In tema di azioni nei confronti dell'amministratore di società, a norma dell'art. 2395 c.c., il terzo (o il socio) è legittimato, anche dopo il fallimento della società, all'esperimento dell'azione (di natura aquiliana) per ottenere il risarcimento dei danni subiti nella propria sfera individuale, in conseguenza di atti dolosi o colposi compiuti dall'amministratore, solo se questi siano conseguenza immediata e diretta del comportamento denunciato e non il mero riflesso del pregiudizio che abbia colpito l'ente, ovvero il ceto creditorio per effetto della cattiva gestione, dovendosi proporre, altrimenti, l'azione, contrattuale, di cui all'art. 2394 c.c., esperibile, in caso di fallimento della società, dal curatore, ai sensi dell'art. 146 l. fall. (cfr. Cassazione civile, sez. I, 10/04/2014, n. 8458).

Sussiste la legittimazione del terzo creditore ai sensi dell'art. 2476 comma 6 c.c. ad ottenere il risarcimento del danno direttamente subito a causa della condotta dolosa o colposa degli amministratori di società dichiarata fallita, non comportando
l'intervenuto fallimento della società l’inammissibilità o improcedibilità della domanda. Il cumulo delle azioni di responsabilità ex artt. 2393 e 2394 c.c. esperibili dal curatore fallimentare, ai sensi dell'art. 146 l. fall., non si estende infatti all'azione individuale del socio o del terzo direttamente danneggiato la cui legittimazione permane anche in caso di fallimento. Il disposto dell'art 2395 c.c. si applica anche alla società a responsabilità limitata per effetto del richiamo operato dall'art. 2476 comma 6 c.c. (cfr. Tribunale Torino, Sez. spec. Impresa, 27/03/2015).

Il credito risarcitorio di natura extracontrattuale spettante ai terzi nei confronti degli amministratori infedeli – che, in ragione del fallimento, può essere fatto valere esclusivamente dalla curatela fallimentare ex art. 146 L.F. e 2394 bis c.c. – è un credito della massa, non rientrante nell’universalità di beni costituente l’azienda.

La violazione degli obblighi conservativi funzionali alla liquidazione, previsti agli artt. 2484 n. 4 e 2482 ter c.c., non può far sorgere alcuna conseguenza risarcitoria in capo agli amministratori quando non cagioni danno alla società ed ai creditori sociali.

Inoltre, l’inerzia è imputabile agli amministratori soltanto ove si protragga ingiustificatamente per un tempo superiore a quello occorrente al necessario accertamento ed all’adozione delle iniziative occorrenti. Essa non si integra necessariamente quando l’amministratore non convochi l’assemblea al fine di adottare i necessari provvedimenti o non iscriva la causa di scioglimento, essendo possibile la preliminare effettuazione di operazioni prodromiche all’attività liquidatoria della società, le quali mandano del pari il convenuto esente da colpa.

L’individuazione dell’esatto momento in cui si è verificata la causa di scioglimento rappresenta un elemento decisivo per ritenere colpevole o meno l’inerzia degli stessi.

Eventuali irregolarità nella tenuta delle scritture contabili e nella redazione dei bilanci possono rappresentare lo strumento per occultare pregresse operazioni illecite ovvero per celare la causa di scioglimento prevista dall’art. 2484 n. 4 c.c. e così consentire l’indebita prosecuzione dell’ordinaria attività gestoria in epoca successiva alla perdita dei requisiti di capitale previsti dalla legge; ma in tali ipotesi il danno risarcibile è rappresentato, all’evidenza, non già dalla misura del "falso", ma dagli effetti patrimoniali delle condotte che con quei falsi si sono occultate o che, grazie a quei falsi, sono state consentite. Tali condotte dunque devono essere specificamente contestate da chi agisce per il risarcimento del danno, non potendo il giudice individuarle e verificarle d’ufficio.

