il pregiudizio concreto (e non meramente potenziale) che può derivargli dalla descritta incertezza. La legittimazione generale all’azione di nullità prevista dall’art. 1421 c.c., in virtù della quale la nullità del negozio può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse ed essere rilevata anche d’ufficio dal giudice, non esime infatti l’attore dal dimostrare la sussistenza di un proprio concreto interesse ad agire secondo le norme generali e con riferimento all’art. 100 c.p.c., non potendo tale azione essere proposta con lo scopo di perseguire un fine generale di attuazione della legge. Sempre in questa prospettiva, quindi, l’esigenza per l’attore di dimostrare la sussistenza di un proprio concreto interesse ad agire, in base al disposto dell’art. 100 c.p.c., rende l’azione stessa improponibile in mancanza della prova, da parte dell’attore, della necessità di ricorrere al giudice per evitare una lesione attuale del proprio diritto e il conseguente danno alla propria sfera giuridica. [Nel caso di specie, l'attrice lamentava la nullità parziale di un contratto di fideiussione con riferimento alle clausole conformi allo schema ABI censurato da Banca d'Italia con provvedimento n. 55/2005 per violazione della normativa antitrust. L'attrice, tuttavia, non dava evidenza del risultato utile conseguito attraverso un'eventuale pronuncia di nullità].

Nelle società a responsabilità limitata, qualora, nel corso del giudizio, la delibera assembleare impugnata venga sostituita da una nuova deliberazione dotata di autonoma efficacia – ancorché viziata – che non sia stata a sua volta tempestivamente impugnata in via principale, sopravviene, in capo all’impugnante, la carenza di interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. L’eventuale accoglimento della domanda non potrebbe infatti garantire all’impugnante un risultato utile, ovvero il conseguimento di alcun bene della vita.
L’interesse ad agire rappresenta una condizione dell’azione che deve sussistere per tutta la durata del processo; la sua eventuale carenza sopravvenuta deve essere rilevata d’ufficio in ogni stato e grado del processo.

I vizi di natura procedimentale delle delibere assembleari delle S.r.l. – come la fissazione del medesimo giorno per la prima e la seconda convocazione dell’assemblea dei soci – devono essere impugnati, a pena di decadenza, entro 90 giorni ai sensi dell’art. 2479ter, comma 1, c.c., non rientrando tra le ipotesi di nullità previste dal comma 3 del medesimo articolo.

Nel caso di impugnazione di delibera assembleare, non sussiste automaticamente un conflitto di interessi tra la società e il suo legale rappresentante tale da giustificare la nomina di un curatore speciale; la legittimazione processuale permane quindi in capo all’organo gestorio.

Ai sensi dell'art. 268 c.p.c., il termine finale per spiegare intervento è rappresentato dal provvedimento mediante il quale il giudice istruttore rimette le parti al collegio fissando l’udienza collegiale per la discussione, così spogliandosi in tale modo della causa. Fino a quando tale provvedimento non sia stato emesso ed anche se le parti siano state invitate dall’istruttore a precisare le conclusioni l’intervento del terzo deve dunque ritenersi ammissibile. Ai fini dell'accertamento dell'interesse del terzo a fondare il proprio intervento in causa è sufficiente che esso trovi effettivo e concreto riscontro nelle domande delle parti adiuvate, a prescindere dalla loro ammissibilità e fondatezza.

Poiché l’istituto della retroversione degli utili si pone sostanzialmente in via alternativa alla tutela risarcitoria classica, è necessario che della scelta dell’opzione dell’applicazione della retroversione degli utili in via alternativa rispetto alla valutazione del profilo del lucro cessante sia data esplicita e chiara manifestazione mediante la proposizione della specifica domanda, entro il termine assegnato per il deposito della prima memoria ex art.183, comma 6, c.p.c., che segna in via definitiva il limite per le preclusioni assertive. Tale necessità non è soddisfatta da un mero ed isolato richiamo nel corpo dell’atto di citazione del solo termine “retroversione” e non formulata come domanda specifica nelle conclusioni.

