Con l’accordo fiduciario una parte, nella veste di fiduciante, trasferisce ad un’altra, nella qualità di fiduciario, la titolarità di una res, con il vincolo in capo al fiduciario - in virtù del c.d. pactum fiduciae - di ritrasferire la stessa al fiduciante o ad altro soggetto da lui designato entro un certo termine ovvero al verificarsi di una certa condizione, che comporti il venir meno del rapporto fiduciario. Il negozio fiduciario determina dunque un’interposizione reale di persona, attraverso la quale l’interposto acquista la titolarità della res, pur essendo obbligato a tenere un certo comportamento stabilito con il fiduciante. Il trasferimento ha efficacia reale mentre il patto restitutorio ha forza meramente obbligatoria. Tale figura si contrappone all’interposizione fittizia realizzata dal negozio simulato, ove per comune volontà delle parti la titolarità del bene oggetto del contratto permane in capo al simulato alienante.

La prova del pactum fiduciae, laddove costituisca un accordo connesso e collaterale, ulteriore - e non contrario ed in antitesi - rispetto al regolamento negoziale principale cui accede, non soggiace ai limiti della prova testimoniale di cui agli artt. 2721 ss. c.c. Tale prova può essere raggiunta pertanto anche mediante ragionamento presuntivo secondo il dettato dell’art. 2729 c.c. In particolare, il patto fiduciario che abbia ad oggetto il trasferimento di quote societarie non richiede la forma scritta ad substantiam o ad probationem.

L’attività giuridica che il fiduciario si impegna a svolgere per conto del fiduciante deve risulta dall’accordo fiduciario. Tale patto limita l’esercizio del diritto attribuito al fiduciario entro i confini e gli effetti voluti dai contraenti. Peraltro, ove il fiduciario agisca in modo difforme dalle direttive del fiduciante, è configurabile l’abuso del pactum fiduciae. Considerato che il finanziamento soci costituisce una scelta del socio uti singulo, qualora il fiduciario intenda sostenere di aver compiuto tale versamento per conto del fiduciante, egli deve provare di avere ricevuto istruzioni in tale senso dal fiduciante.

La transazione – quale strumento negoziale di prevenzione di una lite – è destinata, analogamente alla sentenza, a coprire il dedotto e il deducibile.

L'interesse ad agire di un terzo per far valere la simulazione di una pluralità di contratti sussiste soltanto laddove la posizione giuridica del terzo risulti negativamente incisa dall'apparenza dell'atto. In tal senso, l'interesse ad agire sussiste nella misura in cui l'intervento del giudice sia utile a rimuovere un pregiudizio che può consistere anche in una maggiore incertezza o difficoltà nel soddisfacimento del proprio diritto (precisamente individuato e provato).

Affinché possa configurarsi un collegamento negoziale tra due o più atti o negozi è necessario  che ricorra sia il requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra i negozi, volti alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti nell'ambito di una finalità pratica consistente in un assetto economico globale e unitario, sia il requisito soggettivo, costituito  dal comune intento pratico delle parti di volere non solo l'effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, che ne trascende gli effetti tipici e che assume una propria autonomia  anche dal punto di vista causale.

Per il principio generale contenuto nell’art. 2697 c.c., secondo il quale chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento, l’onus probandi nella simulazione incombe a chi, parte contraente, erede o avente causa di esso, creditore o terzo, ne allega l’esistenza. In materia di simulazione, diverso è il regime della prova, a seconda che la domanda sia proposta dai contraenti ovvero da terzi. Invero, a norma dell’art. 1417 c.c., la prova per testimoni della simulazione è ammissibile senza limiti, se la domanda è proposta da creditori o da terzi, e, qualora sia diretta a far valere l’illiceità del contratto dissimulato, anche se è proposta dalle parti. Se la domanda è, dunque, proposta da una delle parti, la dimostrazione della simulazione incontra gli stessi limiti della prova testimoniale di cui agli artt. 2721 ss. c.c., poiché le parti hanno la possibilità e l’onere di munirsi delle controdichiarazioni.

