La responsabilità degli amministratori scaturisce dalla violazione degli obblighi previsti dalla legge o dallo statuto.

Tra i vari obblighi in capo all'amministratore, centrale è quello di tutelare il patrimonio sociale e conservare la garanzia satisfattiva dei creditori. Pertanto, in presenza di condotte dispersive del patrimonio sociale, la responsabilità per la gestione del patrimonio e della cassa sociale grava sull’amministratore, al quale, ex art. 2697 c.c., spetta l’onere di giustificare tutte le uscite e il saldo finale ovvero di provare, anche attraverso la produzione di nuova documentazione, che le somme che, secondo la contabilità sociale, avrebbero dovuto costituire il saldo cassa e che invece non sono state reperite, fossero state comunque utilizzate per scopi sociali.

Dunque, a fronte di disponibilità patrimoniali pacificamente fuoriuscite dall’attivo della società, ovvero con riguardo all’improprio utilizzo della cassa sociale o della giacenza, la società che agisca per il risarcimento del danno nei confronti dell’amministratore può limitarsi ad allegare l’inadempimento, consistente nella distrazione delle suddette risorse, mentre compete all’amministratore la prova del suo adempimento, consistente nella destinazione delle attività patrimoniali all’estinzione di debiti sociali, ovvero nella puntuale destinazione delle risorse all’esercizio dell’attività di impresa.

La responsabilità ex art. 146 L.F. dei componenti il collegio sindacale nei confronti della società fallita, con riguardo ad un determinato affare, non risulta essere garantita dai “principali attori e beneficiati dall’operazione oggetto di contestazione” in quanto tali. E ciò nemmeno di guisa che tali soggetti fossero consiglieri di amministrazione della medesima società. In altri termini: il solo fatto di aver tratto beneficio da un negozio - ritenuto nullo, illecito e dannoso, da parte del Curatore fallimentare - non vale a fondare un titolo che legittimi la pretesa di manleva da parte dell’obbligato (tantomeno nell’ambito di un procedimento separatamente instaurato).

Ugualmente, la subordinata richiesta di accertamento di un (eventuale) concorso di responsabilità tra i medesimi soggetti, in assenza di una chiara e specifica esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti la ragione della domanda, non può che ritenersi priva di causa petendi.

In effetti, il presupposto per la domanda di accertamento giudiziale della natura solidale di un debito è pur sempre, ai sensi dell’art. 1299 c.c., l’estinzione dell’intera obbligazione: esso va fatto valere in giudizio, a pena di nullità della pretesa.

In forza della natura contrattuale della responsabilità degli amministratori sociali per i danni cagionati alla società amministrata, il curatore, il quale agisca ai sensi dell'art. 146 L.F., deve allegare le violazioni compiute dagli amministratori ai loro doveri ed è, invece, onere degli amministratori stessi di dimostrare, con riferimento agli addebiti contestati, l'osservanza dei predetti doveri. Per tale ragione, in tema di falsità di un bilancio finalizzata a occultare la perdita del capitale, non è sufficiente indicare quale sarebbe la voce errata, lasciando alla controparte l’onere di dimostrare l’insussistenza di qualsivoglia possibile profilo di falsità, ma occorre affermare quale sarebbe il motivo dell’errore della rilevazione contabile; talché l’allegazione di un determinato profilo di (asserita) falsità limita a quello il thema decidendum ed esime i resistenti dal difendersi rispetto ad altri profili astrattamente ipotizzabili.

Non può avanzarsi domanda risarcitoria avverso gli amministratori per omessa presentazione dell'istanza di fallimento in proprio, senza una indicazione del momento in cui tale presentazione avrebbe dovuto ritenersi obbligata (non potendosi far coincidere detto momento con la data della perdita del capitale, atteso che i presupposti dell’insolvenza non sono i medesimi dello scioglimento di fatto) e senza allegazione dello specifico danno conseguente alla sua omissione.

Quello del saldo fallimentare è un criterio (residuale) di quantificazione del danno prodotto non da qualsivoglia illecito posto in essere dagli amministratori ma da quello, specifico, previsto dall’art. 2486 CC e consistente, appunto, nella omessa rilevazione di una causa di scioglimento della società, e nella conseguente mancata adozione di una gestione meramente conservativa. L’adozione di quel criterio di quantificazione del danno implica, per necessità logica, l’accertamento a monte della sussistenza dell’illecito che lo avrebbe provocato (l’esercizio dell’impresa successivo alla perdita del capitale) e quindi, ancora più a monte, del momento in cui il capitale sociale sarebbe andato perduto.