La tutela cautelare inibitoria ante causam nei confronti di un socio - inerente la modalità di espressione del diritto di voto da assumere in una data assemblea - diretta ad impedire l’assunzione di una data deliberazione, può essere oggetto di riconoscimento, purché il provvedimento intervenga prima della assemblea cui si riferisce, venendo meno in caso contrario l’interesse ad agire e, quindi, al provvedimento cautelare richiesto.

Non è proponibile ed è inammissibile in sede cautelare la domanda di risarcimento volta alla condanna nei confronti dell’amministratore di società per fatti inerenti la gestione, stante la natura di domanda condannatoria esperibile esclusivamente nel giudizio di merito.

Il diritto all’impugnazione della delibera assembleare spetta in maniera concorrente al custode della quota e al socio la cui quota sia stata sottoposta a pignoramento.

La titolarità della posizione soggettiva, attiva o passiva, vantata in giudizio è un elemento costitutivo della domanda e attiene al merito della decisione, sicché spetta all’attore allegarla e provarla, salvo il riconoscimento, o lo svolgimento di difese incompatibili con la negazione da parte del convenuto. Contestazioni, da parte del convenuto, della titolarità del rapporto controverso dedotto dall’attore hanno natura di mere difese, proponibili in ogni fase del giudizio, senza che l’eventuale contumacia o tardiva costituzione assuma valore di non contestazione o alteri la ripartizione degli oneri probatori.

La conversione del credito di un socio in versamento in conto futuro aumento di capitale non necessita di una deliberazione assembleare, non essendo materia devoluta alla approvazione dei soci, bensì vertendosi in tema di fattispecie pattizia e necessitando dunque unicamente dell’accordo tra creditore e società, in persona del suo legale rappresentante, e non l’approvazione da parte della assemblea dei soci, che può solo prenderne atto. È dunque rimesso al socio titolare del credito la relativa decisione a cui deve seguire l’accettazione della società. L’adesione di quest’ultima a detta conversione può esser desunta da vari indicatori, tra cui ex latere societatis anche, in assenza di elementi di segno contrario, la collocazione della relativa posta nelle scritture contabili e la sua rappresentazione in bilancio o nelle situazioni patrimoniali.

Anche in corso di liquidazione i soci possono procedere al ripianamento delle perdite mediante riduzione del capitale e sua ricostituzione con apporto di finanza propria dei soci.

In tema di impugnazione delle deliberazioni assembleari della società, il sopravvenuto fallimento di quest'ultima comporta il venir meno dell'interesse ad agire per ottenere una pronuncia di annullamento dell'atto impugnato, quando l'istante non deduca e argomenti il suo perdurante interesse, avuto riguardo alle utilità attese dopo la chiusura della procedura fallimentare. Pertanto, rispetto alla delibera relativa all'autorizzazione all’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore, il fallimento priva di qualsivoglia interesse il suo annullamento, tenuto conto che sarà il curatore fallimentare, nei modi e nei tempi previsti dalla legge, a valutare nella sua autonomia la sussistenza dei presupposti per agire nei confronti degli ex amministratori, previa autorizzazione del giudice delegato. Per cui alcun beneficio recherebbe l’eventuale pronuncia favorevole alla società attrice, né la sussistenza di una eventuale e astratta possibilità di ritorno della società in bonis può essere sufficiente a radicare in capo all’attrice un interesse concreto e attuale alla emissione di un provvedimento nel merito.

In termini generali l’interesse ad agire, costituendo una condizione per far valere il diritto sotteso mediante l'azione, si identifica nell'esigenza di ottenere un risultato utile giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l'intervento del giudice. In particolare, nell'azione di mero accertamento esso presuppone uno stato di incertezza oggettiva sull'esistenza di un rapporto giuridico, tale da arrecare all'interessato un pregiudizio concreto e attuale, che si sostanzia in un'illegittima situazione di fatto continuativa. L’interesse ad agire che connota l’azione di accertamento presuppone, dunque, la violazione del diritto vantato dall’attore mediante la contestazione del convenuto che minando la certezza della sua esistenza arreca concreto pregiudizio al suo titolare [Nel caso di specie, mancando ogni contestazione da parte del socio escluso, rimasto anche contumace nel giudizio, la domanda di accertamento della legittimità dell'esclusione del socio avanzata dalla società è stata dichiarata inammissibile].