Il danno non viene più automaticamente identificato nella differenza tra attivo e passivo fallimentare, a meno che non si dimostri che il dissesto economico della società e il conseguente fallimento si siano verificati per fatto imputabile agli amministratori. Non è sufficiente, quindi, ai fini della configurabilità della responsabilità degli amministratori, addurre che l’evento dannoso è pari al disavanzo fallimentare, bensì occorre dimostrare non solo la specifica violazione dei doveri imposti dalla legge ma anche la correlazione tra tali violazioni e il pregiudizio arrecato alla società. In altri termini, il danno arrecato dagli amministratori responsabili di violazioni della legge e dello statuto va debitamente provato e quantificato in relazione al concreto pregiudizio arrecato da ciascun atto di mala gestio. Può essere individuato in via presuntiva (art. 1226 c.c.) nella differenza fra attivo e passivo solo in caso di radicale impossibilità di ricostruire le vicende societarie per mancanza o assoluta inattendibilità delle scritture contabili, a condizione che sia allegato e dimostrato uno specifico inadempimento, imputabile all’amministratore, tale da determinare specifici effetti pregiudizievoli – c.d. “inadempimento qualificato” – che non può consistere nell’omessa tenuta delle scritture contabili, se è vero che la contabilità registra gli accadimenti economici che interessano l'attività dell'impresa, non li determina.

L’azione di responsabilità contro gli amministratori esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 l.fall. compendia in sé le azioni ex artt. 2393 e 2394 c.c. – con conseguente possibilità per il curatore di cumulare i vantaggi di entrambe le azioni sul piano del riparto dell’onere della prova, del regime della prescrizione (artt. 2393 comma 4, 2941 n. 7, 2949 e 2394 comma 2 c.c.) e dei limiti al risarcimento (art. 1225 c.c.) – ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, patrimonio visto unitariamente come garanzia sia per i soci che per i creditori sociali.

Nel contesto dell’azione di responsabilità esercitata dal curatore, il pagamento di debiti verso fornitori ‘per cassa’ senza il rilascio di quietanze rappresenta comportamento dannoso dell’amministratore, non trattandosi soltanto di una pratica censurabile dal punto di vista fiscale, ma concretamente dannosa per la società.

Eventuali irregolarità nella tenuta delle scritture contabili e nella redazione dei bilanci possono certamente rappresentare lo strumento per occultare pregresse operazioni illecite ovvero per celare la causa di scioglimento prevista dall’art. 2484, n. 4 c.c. e così consentire l’indebita prosecuzione dell’ordinaria attività gestoria in epoca successiva alla perdita dei requisiti di capitale previsti dalla legge, ma in tali ipotesi il danno risarcibile è rappresentato, all’evidenza, non già dalla misura del "falso", ma dagli effetti patrimoniali delle condotte che con quei falsi di sono occultate o che grazie a quei falsi sono state consentite. Tali condotte, dunque, devono essere specificamente contestate da chi agisce per il risarcimento del danno, non potendo il giudice individuarle e verificarle d’ufficio.

In caso di azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare, il danno non deve essere automaticamente identificato nella differenza tra attivo e passivo fallimentare. Può essere individuato in via presuntiva (art. 1226 c.c.) nella differenza fra attivo e passivo solo in caso di radicale impossibilità di ricostruire le vicende societarie per mancanza o assoluta inattendibilità delle scritture contabili e a condizione che sia allegato e dimostrato uno specifico inadempimento, imputabile all’amministratore, tale da determinare specifici effetti pregiudizievoli – c.d. “inadempimento qualificato” – ma che non può consistere nell’omessa tenuta delle scritture contabili, in quanto la contabilità registra gli accadimenti economici che interessano l’attività dell’impresa, non li determina.