La contabilizzazione, per quanto possa essere carente, errata o anche falsa, non è di per sé fonte di responsabilità risarcitoria, poiché il danno patrimoniale può derivare solo dalle operazioni compiute od omesse, non dalla loro rappresentazione contabile.

L’azione ex art. 146 l.f. - proponibile, tra l’altro, nei confronti degli amministratori e dei liquidatori della società fallita - presenta natura inscindibile ed unitaria, in quanto cumula le due possibili forme di tutela previste per la società e per i creditori, le quali si trasferiscono, con l’apertura del fallimento, in capo al curatore. Essa non rappresenta quindi un tertium genus, potendo fondarsi su presupposti sia dell’una che dell’altra azione, fermo il rispetto delle regole e degli oneri probatori inerenti a ciascuna. Più in particolare, l’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.f. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, onde il curatore può formulare istanze risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti della loro responsabilità contrattuale verso la società, quanto a quelli della responsabilità extracontrattuale nei confronti dei creditori; ma, una volta effettuata la scelta nell’ambito di ogni singola questione, egli soggiace anche agli aspetti eventualmente sfavorevoli dell’azione individuata, riguardando le divergenze non solo la decorrenza del termine di prescrizione, ma anche l’onere della prova e l’ammontare dei danni risarcibili.

Ai sensi dell’art. 2476, co. 1, c.c., l’amministratore di società a responsabilità limitata risponde verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza di doveri ad esso imposti dalla legge o dall’atto costitutivo. Ne consegue che la responsabilità dell’amministratore sussiste solo in presenza: (i) della violazione dei suddetti obblighi; (ii) della causazione di un danno al patrimonio sociale e (iii) di un nesso causale tra la violazione dei doveri e la produzione del danno.  A tale riguardo, quantunque il legislatore abbia omesso di disciplinare alcuni aspetti fondamentali relativi ai presupposti della responsabilità degli amministratori di società a responsabilità limitata, quali il grado di diligenza richiesta secondo la natura dell’affare e le loro specifiche competenze e l’obbligo di agire in modo informato, sia la stessa natura dell’incarico a richiedere che per l’amministratore (secondo lo schema delle obbligazioni di mezzi) venga adottato lo stesso approccio valutativo.

L’azione di responsabilità dei creditori si propone di tutelare l’integrità del patrimonio sociale, in relazione all’obbligo della sua conservazione; essa riveste natura di azione aquiliana ex art. 2043 c.c., in cui il danno ingiusto è integrato dalla lesione dell’aspettativa di prestazione dei creditori sociali, a garanzia della quale è posto il patrimonio della società, trovando così fondamento nel principio generale della tutela extracontrattuale del credito di cui agli artt. 2740 e 2043 c.c. Tra gli obblighi esistenti in capo all’amministratore vi sono sicuramente quelli di tutelare il patrimonio sociale e conservare, con esso, la garanzia di soddisfazione dei creditori. Affinché vi possa essere risarcimento per il comportamento illegittimo dell’amministratore, occorre tuttavia che sia provata non solo l’illiceità del comportamento, ma anche la conseguenza dannosa che da questa discende, in modo causalmente connesso.

In punto di quantificazione del danno, nel caso di azione di responsabilità promossa dal curatore fallimentare contro gli ex amministratori, compete a chi agisce dare la prova della sua esistenza, del suo ammontare e del fatto che esso sia stato causato dal comportamento illecito di un determinato soggetto, potendosi configurare un’inversione dell’onere della prova solo quando l’assoluta mancanza ovvero l’irregolare tenuta delle scritture contabili rendano impossibile al curatore fornire la prova del predetto nesso di causalità; in questo caso, infatti, la citata condotta, integrando la violazione di specifici obblighi di legge in capo agli amministratori, è di per sé idonea a tradursi in un pregiudizio per il patrimonio.