Solo la risoluzione di diritto del rapporto contrattuale di locazione dell’alloggio che lega il socio alla cooperativa può giustificare la condanna del convenuto alla restituzione dell’abitazione e al pagamento dell’indennità di occupazione sino alla data dell’effettivo rilascio, e solo una specifica previsione contrattuale o statutaria può stabilire tra il rapporto sociale e il rapporto contrattuale espressione della finalità mutualistica una interdipendenza tale che dallo scioglimento dell’uno derivi anche di diritto lo scioglimento dell’altro.

Il giudice deve verificare d'ufficio che sussista l'interesse ad agire, ossia che la pronuncia richiesta sia idonea a spiegare un effetto utile alla parte che ha proposto la domanda e quindi la sussistenza di un interesse concreto e attuale di questa. Ciò vale anche con riguardo all'azione di accertamento della nullità di delibere assembleari. Tale azione può essere esercitata da chiunque vi abbia interesse, ma l'interesse in questione, oltre a dovere essere concreto e attuale, deve riferirsi specificamente all'azione di nullità e non può identificarsi con l'interesse a una diversa azione, il cui esercizio soltanto potrebbe soddisfare la pretesa dell'attore.

L’interesse ad agire, costituendo una condizione per far valere il diritto sotteso mediante l'azione, si identifica nell'esigenza di ottenere un risultato utile giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l’intervento del giudice. In particolare, nell'azione di mero accertamento esso presuppone uno stato di incertezza oggettiva sull'esistenza di un rapporto giuridico, tale da arrecare all'interessato un pregiudizio concreto e attuale, che si sostanzia in un'illegittima situazione di fatto continuativa. L’interesse ad agire che connota l’azione di accertamento presuppone, dunque, la violazione del diritto vantato dall’attore mediante la contestazione del convenuto che minando la certezza della sua esistenza arreca concreto pregiudizio al suo titolare.

Il fenomeno dell’annullamento di una delibera da parte dell’assemblea e l’adozione di una nuova deliberazione sullo stesso oggetto esula dalla fattispecie legale della sostituzione della deliberazione impugnata disciplinata dall’art. 2377, co. 8, c.c. Mentre, infatti, la sostituzione della deliberazione impugnata con altra successiva adottata in conformità della legge e dello statuto determina l’inefficacia della delibera sostituita, preclusiva della declaratoria di invalidità nel giudizio di impugnazione pendente sino a che non venga annullata, su espressa impugnazione dell’attore, la deliberazione sostitutiva (o dichiarata nulla, anche incidenter tantum), nel primo caso la declaratoria giudiziale della deliberazione impugnata è definitivamente preclusa dall’intervento demolitorio compiuto in autotutela dalla stessa assemblea.

La fattispecie legale della sostituzione della deliberazione impugnata presuppone che l’assemblea si limiti ad un successivo intervento modificativo che la renda immune dai vizi lamentati dall’impugnante e inefficace nell’ambito endosocietario almeno sino all’eventuale declaratoria di invalidità della deliberazione modificativa a cui conseguirebbe necessariamente la reviviscenza della delibera sostituita e, quindi, la possibilità della pronuncia di invalidità originariamente richiesta dall’attore sino ad allora preclusa dalla previsione normativa richiamata.

Tramite l’annullamento in autotutela della delibera impugnata effettuato dall’assemblea, la delibera viene definitivamente rimossa dal mondo giuridico e non potrà mai più produrre ulteriori effetti in ambito endosocietario, neanche all’esito dell’eventuale annullamento della nuova deliberazione. Quest’ultima costituisce, infatti, un diverso e autonomo atto di volontà negoziale dell’assemblea e la sua eventuale successiva rimozione giudiziale non potrà avere alcuna efficacia rivitalizzante della deliberazione precedente ormai definitivamente rimossa dalla stessa assemblea. Ne consegue la mancanza di qualsiasi interesse alla pronuncia di invalidità della prima deliberazione.