Nell’azione di responsabilità promossa dal curatore del fallimento di una società di capitali nei confronti dell’amministratore della stessa l’individuazione e la liquidazione del danno risarcibile dev’essere operata avendo riguardo agli specifici inadempimenti dell’amministratore, che l’attore ha l’onere di allegare, onde possa essere verificata l’esistenza di un rapporto di causalità tra tali inadempimenti ed il danno di cui si pretende il risarcimento.

La sola mancata o irregolare tenuta delle scritture contabili è circostanza in sé non dirimente, ma, in un quadro più complesso di gravi inadempienze, colora ulteriormente la condotta dell’amministratore (an) in termini di ampiezza, avvalorando la sussistenza di una condotta generalizzata idonea a porsi come causa del danno lamentato, suscettibile di essere liquidato per via equitativa ove la detta mancata o irregolare tenuta delle scritture sociali impedisca l’accertamento degli specifici effetti dannosi. In coerenza a ciò, il giudice, quando si avvalga del criterio equitativo per la quantificazione del danno, deve indicare le ragioni per le quali, da un lato, l’insolvenza sarebbe stata conseguenza delle condotte gestionali dell’amministratore e, dall’altro, l’accertamento del nesso di causalità materiale tra queste ultime ed il danno allegato sarebbe stato precluso dall’insufficienza delle scritture contabili sociali.

Il criterio del c.d. differenziale dei netti patrimoniali trova utilizzo nei casi in cui sia possibile ricostruire la movimentazione degli affari dell’impresa e concludere che, nel caso in cui la gestione caratteristica non fosse proseguita sino al momento dell’apertura del concorso dei creditori, ma fosse cessata prima, la perdita di patrimonio sociale sarebbe stata inferiore. In tali ipotesi l’antigiuridicità della condotta degli amministratori discende dai principi dettati dall’art. 2447 c.c., che impone, unitamente a quelli di cui agli artt. 2485 e 2486 c.c., la convocazione dell’assemblea dei soci per l’adozione di una delibera “salvifica” (trasformazione o ricapitalizzazione), o, in difetto, la messa in liquidazione della società, in tutti i casi in cui la perdita di esercizio abbia l’effetto di ridurre il capitale sociale al di sotto dei limiti fissati dalla legge.

Il risarcimento del danno cui è tenuto l’amministratore ai sensi dell’art 2393 c.c. – sia che derivi da responsabilità per illecito contrattuale, sia che si ricolleghi a responsabilità extracontrattuale, sia, infine, che si configuri più genericamente come effetto di responsabilità ex lege, e tanto se si tratti di danno emergente come di lucro cessante – riveste natura di debito di valore e non di debito di valuta, il quale è, pertanto, sensibile al fenomeno della svalutazione monetaria fino al momento della sua liquidazione, ancorché il danno consista nella perdita di una somma di denaro, costituendo questo, in siffatta particolare ipotesi, solo un elemento per la commisurazione dell’ammontare dello stesso, privo di incidenza rispetto alla natura del vincolo.

Nel giudizio in cui eserciti l’azione di simulazione spettante al contraente fallito, il curatore stesso cumula la legittimazione già spettante al fallito con quella già spettante ai creditori, agendo pertanto, come terzo quoad probationis. Pertanto, la prova della simulazione da parte del curatore è pienamente ammessa senza limiti, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1416, co. 2, e 1417 c.c. e, dunque, sia a mezzo testimoni che per presunzioni.