L’individuazione e la liquidazione del danno risarcibile dev’essere operata avendo riguardo agli specifici inadempimenti dell’amministratore, che l’attore ha l’onere di allegare, onde possa essere verificata l’esistenza di un rapporto di causalità tra tali inadempimenti ed il danno di cui si pretende il risarcimento. La mancanza di scritture contabili della società, pur se addebitabile all’amministratore convenuto, di per sé non giustifica che il danno da risarcire sia individuato e liquidato in misura corrispondente alla differenza tra il passivo e l’attivo accertati in ambito fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato soltanto al fine della liquidazione equitativa del danno, ove ricorrano le condizioni perché si proceda ad una liquidazione siffatta, purché siano indicate le ragioni che non hanno permesso l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore e purché il ricorso a detto criterio si presenti logicamente plausibile in rapporto alle circostanze del caso concreto.

Il c.d. criterio della differenza dei netti patrimoniali, previsto all’art. 2486 c.c., è utilizzato soprattutto nelle ipotesi di prosecuzione dell’attività di impresa pur in presenza di una causa di scioglimento, ed il raffronto viene fatto, in questi casi, tra il patrimonio netto della società al momento in cui gli amministratori avrebbero dovuto accorgersi della causa di scioglimento, ed il patrimonio netto della società al momento della messa in liquidazione, ovvero della sentenza dichiarativa di fallimento (se non preceduta dalla fase di liquidazione). Si tratta di un criterio che consente di apprezzare, in via sintetica ma plausibile, l’effettiva diminuzione patrimoniale della società, anche se esso sconta alcuni automatismi presuntivi che sono propri dell’altro criterio differenziale (differenza tra attivo e passivo fallimentare), in quanto non tutte le perdite riscontrate dopo il verificarsi di una causa di scioglimento possono essere riferite alla prosecuzione dell’attività, potendo in parte prodursi comunque anche in pendenza della liquidazione o durante il fallimento per il solo fatto della svalutazione dei cespiti aziendali in ragione del venir meno dell’efficienza produttiva e dell’operatività dell’impresa.

Ai sensi dell’art. 2486, co. 1, c.c., al verificarsi di una causa di scioglimento della società e fino alla sua messa in liquidazione, gli amministratori conservano il potere di gestire la società ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale e, in base al secondo comma, gli stessi sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla società, ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi per atti o omissioni in violazione del precedente comma. Ne deriva che le condizioni dell’azione di risarcimento danni nei confronti degli amministratori, riconducibile all’attività da essi posta in essere dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, sono il compimento, dopo tale evento, di atti di gestione non aventi una finalità meramente conservativa del patrimonio sociale (liquidatoria), il danno ed il nesso di causalità tra condotta e danno.

La parte che agisce in giudizio ha l’onere di allegare e provare l’esistenza dei fatti costitutivi della domanda, cioè la ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento della società e il successivo compimento di atti negoziali da parte degli amministratori, ma non è tenuta, invece, a dimostrare che tali atti siano anche espressione della normale attività d’impresa e non abbiano una finalità liquidatoria. La curatela deve fornire la prova soltanto della novità dell’operazione, dimostrando il compimento di atti negoziali in epoca successiva all’accadimento di un fatto che determini lo scioglimento della società, mentre spetta agli amministratori convenuti provare i fatti estintivi o modificativi del diritto azionato, mediante dimostrazione che quegli atti erano giustificati dalla finalità liquidatoria, in quanto non connessi alla normale attività produttiva dell’azienda, non comportanti un nuovo rischio d’impresa o necessari per portare a compimento attività già iniziate. In altri termini, spetta agli amministratori convenuti di dimostrare che tali atti, benché effettuati in epoca successiva allo scioglimento, non comportino un nuovo rischio d’impresa (come tale idoneo a pregiudicare il diritto dei creditori e dei soci) e siano giustificati dalla finalità liquidatoria o necessari.

Le “nuove operazioni” vietate agli amministratori dall’art. 2486 c.c. sono quelle non finalizzate alla liquidazione del patrimonio sociale - non necessarie, dunque, per portare a compimento attività già intraprese prima del verificarsi della causa di scioglimento - e determinanti la nascita di rapporti giuridici che vengono costituiti dagli amministratori, con assunzione di ulteriori vincoli per l’ente, e sono preordinati al conseguimento di nuovi utili d’impresa. L’art. 2486 c.c. esprime infatti la coerente conseguenza del fatto che, dopo il verificarsi della causa di scioglimento, il patrimonio sociale non può più considerarsi destinato, come in precedenza, alla realizzazione dello scopo sociale, onde gli amministratori non possono più utilizzarlo a tal fine, ma sono abilitati a compiere soltanto quegli atti correlati strumentalmente al diverso fine della liquidazione dei beni, restando ad essi inibito il compimento di nuovi atti d’impresa suscettibili di porre a rischio il diritto dei creditori e degli stessi soci.