Il rilascio, previo parere positivo del comitato dei creditori, dell'autorizzazione del giudice delegato all'esperimento dell'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori ex art. 146, co. 2, l.fall., costituisce una condizione dell'azione, la cui sussistenza (che deve ricorrere necessariamente al momento della pronuncia della sentenza) può e deve essere verificata giudizialmente e la cui carenza, in quanto incidente sulla legittimazione processuale del legale rappresentante della società, può essere rilevata dal giudice anche d'ufficio. La conseguenza processuale dell’eventuale difetto di sufficiente specificità dell’autorizzazione è la rimessione della causa per il compimento delle attività di sanatoria di cui all’art. 182, co. 2, c.p.c. (versione precedente) mediante assegnazione di un termine per la produzione dell'autorizzazione.

Sotto il profilo passivo, l’art. 146 l.fall. deve ritenersi norma di natura processuale e meramente ricognitiva della legittimazione del curatore all’esercizio delle azioni di responsabilità civilistiche, siccome dotata di una formulazione ampia rispetto ai possibili destinatari dell’azione, da leggersi non atomisticamente, bensì alla luce delle disposizioni di natura sostanziale, come estensiva del novero dei soggetti passivi delle iniziative giudiziarie anche ai revisori, nonché a tutti i soggetti che, a vario titolo, abbiano operato per conto della società, o, ancora, abbiano a qualunque titolo concorso nella causazione della deminutio al patrimonio sociale (si pensi alle iniziative giudiziali intraprese da una curatela per ottenere il risarcimento del danno da indebita erogazione di credito); donde la legittimazione del curatore a anche esperire l’azione risarcitoria nei confronti dei professionisti esterni alla compagine, pacifica essendo la configurabilità di un’ipotesi di responsabilità solidale per un unico fatto dannoso in capo a più soggetti che allo stesso abbiano concorso, indipendentemente dal titolo.

La legittimazione attiva del curatore volta alla tutela risarcitoria in favore dei creditori deve riconoscersi circoscritta alle azioni di responsabilità da danno indiretto, che si alleghi subito dai creditori in conseguenza dell’inosservanza, da parte degli amministratori, degli obblighi di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale posto a garanzia dei crediti ex art. 2740 c.c., ossia alle azioni tese all’incremento della massa attiva del patrimonio sociale; la legittimazione alle azioni di responsabilità da danno c.d. diretto causalmente connesso alla condotta dolosa o colposa dell’amministratore, invece, permane in capo al singolo creditore anche a seguito della dichiarazione di fallimento. Le azioni di spettanza del curatore devono individuarsi in tutte e solamente quelle che fanno capo alla stessa società fallita, onde la legittimazione del medesimo curatore a esercitarle si ricollega alla sua stessa funzione di gestore del patrimonio del fallito, o in quelle che sono qualificabili come azioni di massa, in quanto destinate a incrementare la massa dei beni sui quali i creditori ammessi al passivo possono soddisfare le proprie ragioni secondo le regole del concorso.

L'azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci, esercitata dal curatore del fallimento ex art. 146 l.fall., compendiante in sé le azioni contemplate dagli artt. 2393 e 2394 c.c. e diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, visto unitariamente come garanzia dei soci e dei creditori sociali, sorge nel momento in cui il patrimonio sociale risulti insufficiente per il soddisfacimento dei creditori della società (il che consente di affermare che il danno da essi subito costituisce la misura del loro interesse ad agire) e si manifesti il decremento patrimoniale costituente il pregiudizio che la società non avrebbe subito in assenza del comportamento illegittimo. Il curatore ha facoltà di scegliere se cumulare le due azioni o formulare separatamente domande risarcitorie, potendo, altresì, scegliere quale delle due azioni esercitare: se l'azione sociale, di natura contrattuale, o quella verso i creditori, di natura extracontrattuale. In ogni caso, tali azioni non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo distinte sia nei presupposti di fatto, che nella disciplina applicabile, connotata da regimi differenti in punto di distribuzione dell'onere della prova, di criteri di determinazione dei danni risarcibili e di regime di decorrenza del termine di prescrizione.