Gli amministratori e i sindaci della società fallita sono solidalmente responsabili nei confronti del fallimento per atti di mala gestio consistiti essenzialmente in attività distrattive compiute dai componenti dell’organo gestorio, con l’inerzia compiacente del collegio sindacale, da cui è esigibile lo sforzo diligente di verificare la situazione e porvi rimedio, di modo che l’attivazione dei poteri sindacali, conformemente ai doveri della carica, avrebbe potuto permettere di scoprire le condotte illecite e reagire ad esse, prevenendo danni ulteriori.

I sindaci, i quali hanno il compito essenziale di vigilare sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, a fronte di iniziative anomale da parte dell’organo amministrativo di società per azioni, sono tenuti a porre in essere, con tempestività, tutti gli atti necessari all’assolvimento dell’incarico con diligenza, correttezza e buona fede, attivando ogni loro potere (se non di intervento sulla gestione, che non compete se non in casi eccezionali, certamente) di sollecitazione e denuncia doverosi per un organo di controllo. Solo un più penetrante controllo, fatto di attività informative e valutative, invero, può dare concreto contenuto all’obbligo del collegio sindacale, cui non è consentito di rimanere acriticamente legato e dipendente dalle scelte dell’amministratore, quando queste collidano con i doveri imposti dalla legge, al contrario dovendo il primo individuarle e segnalarle ad amministratori e soci, non potendo assistere inerte alle altrui condotte dannose; né, peraltro, può limitarsi alla richiesta di chiarimenti all’organo gestorio, dovendosi spingere a pretendere dal medesimo le cc.dd. azioni correttive necessarie. In mancanza, i sindaci concorrono nell’illecito civile commesso dagli amministratori della società per omesso esercizio dei poteri-doveri di controllo loro attribuiti dalla legge.

In tema di responsabilità degli organi sociali, la configurabilità dell’inosservanza del dovere di vigilanza imposto ai sindaci dall’art. 2407, co. 2, c.c. non richiede l’individuazione di specifici comportamenti che si pongano espressamente in contrasto con tale dovere, ma è sufficiente che essi non abbiano rilevato una macroscopica violazione o comunque non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità, così da non assolvere l’incarico con diligenza, correttezza e buona fede. Né le loro dimissioni sono idonee ad esimere i sindaci da responsabilità quando non siano accompagnate da concreti atti volti a contrastare, porre rimedio o impedire il protrarsi degli illeciti; in tal caso, infatti le dimissioni equivarrebbero ad una sostanziale inerzia, divenendo esemplari della condotta colposa del sindaco, del tutto indifferente ed inerte nel rilevare la situazione di illegalità reiterata.

Il termine di prescrizione dell’azione di responsabilità (extracontrattuale) nei confronti degli amministratori e dei sindaci di una società di capitali che abbiano compromesso l’integrità del patrimonio sociale, spettante ai creditori sociali ai sensi degli artt. 2394 e 2407 c.c. ed altresì esercitabile dal curatore fallimentare ex art. 146 l. fall., decorre dal momento in cui l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti risulti oggettivamente conoscibile all’esterno della società, dai creditori sociali. L’azione può in concreto essere proposta dai creditori quando il patrimonio risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti, situazione che ricorre allorché la società presenta un attivo che, raffrontato ai debiti, non consente il loro integrale soddisfacimento, ovvero quando l’attivo si sia palesato in modo oggettivamente percepibile dai creditori come inidoneo a soddisfare i creditori sociali. In ragione dell’onerosità della prova gravante sull’attore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull’amministratore e sul sindaco la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza.

L’azione di responsabilità promossa ai sensi dell’art. 146 l. fall. è unica e cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, senza però mutarne i presupposti e la relativa disciplina.

In tema di responsabilità civile, nell’ipotesi in cui la parte convenuta chiami in causa un terzo in qualità di corresponsabile dell’evento dannoso, la richiesta risarcitoria deve intendersi estesa al medesimo terzo anche in mancanza di un’espressa dichiarazione in tal senso dell’attore, poiché la diversità e pluralità delle condotte produttive dell’evento dannoso non dà luogo a distinte obbligazioni risarcitorie, non mutando l’oggetto del giudizio; un’esplicita domanda dell’attore è, invece, necessaria quando la chiamata del terzo si fondi sulla deduzione di un rapporto sostanziale differente da quello invocato dall’attore nei confronti del convenuto.