La violazione da parte degli amministratori del divieto di compiere “nuove operazioni” costituisce, nei confronti dei terzi, una fattispecie tipica di obbligazione ex lege che, pur avendo natura extracontrattuale, non può essere ricondotta allo schema generale dell’art. 2043 cod. civ. in quanto - agendo gli amministratori nel compimento di tali operazioni non in proprio ma pur sempre in qualità di organi investiti della rappresentanza della società - non si verte in tema di “fatto illecito” nel senso voluto dal citato art. 2043 c.c., né di risarcimento del danno; conseguentemente, ai fini probatori, nessun rilievo assume l’accertamento del danno né, sotto il profilo soggettivo, quello del dolo o della colpa, essendo sufficiente la consapevolezza da parte degli amministratori dell’evento comportante lo scioglimento della società. Nella valutazione di tale prova, inoltre, occorre considerare che gli amministratori non sono solo tenuti all’ordinario (e non anomalo) adempimento delle obbligazioni assunte in epoca antecedente allo scioglimento della società, ma hanno anche il potere-dovere di compiere, in epoca successiva al menzionato scioglimento, quegli atti negoziali di gestione della società necessari al fine di preservare l’integrità del relativo patrimonio. La finalità cui è destinata l’impresa in stato di scioglimento non è infatti più quella di creare nuova ricchezza, né di mettere a rischio quella esistente, ma di conservare la ricchezza già creata alla cui liquidazione si deve procedere, nell’interesse prima dei creditori e poi dei soci. Dunque, la citata disposizione esprime sul piano normativo la coerente conseguenza del fatto che, dopo il verificarsi della causa di scioglimento, il patrimonio sociale non può più considerarsi destinato, quale era in precedenza, alla realizzazione dello scopo sociale, onde gli amministratori non possono più utilizzarlo a tal fine, ma sono abilitati a compiere soltanto gli atti correlati strumentalmente al diverso fine della liquidazione dei beni, restando ad essi inibito il compimento di nuovi atti di impresa suscettibili di porre a rischio, da un lato, il diritto dei creditori della società a trovare soddisfacimento sul patrimonio sociale, e, dall’altro, il diritto dei soci a una quota, proporzionale alla partecipazione societaria di ciascuno, del residuo attivo della liquidazione. Non sono, dunque, imputabili agli organi sociali, sotto il profilo dell’omessa presa d’atto della causa di scioglimento, né la prosecuzione di operazioni già in corso al momento della perdita del capitale, né la maturazione di ulteriori oneri finanziari, posto che entrambe si sarebbero verificate anche nell’ipotesi di pronta liquidazione della società.

Non vi è dubbio che il compimento da parte dell’amministratore, dopo il verificarsi della causa di scioglimento, di atti non aventi una finalità liquidatoria dia luogo a quell’inadempimento astrattamente idoneo a porsi come causa del danno di cui si pretende il risarcimento, prima condizione richiesta per l’affermazione della responsabilità dell’amministratore.

Con riferimento al danno e al nesso di causalità, va osservato che, in caso di azione di responsabilità nei confronti degli amministratori di una società per violazione del divieto di intraprendere nuove operazioni, a seguito dello scioglimento della società derivante dalla riduzione del capitale sociale al di sotto dei limiti previsti dall’art. 2447 c.c., non può liquidarsi il danno, in mancanza di uno specifico accertamento in proposito, in misura pari alla perdita incrementale derivante dalla prosecuzione dell’attività, poiché non tutta la perdita riscontrata dopo il verificarsi della causa di scioglimento può essere riferita alla prosecuzione dell’attività medesima, potendo in parte comunque prodursi anche in pendenza della liquidazione o durante il fallimento, per il solo fatto della svalutazione dei cespiti aziendali, in ragione del venir meno dell’efficienza produttiva e dell’operatività dell’impresa.