Quanto alla decorrenza del termine quinquennale di prescrizione dell’azione ex art. 2394 c.c., in applicazione del principio generale espresso dall’art. 2935 c.c., secondo cui la prescrizione decorre dal momento in cui il diritto può essere fatto valere, l’esperimento dell’azione da parte dei creditori sociali presuppone la conoscibilità delle condizioni per la relativa proposizione e, dunque, l’emersione dell’incapienza patrimoniale che legittima gli stessi all’esercizio dell’azione di responsabilità. Pertanto, occorre avere riguardo, nell’individuazione del dies a quo, non già del momento in cui i creditori abbiano avuto effettiva conoscenza dell'insufficienza patrimoniale, o di quello in cui si verifica tale insufficienza – che, a sua volta, dipendendo dall'insufficienza della garanzia patrimoniale generica, non corrisponde allo stato di insolvenza di cui all'art. 5 l.fall., né alla perdita integrale del capitale sociale (non implicante necessariamente la perdita di ogni valore attivo del patrimonio sociale), ma va intesa come eccedenza delle passività sulle attività o insufficienza dell'attivo sociale a soddisfare i debiti della società –, ma al momento, che può essere anteriore o posteriore alla dichiarazione del fallimento, in cui essi siano stati in grado di venire a conoscenza dello stato di grave e definitivo squilibrio patrimoniale della società, ossia al momento in cui l’insufficienza si manifesta, diventando oggettivamente conoscibile da parte dei creditori. In ragione dell'onerosità della prova a carico del curatore avente ad oggetto l'oggettiva percepibilità dell'insufficienza dell'attivo a soddisfare i crediti sociali, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, spettando al convenuto che eccepisca la prescrizione fornire la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza e di esteriorizzazione dello stato di incapienza patrimoniale; prova che, sebbene possa desumersi anche dal bilancio di esercizio, deve pur sempre avere ad oggetto fatti sintomatici di assoluta evidenza, dovendosi escludere, come dies a quo antecedente alla dichiarazione di fallimento, la pubblicazione di un bilancio che, all’epoca della relativa redazione, rendeva l'incapienza patrimoniale, pur effettivamente già sussistente, non oggettivamente percepibile da parte dei terzi, siccome artatamente occultata.

In punto di prescrizione, opera nei confronti del revisore contabile la lex specialis di cui al d.lgs. n. 39/2010, il quale all’art. 15, prevede che l’azione di risarcimento si prescrive nel termine di cinque anni dalla data della relazione di revisione sul bilancio d’esercizio o consolidato, emessa al termine dell’attività di revisione cui si riferisce l’azione di risarcimento, senza alcuna previsione di cause ad hoc di sospensione del decorso dei termini.

Ai fini dell’individuazione del tempo della prescrizione, rileva l’astratta sussumibilità di un illecito in una fattispecie di reato, a prescindere dall’esito del procedimento penale avviato ai danni del danneggiante, non produttivo dei medesimi effetti di una sentenza di assoluzione con formula piena passata in giudicato. L’applicabilità a un illecito civile del più ampio termine prescrizionale previsto per un corrispondente fatto di reato, ex art. 2947, co. 3, c.c., presuppone la ricorrenza, in concreto, della totale identità e della piena concomitanza tra gli elementi (oggettivo e soggettivo) dell'illecito civile e di quello penale.

Sebbene il dovere di regolare tenuta della contabilità rientri tra i doveri gravanti sugli amministratori, l’erronea redazione di scritture contabili non costituisce, di per sé, una causa potenzialmente efficiente rispetto al danno, giacché la contabilità registra gli accadimenti economici che interessano l'attività dell'impresa, ma non li determina, ed è da quegli accadimenti, e non dalla loro (mancata o scorretta) registrazione in contabilità, che deriva la perdita patrimoniale.