Il contratto definitivo costituisce l'unica fonte dei diritti e delle obbligazioni delle parti inerenti al particolare negozio voluto e non mera ripetizione del preliminare, determinando quest'ultimo soltanto l'obbligo reciproco della stipulazione del definitivo. Ne discende che qualora i contraenti, nella propria autonomia negoziale e nell'ambito delle facoltà agli stessi facenti capo, decidano di prevedere nel definitivo una disciplina non conforme a quella del preliminare, quest'ultimo resta superato, a meno che tali contraenti non ne abbiano espressamente previsto la relativa sopravvivenza, in tutto o in parte, o che il contraente interessato fornisca elementi probatori idonei a vincere la presunzione di conformità dell'assetto negoziale risultante dal definitivo alla volontà dei contraenti.[Nella specie si chiedeva di accertare la simulazione parziale di un contratto di cessione di azienda nella parte relativa al prezzo, allegando come controdichiarazione, contenente la reale volontà delle parti, un accordo antecedente qualificabile come "contratto preliminare"]

Il sequestro giudiziario di una quota di società costituisce tipica misura cautelare prodromica ad una azione costituiva quale quella ex art. 2932 c.c., poiché la sua funzione è quella di garantire che il bene sequestrato non vada disperso, nel tempo occorrente per addivenire alla pronuncia definitiva. Infatti, una sentenza pronunciata ai sensi dell’art. 2932 c.c. determina ex se il trasferimento del diritto in contestazione, ma la sua esecuzione comporta comunque la consegna del bene controverso.

L’iscrizione della domanda giudiziale al Registro delle Imprese è un rimedio sufficiente (e perciò alternativo al sequestro) se il rischio che si vuole evitare è quello che le quote contese siano alienate ad un terzo in buona fede, al quale non è opponibile una eventuale sentenza iscritta successivamente al suo acquisto (mentre lo sarebbe la trascrizione anteriore della domanda giudiziale con effetto prenotativo della sentenza). Ma l’effetto di una sentenza di trasferimento di quote di partecipazione ad una società può essere azzerato anche in altro modo, ad esempio svuotando quelle quote di un valore apprezzabile, tramite operazioni diverse dalla loro alienazione – basti pensare ad un aumento di capitale che riduca la partecipazione controversa ad una quota irrisoria, o ad una messa in liquidazione rapidamente seguita dalla cancellazione della società – tali da rendere sostanzialmente inutile una vittoria in giudizio, lasciando l’acquirente che pure ottenesse una sentenza a sé favorevole con niente in mano. Questo rischio non sarebbe scongiurato dall’iscrizione della domanda giudiziale, il cui effetto “prenotativo” non toglierebbe all’intestatario formale della quota il diritto di farla valere in sede assembleare; mentre lo avrebbe il sequestro giudiziario, tramite una separazione della quota controversa dalle altre e l’attribuzione al custode dei diritti di voto, assoggettati giudizialmente ad un esercizio massimamente conservativo del valore da essa rappresentato.

In un giudizio cautelare, l’avvenuto disconoscimento, da parte del resistente, di tutte le scritture private sul quale il ricorrente fondava il suo diritto impedisce di considerare quegli atti tra gli elementi di prova valutabili. Pertanto, tali documenti non possono essere in alcun modo utilizzati per fondare una decisione, essendo necessario procedere alla loro verificazione (valutazione che esula dal giudizio cautelare avente ad oggetto l’istanza di sequestro giudiziario).

Ai sensi degli artt. 1414 ss. c.c., la simulazione è un fenomeno di c.d. apparenza giuridica, in base al quale le parti pongono in essere un negozio giuridico (atto simulato) del quale non vogliono alcun effetto – per il caso di simulazione assoluta – o del quale vogliono effetti diversi, riconducibili ad altro negozio giuridico (negozio dissimulato), in ipotesi di simulazione relativa. Con l’accordo simulatorio, dunque, i contraenti stabiliscono che l’atto posto in essere non produrrà effetti nei loro confronti o ne produrrà di diversi, propri di un differente assetto negoziale, del quale devono essere rispettati gli eventuali requisiti formali imposti ex lege. Il contratto simulato, dunque, è destinato a creare l’apparenza giuridica di conformità tra il dichiarato e voluto unicamente nei confronti dei terzi estranei al rapporto, ai quali, se in buona fede, la simulazione non potrà essere opposta. Tra le parti, invece, salvo l’ipotesi di illiceità del contratto dissimulato (il negozio realmente voluto), la simulazione potrà essere provata esclusivamente tramite la c.d. controdichiarazione, di cui all’art. 1417 c.c., consistente in un documento di riconoscimento della simulazione, ossia dell’accordo simulatorio.