I criteri di quantificazione del danno derivante da gestione non conservativa della società sono applicabili, ai sensi dell’art. 2486 c.c., “salva la prova di un diverso ammontare”. Infatti, tanto il criterio c.d. “incrementale” quanto quello c.d. “differenziale” sono, in sostanza, equitativi, poiché non basati sulla prova oggettiva del pregiudizio provocato dalla prosecuzione dell’attività (come sarebbe se, consentendolo le scritture contabili, si procedesse secondo il criterio c.d. “analitico”, fondato sull’esame di ciascuna singola operazione compiuta nel periodo), bensì desunti da dati che non ne sono certa e diretta espressione, con il rischio che nel computo del danno risarcibile finiscano voci di debito non provocate dalla condotta illecita dell’organo di gestione, ma da atti di gestione anteriori. Il risarcimento dev’essere il più possibile aderente al danno provocato: solo se tale aderenza non può essere ottenuta è applicabile un criterio che, anziché far premio agli amministratori per la loro negligenza contabile, semmai la penalizza; ma ogni qual volta i criteri equitativi indicati dalla legge possono essere corretti nei loro effetti distorsivi, attraverso l’utilizzo di dati certi, non vi è motivo di non farvi ricorso, poiché essi valgono, appunto, a fornire “la prova di un diverso ammontare”, maggiormente vicino alla realtà.

Eventuali irregolarità nella tenuta delle scritture contabili e nella redazione dei bilanci possono certamente rappresentare lo strumento per occultare pregresse operazioni illecite, ovvero per celare la causa di scioglimento prevista dall’art. 2484, n. 4, c.c. e così consentire l’indebita prosecuzione dell’ordinaria attività gestoria in epoca successiva alla perdita dei requisiti di capitale previsti dalla legge; ma ciò non esime l’attore dal dimostrare l’esistenza di un danno alla società e/o ai creditori sociale causalmente riconducibile a tale violazione nel senso appena sopra precisato. In altri termini, l’erronea redazione di scritture contabili non costituisce, di per sé, una causa di danno, giacché la contabilità registra gli accadimenti economici che interessano l’attività dell’impresa, ma non li determina, ed è da quegli accadimenti, e non certo dalla loro (mancata o scorretta) registrazione in contabilità, che deriva la perdita patrimoniale; di conseguenza, salva l’ipotesi che dalle singole violazioni od omissioni contabili derivino specifiche voci di pregiudizio per il patrimonio sociale, la violazione di obblighi contabili o amministrativi e, in particolare, l’irregolarità contabile, in sé e per sé considerati, non rappresentano condotte idonee a determinare una responsabilità risarcitoria a carico degli amministratori nei confronti della società, ove non si alleghi e dimostri che esse sono state causa di violazioni produttive di un danno alla società, tale danno non potendosi comunque mai identificare tout court nel complessivo ammontare della perdita patrimoniale del periodo di gestione.

Nell’ipotesi di perdita del capitale e sua riduzione al di sotto del minimo di legge, lo scioglimento della società si produce automaticamente e immediatamente, salvo il verificarsi della condizione risolutiva costituita dalla reintegrazione del capitale o della trasformazione regressiva della società, da deliberarsi con le maggioranze richieste per le modificazioni dell’atto costitutivo, cui detti provvedimenti danno sostanzialmente luogo. Posto che le condizioni di cui all’art. 2482-bis c.c. possono verificarsi, e normalmente si verificano, non già al termine dell’esercizio, bensì nel corso di esso, gli amministratori sono ritenuti obbligati a monitorare la consistenza del patrimonio sociale anche nei periodi infra-esercizio, in ragione del livello di diligenza minimo cui sono tenuti; tale diligenza impone loro, proprio allorquando il patrimonio netto stia per raggiungere i minimi di legge, o addirittura subisca oscillazioni tali da condurlo a un valore negativo, di effettuare controlli più frequenti ed accurati. La conoscenza del verificarsi di una causa di scioglimento costituisce oggetto di una presunzione connaturata alla posizione rivestita dagli amministratori nell’organizzazione societaria. In conseguenza del verificarsi di tale causa legale di scioglimento sorge a carico degli amministratori di società di capitali l’obbligo, imposto dall’art. 2485, co. 1, c.c., di accertare “senza indugio” il verificarsi della causa di scioglimento ex lege della società e di rendere questa opponibile ai terzi mediante l’iscrizione nel registro delle imprese della dichiarazione di accertamento della causa stessa ex art. 2484, co. 3, c.c.; in caso di ritardo o di omissione, sorge una personale responsabilità risarcitoria per i danni subiti dalla società, dai creditori sociali e dai terzi. In definitiva, in presenza di una causa di scioglimento della società per perdite, al fine di ritenere sussistente la condotta di mala gestio in capo agli amministratori, è necessario che: (i) il capitale sociale sia sceso sotto il minimo di legge; (ii) gli amministratori si siano accorti di tale circostanza o se ne potevano accorgere utilizzando la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle specifiche competenze; (iii) gli amministratori abbiano omesso di convocare senza indugio l’assemblea finalizzata alla ricapitalizzazione o trasformazione della società, ovvero, se l’assemblea si è tenuta, non siano state adottate delibere tali da consentire la prosecuzione dell’attività sociale e gli amministratori non abbiano iscritto la causa di scioglimento e la messa in liquidazione della società; (iv) gli amministratori, pur conoscendo la perdita del capitale e non avendo adottato gli adempimenti conseguenti, abbiano compiuto nuove operazioni generative di danno per la società; (v) l’attività proseguita in un’ottica non conservativa abbia prodotto dei danni alla società o ai creditori, depauperando il patrimonio sociale.