A fronte di una diminuzione del capitale di oltre un terzo in conseguenza di perdite, a norma dell’art. 2482 bis c.c., si impone all’organo amministrativo pro tempore in carica la tenuta di una condotta diligente consistente nella convocazione dell’assemblea “senza indugio” – ossia in una data ragionevolmente prossima, tenuto conto delle circostanze del caso concreto –, nella sottoposizione alla stessa di una specifica relazione, nel monitoraggio capillare dell’attività e nella convocazione di un’assemblea, nell’esercizio successivo, per l’approvazione del bilancio e la riduzione del capitale in proporzione alle perdite accertate e medio tempore non riportate sotto la soglia di allarme suindicata. In caso di totale azzeramento del capitale, ricorrono, ai sensi dell’art. 2484, n. 4, c.c., i presupposti per l’insorgenza di un’ulteriore serie di obblighi di condotta, quali, anzitutto, quello negativo di astensione dall’intraprendere nuove operazioni sociali e quello, dal lato attivo, di convocare l’assemblea per deliberare la ricapitalizzazione o lo scioglimento e la messa in liquidazione della società, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2485 c.c.: di talché l’inosservanza di tali obblighi integra un inadempimento dell’amministratore agli obblighi sullo stesso incombenti e rende indebita la successiva attività di impresa non meramente liquidatoria, con conseguente responsabilità risarcitoria dell’organo di gestione per tutte le successive perdite subite dalla società e causalmente connesse alla violazione del dovere di astensione, ex art. 2486 c.c. All’indomani del verificarsi della causa di scioglimento, infatti, il patrimonio sociale non può più considerarsi destinato, come in precedenza, alla realizzazione dello scopo sociale, sicché gli amministratori non possono più utilizzarlo a tale fine, ma sono abilitati a compiere soltanto gli atti correlati strumentalmente al diverso fine della liquidazione dei beni, restando agli stessi inibito il compimento di nuovi atti di impresa suscettibili di porre a rischio, da un lato, il diritto dei creditori della società a trovare soddisfacimento sul patrimonio sociale, e, dall’altro, il diritto dei soci a una quota, proporzionale alla partecipazione societaria di ciascuno, del residuo attivo della liquidazione: in particolare, devono essere qualificate come nuove operazioni vietate tutte quelle realizzate dagli amministratori per il conseguimento di un utile sociale e per finalità diverse da quelle di mera liquidazione della società.

Posto che la proposizione di richiesta di una procedura concorsuale o di una procedura alternativa da parte di una società in crisi o insolvente, in luogo della dichiarazione di fallimento, è prevista dall’ordinamento, in astratto, come del tutto legittima e, anzi, può rivelarsi in concreto maggiormente opportuna rispetto all’opzione alternativa, gli amministratori e gli organi sociali possono essere ritenuti responsabili per il pagamento di professionisti incaricati di verificare le condizioni di una richiesta concordataria, nonché di redigere le relative relazioni tecniche, soltanto laddove l’istanza di concordato risulti essere stata proposta abusivamente, ossia appaia, secondo un giudizio ex ante, irrazionale e arbitraria, e dunque del tutto infondata. L’arbitrarietà della domanda di concordato dev’essere, tuttavia, appurata non sulla scorta della semplice declaratoria di inammissibilità, né tantomeno in ragione dell’intervenuto rigetto da parte del tribunale, occorrendo invero un quid pluris, in specie rappresentato dalla conoscenza ex ante dell’insussistenza dei presupposti per adire la procedura – conoscenza che vale a connotare in termini di abuso del diritto o, quantomeno, a qualificare alla stregua di atto di mala gestio e di negligenza dell’organo gestorio una domanda altrimenti qualificabile in termini di attività lecita e, anzi, economicamente conveniente sotto il profilo dell’ottica aziendalistica.

Con riguardo alla disamina della ragionevolezza, con riferimento alla data della proposizione, della scelta di percorrere in prima battuta l’opzione del deposito di una domanda di concordato, quale strumento di risoluzione della crisi dagli stessi appena rilevata, il giudizio che il tribunale è chiamato a compiere, entro il perimetro del sindacato giudiziale consentito in sede concorsuale nel merito della fattibilità della proposta di concordato, non escluso dall’attestazione del professionista, e al contempo necessario ai fini della declaratoria di ammissibilità così come dell’omologazione della proposta, verte, anzitutto, sulla legittimità della stessa, intesa come non incompatibilità con le norme ordinamentali, e si estende, altresì, alla verifica della non manifesta inettitudine del piano sotto il profilo economico, intesa come effettiva realizzabilità della causa concreta del concordato, inserita nel quadro di riferimento finalizzato al superamento della situazione di crisi dell'imprenditore e all'assicurazione di un soddisfacimento, sia pur parziale, dei creditori, fermo il controllo della completezza e della correttezza dei dati informativi forniti ai creditori ai fini della consapevole espressione del voto; riservata essendo, per contro, al comitato dei creditori la valutazione della fattibilità del medesimo piano sotto il profilo strettamente economico.