In caso di aumento di capitale sociale, ancorché con la partecipazione del rappresentante legale dell’ente previa delega da parte dell’assemblea, l’eventuale simulazione dell’atto di conferimento non può essere opposta alla società di capitali, avente propria personalità giuridica e, dunque, da ritenersi terza alla simulazione. Ugualmente deve concludersi nell’ipotesi di un conferimento effettuato all’atto di costituzione di una s.r.l., che non ha visto la partecipazione della società conferitaria, la quale senz’altro deve dirsi terza estranea all’accordo simulatorio intercorso tra i conferenti, al più qualificabile come patto parasociale. Sul punto, infatti, il conferimento di beni va inteso come atto traslativo a titolo oneroso, dacché comporta il trasferimento dei beni che ne formano oggetto nel patrimonio dal patrimonio del conferente a quello della società conferitaria, che è soggetto terzo, distinto dalle persone dei soci. E ciò anche in un’ottica di tutela dell’interesse generale dei creditori sociali e dei terzi, i quali subirebbero un pregiudizio se fosse possibile per i soci pretendere la restituzione dell’oggetto del conferimento asseritamente simulato, a seguito della dichiarazione di simulazione dello stesso.

Il trasferimento delle quote per atto fiduciario comporta un reale passaggio di proprietà delle quote, con l’aggiunta di un impegno al ritrasferimento delle medesime. L’unico modo per riottenere le quote, sussistendone tutti i presupposti, è agire ai sensi dell’art. 2932 c.c., quindi con una azione costitutiva finalizzata ad ottenere una sentenza che si sostituisca al contratto di ritrasferimento non concluso.

In tema di domanda per l’accertamento della simulazione relativa di una cessione di quote sociali dissimulante una donazione esperita dall’erede-legittimario si applica il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui il regime probatorio muta a seconda che il legittimario agisca prospettando la lesione della propria legittima e, quindi, a tutela dell’intangibilità della quota di riserva, nel qual caso assume la veste di terzo rispetto alle parti contraenti del negozio e non incorre nelle limitazioni previste dall’art. 1417 c.c. (ed è quindi ammesso a provare la simulazione per testi e presunzioni senza limiti) o, diversamente, agisca quale erede successore del de cuius facendo valere un diritto di questo in funzione della divisione tra coeredi, nel qual caso non può essere considerato terzo, ma parte del negozio, con conseguente inammissibilità della prova testimoniale e della prova per presunzioni. Allorquando, poi, siano proposte sia la domanda di divisione che quella di simulazione, il regime probatorio dev’essere scisso in relazione a ciascuna azione proposta, con riconoscimento della qualità di terzo esclusivamente in relazione alla tutela specifica della posizione del legittimario.

Quando l’attore che agisce in divisione esperisce domanda di simulazione dell’atto di cessione di quote finalizzato ad incrementare l’entità del patrimonio relitto da dividere assume senz’altro la veste di parte ed essendo, quindi, assoggettato ai limiti probatori di cui all’art. 1417 c.c., non è ammesso a dare prova della simulazione ricorrendo a presunzioni, essendo, invece, richieste idonee produzioni documentali, in mancanza delle quali la prova della simulazione della cessione delle quote non può ritenersi raggiunta.

La circostanza che la partecipazione di un socio diventi di minoranza a seguito del trasferimento delle partecipazioni intervenuto tra gli altri soci non costituisce un fatto illecito idoneo a far sorgere un diritto al risarcimento del danno ex art. 2043 c.c., in particolare nelle ipotesi in cui lo statuto non preveda alcun limite alla circolazione delle quote, le quali, pertanto, sono liberamente trasferibili ai sensi dell’art. 2469 c.c.