Il provvedimento di istruzione preventiva, pur avendo natura cautelare, non è collegato al giudizio di merito; esso è infatti diretto a tutelare non già situazioni giuridiche sostanziali, ma il diritto alla prova. Conseguentemente, la strumentalità del relativo giudizio al processo a cognizione piena, comune a tutti gli altri provvedimenti cautelari e determinante per la valutazione del fumus boni iuris, è riferita all’ammissibilità e rilevanza dei mezzi di prova preventivamente richiesti in relazione alle domande ed alle eccezioni che si intendono proporre nel successivo, ed eventuale, giudizio di merito. In altri termini, la domanda va rappresentata nel suo contenuto essenziale, onde consentire una valutazione di funzionalità alla stessa del mezzo istruttorio oggetto di preventiva acquisizione. In altri termini, il provvedimento che ammette l’accertamento tecnico preventivo è connotato dal carattere della provvisorietà e strumentalità, come risulta dall’art. 698 c.p.c., in virtù del quale l’assunzione preventiva dei mezzi di prova non pregiudica le questioni relative alla loro ammissibilità e rilevanza, né impedisce la loro rinnovazione nel giudizio di merito e non è, per tale sua natura, neppure suscettibile di ricorso per Cassazione. Il giudizio di merito – che non costituisce riassunzione del procedimento di ATP - deve essere introdotto attraverso una chiara e puntuale allegazione dell’azione esercitata, tenendo ovviamente conto anche delle risultanze dell’ATP, da far valere, appunto, come prova e rispetto alla quale il Giudice deve compiere la valutazione di ammissibilità ex art. 698 c.p.c.; conseguentemente, il curatore ha l’onere di dimostrare: (i) l'esistenza della dedotta causa di scioglimento della società; (ii) l’omesso compimento da parte dell’amministratore convenuto degli obblighi di cui all’art. 2485 c.c.; (iii) il compimento di operazioni nuove (nel senso appena sopra precisato) dopo il verificarsi della causa di scioglimento ovvero il compimento di atti negoziali in epoca successiva da parte della convenuta; e (iv) il danno e il nesso di causalità.

In materia di responsabilità degli amministratori di società di capitali, l’insindacabilità del merito delle scelte di gestione (cd. business judgement rule) trova un limite nella ragionevolezza delle stesse, da compiersi ex ante secondo i parametri della diligenza del mandatario, tenendo conto della mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo e della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere. Non si può, infatti, imputare all’amministratore, a titolo di responsabilità, le scelte economiche, considerate inopportune, tutte le volte che queste attengono ad una loro valutazione discrezionale, pena l’ingerenza del giudice nelle scelte di gestione dell’amministratore, con un giudizio formulato ex post e basato su presunzioni svolte sulla base del semplice infelice esito di una scelta amministrativa e gestionale compiuta. All’amministratore di una società non può essere imputato a titolo di responsabilità ex art. 2392 c.c. di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell’amministratore, non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società.

Il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione (o le modalità e circostanze di tali scelte), anche se presentino profili di rilevante alea economica. Tuttavia, in tal tipo di giudizio, può ben sindacarsi l’omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità, e perciò anche la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere.