Secondo l’art. 1310, co. 1, c.c., in caso di responsabilità solidale, il creditore attore, consapevole a priori della possibile responsabilità del danneggiante pretermesso indipendentemente dalla chiamata in causa operata dall’altro convenuto, può giovarsi dell’atto interruttivo tempestivamente compiuto nei confronti dell’altro soggetto corresponsabile solidale. Tuttavia, tale norma non si applica allorchè l’atto interruttivo sia compiuto nei confronti di soggetto che appaia soltanto condebitore solidale senza esserlo.

In caso di fallimento di una società, la clausola compromissoria contenuta nello statuto della stessa non è applicabile all’azione di responsabilità proposta unitariamente dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall. diretta alla reintegrazione del patrimonio sociale a garanzia sia dei soci che dei creditori sociali e nella quale confluiscono sia l’azione prevista dall’art. 2393 c.c. che quella di cui all’art. 2394 c.c., in riferimento alla quale la clausola compromissoria non può operare poiché i creditori sono terzi rispetto alla società.

Nel caso di fallimento di una società di capitali, le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori (sia quelle previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. sia quella ex art. 2476 c.c.) confluiscono nell'unica azione prevista dall'art. 146 l.f., co. 2, lett. a), l.fall., di cui è titolare il curatore, che è quindi l'unico soggetto legittimato a proseguire l'azione.

Con la dichiarazione di Fallimento vi è un mutamento della legittimazione attiva sia per l'azione sociale di responsabilità che per l'azione dei creditori sociali, legittimazione che “passa” per entrambe le “tipologie” di azioni al Curatore, legittimato a proporle entrambe ex art 146 LF in luogo dei soggetti che invece ne erano legittimati quando invece la società era in bonis; ciò indipendentemente, quanto alla “azione sociale” di responsabilità, da quale fosse la struttura della compagine sociale e degli organi sociali e a prescindere dalla presenza, nella società in bonis, di soci e/o amministratori diversi dal convenuto.

Il curatore fallimentare che intenda far valere la responsabilità dell’amministratore per non aver accertato la causa di scioglimento della società ex art. 2484, n. 4 c.c., relativa alla riduzione del capitale sociale al disotto del minimo legale, e per aver proseguito l’esercizio dell’attività produttiva con finalità non meramente conservative, in violazione dell’art. 2486 c.c., deve allegare e provare che, successivamente alla perdita del capitale, sono state intraprese iniziative imprenditoriali connotate dall’assunzione di un nuovo rischio economico-commerciale, compiute al di fuori di una logica meramente conservativa, individuando siffatte iniziative e le conseguenze negative che ne sono derivate sul piano del depauperamento del patrimonio sociale.

Il liquidatore non è legittimato a dolersi della presunta violazione della postergazione legale dei finanziamenti dei soci, essendo un fatto neutro, per la società, la destinazione di risorse al pagamento di un debito sociale, piuttosto che di un altro. In relazione a tale domanda, dunque, difetta la legittimazione attiva del liquidatore, che agisce esclusivamente nell’interesse della società, trattandosi di tutela apprestata in favore dei creditori sociali. Soltanto al Curatore fallimentare, infatti, è riconosciuta la peculiare legittimazione ad agire nell’interesse della società ed anche dei creditori sociali, in quanto rappresentante della massa dei creditori, giacchè, com’è noto, l’azione di responsabilità prevista ex art. 146 l. fall. cumula le due azioni previste ex art. 2476 c.c., commi 3 e 6, per le s.r.l., nonché dagli artt. 2393 e 2394 c.c. per le s.p.a., come pure espressamente previsto ex art. 2394-bis c.c.