La condotta dell’amministratore consistente nell’aver effettuato pagamenti preferenziali in favore di alcuni creditori non è idonea a fondare la responsabilità e la conseguente liquidazione del danno di cui all’art. 2486, co. 3, c.c.; la quantificazione del danno secondo il criterio dei netti patrimoniali è invocabile soltanto qualora, al verificarsi di una causa di scioglimento, gli amministratori realizzino attività diverse da quelle volte alla mera conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale e fra essi non vi rientra l’asserito pagamento preferenziale.

Nel giudizio civile di risarcimento e restituzione, la sentenza penale di patteggiamento non ha efficacia di vincolo né di giudicato e neppure inverte l’onere della prova; ad essa, peraltro, va riconosciuta la natura di elemento di prova di cui il giudice civile può tener conto, non essendogli precluso autonomamente valutare, nel contraddittorio tra le parti, ogni elemento dotato di efficacia probatoria e, dunque, anche le prove raccolte nel processo penale definito con la sentenza di patteggiamento, nonostante sia mancato il vaglio critico del dibattimento, in ragione dell’assenza di un principio di tipicità della prova nel giudizio civile e della possibilità delle parti di contestare, in detto giudizio, i fatti accertati in sede penale.

La clausola compromissoria contenuta nello statuto della società fallita non è applicabile all'azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell'art. 146 l. fall., stante la natura unitaria ed inscindibile di tale azione, nella quale confluiscono tanto l'azione spettante alla società quanto quella dei creditori sociali.

Il fallimento, esercitando l’azione sociale di responsabilità, ha l'onere di allegare l’inadempimento dei convenuti all’obbligo di gestione dei beni sociali nell’interesse dell’ente; i convenuti sono invece onerati, a fronte di tale allegazione, della dimostrazione del proprio adempimento.

Nell'azione di responsabilità ex art. 146 l. fall., una volta che il curatore abbia fornito prova dei singoli prelievi e pagamenti effettuati nel periodo in cui il convenuto rivestiva la carica di amministratore unico, spetta a quest'ultimo dimostrare che tali fuoruscite dalle casse sociali siano state eseguite nell'effettivo interesse della società. La mera contestazione generica dell'attendibilità della documentazione contabile, senza allegazione di elementi idonei a confutare la natura personale o extrasociale delle finalità dei prelievi, non è sufficiente ad escludere la responsabilità.

L'accettazione dell'incarico di amministratore comporta l'assunzione di un generale dovere di vigilanza sull'andamento della società e di un dovere di attivarsi per impedire il compimento di atti pregiudizievoli o per attenuarne le conseguenze dannose. L'inerzia dell'amministratore di diritto e l'omissione delle attività di controllo dovute in ragione del mandato gestorio fondano la responsabilità anche per le sottrazioni o distrazioni di risorse sociali poste in essere da eventuali terzi, ivi compreso un eventuale amministratore di fatto, senza che l'opposizione del soggetto gravato per legge del dovere di preservare l'integrità del patrimonio sociale sia stata esercitata.

Colui che agisce in giudizio con l'azione di risarcimento nei confronti degli amministratori di una società di capitali che abbiano compiuto, dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, attività gestoria non avente finalità meramente conservativa del patrimonio sociale, ai sensi dell'art. 2486 c.c., ha l'onere di allegare e provare l'esistenza dei fatti costitutivi della domanda e, quindi, la ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento della società e il successivo compimento di atti negoziali da parte degli amministratori, ma non è tenuto a dimostrare che tali atti siano anche espressione della normale attività d'impresa e non abbiano una finalità liquidatoria; spetta, infatti, agli amministratori convenuti dimostrare che tali atti, benché effettuati in epoca successiva al verificarsi della causa di scioglimento, non comportino un nuovo rischio d’impresa, come tale idoneo a pregiudicare il diritto dei creditori e dei soci, e siano giustificati dalla finalità liquidatoria o comunque risultino necessari.

In sede cautelare, la valutazione sommaria del fumus boni iuris della pretesa risarcitoria connessa all´azione di responsabilità ex art. 146 l. fall. nei confronti degli amministratori della società fallita deve limitarsi agli addebiti la cui presumibile fondatezza risulti di immediata evidenza alla luce del ricorso e della documentazione allegata, non essendo compatibile con la natura del procedimento l'approfondimento istruttorio richiesto dall'accertamento di danni che presuppongano rettifiche di bilancio o complesse indagini ai fini dell´individuazione dell´epoca della supposta perdita del capitale sociale.

Integra condotta illecita di immediata evidenza, idonea a fondare il fumus boni iuris ai fini della concessione del sequestro conservativo, la sistematica omissione del pagamento di imposte e contributi previdenziali da parte degli amministratori utilizzata come modalità di finanziamento abituale della società con conseguente danno al patrimonio sociale.

Ai fini della valutazione del periculum in mora nel sequestro conservativo, gli atti di disposizione del patrimonio immobiliare compiuti dai resistenti dopo la dichiarazione di fallimento rilevano nella loro oggettiva consistenza, a prescindere dalle finalità perseguite dai debitori e dall´assenza di un intento fraudolento in danno dei creditori.

Il sequestro conservativo, quale misura cautelare a tutela della garanzia patrimoniale generica del credito, colpisce l'intero patrimonio del debitore, ivi incluse le giacenze sui conti correnti, restando rimessa al creditore ricorrente la scelta dei singoli beni su cui eseguirla.

In tema di società a responsabilità limitata, la responsabilità ex art. 2476 c.7 c.c. presuppone che i soci abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti gestori dannosi e in tal senso sarebbero solidamente responsabili, di detti atti, con gli amministratori. Tale fattispecie si configura qualora i soci, pur edotti della perdita integrale del capitale sociale risultante dai bilanci d’esercizio, abbiano reiteratamente approvato i bilanci omettendo di adottare i provvedimenti di ricapitalizzazione o di messa in liquidazione imposti dagli artt. 2482-bis e 2482-ter c.c.; tale condotta integra un'autorizzazione implicita, ma inequivocabile alla prosecuzione dell'attività d'impresa in violazione degli obblighi di gestione conservativa, rendendo - così -  i soci responsabili pro quota per l'aggravamento del dissesto patrimoniale della società.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare ai sensi dell’art. 146 l. fall. cumula in sé tanto l’azione sociale di responsabilità quanto quella dei creditori sociali ed è finalizzata alla reintegrazione del patrimonio sociale, risultando esperibile anche nei confronti degli amministratori di società a responsabilità limitata.

La mancata specificazione, nell’atto introduttivo, del titolo dell’azione di responsabilità proposta dal curatore non ne determina la nullità per indeterminatezza, dovendosi presumere, in assenza di un contenuto anche implicitamente diretto ad escludere una delle due azioni di responsabilità, l’intento di esercitare congiuntamente sia l’azione sociale sia quella dei creditori.

Le annotazioni contabili attestanti prelievi di somme dal patrimonio sociale, ove prive di giustificazione e non specificamente contestate dall’amministratore convenuto, assumono natura confessoria e sono idonee a dimostrare tanto l’esistenza del danno quanto la sua imputabilità alla gestione dell’amministratore.

Nel regime di co-amministrazione, ciascun amministratore è gravato da un autonomo dovere di vigilanza e di tutela dell’integrità del patrimonio sociale, sicché risponde dei prelievi ingiustificati di somme dal patrimonio della società anche quando non sia accertata la riconducibilità materiale delle operazioni alla sua diretta iniziativa, qualora non risulti che egli abbia impedito o contestato tali condotte.

Nell'azione di responsabilità esercitata ex art. 146 L. Fall. si cumulano le azioni di responsabilità contemplate dagli artt. 2393 e 2394 c.c., unitariamente finalizzate al risultato di acquisire all'attivo fallimentare, a tutela degli interessi sia della massa dei creditori sia della società fallita, ciò che sia stato sottratto al patrimonio sociale per la "mala gestio" degli amministratori.

La ratio della legittimazione del curatore ad esercitare congiuntamente le due azioni in forma inscindibile sta nel cumulo di interessi che si sovrappongono proprio in capo al curatore: da un lato l’interesse della società fallita ad acquisire all’attivo tutto ciò di cui il patrimonio sociale è stato depauperato per fatto e colpa degli amministratori in violazione dei doveri loro imposti dalla legge e dallo statuto; dall’altro l’interesse dei creditori sociali ad acquisire alla massa attiva del fallimento beni e somme che consentano il soddisfacimento dei loro crediti. La legittimazione unitaria è, quindi, l’effetto della corrispondente opportunità che la reintegrazione del patrimonio della società avvenga contemporaneamente a garanzia dei soci e dei creditori, sicché il Curatore agisce in loro vece senza che si assista al sorgere di una nuova e diversa azione del Curatore.