La sostituzione, in epoca anteriore all’introduzione del giudizio, dei moduli negoziali originari con altri moduli privi delle clausole (in tesi) attuative dell’intesa illecita fa sì che gli attori non possano ottenere la declaratoria di nullità di contratti ormai emendati e perciò resi non più conformi allo schema ABI oggetto di contestazione. [Nel caso di specie, gli attori agivano in giudizio per ottenere la declaratoria di nullità  totale e, in subordine, parziale, di alcuni contratti di fideiussione stipulati nel maggio 2007, sostenendo che le clausole di deroga all’art. 1957 c.c., di “reviviscenza” e di “sopravvivenza” fossero conformi a quelle dello schema ABI censurato da Banca d'Italia con provvedimento n. 55/2005 per violazione della normativa antitrust. Il Tribunale, tuttavia, ha rigettato le domande attoree in quanto gli stessi contratti risultavano essere stati sostituiti con altri non più riproduttivi delle clausole oggetto di censura].

Qualunque fattispecie al di fuori del perimetro oggettivo e temporale dell'accertamento contenuto nella decisione n. 55/2005 di Banca d’Italia non può essere risolta semplicemente applicando le conclusioni cui l’Autorità è pervenuta, non estendendosi esse automaticamente a fatti diversi e/o successivi a quelli specificamente indagati. In quella sede, l’Autorità di vigilanza aveva infatti accertato l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza limitatamente al settore delle fideiussioni omnibus bancarie e nel solo periodo compreso tra il 2002 e il 2005. Al di fuori del perimetro oggettivo e temporale dell'accertamento di Banca d'Italia, come in qualunque causa stand alone, l’onere della prova dell’illecito anticoncorrenziale grava allora sulla parte che ne assume l’esistenza secondo le regole ordinarie del processo civile. [Nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto inutilizzabile la decisione della Banca d’Italia come prova privilegiata dell’illecito anticoncorrenziale in quanto i contratti di cui gli attori invocavano la nullità erano qualificabili come contratti autonomi di garanzia e non come fideiussioni. Peraltro, erano stati stipulati dopo il 2005 ed erano volti a garantire non per operazioni bancarie ma di leasing].

Il provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2 maggio 2005 costituisce prova privilegiata dell’esistenza di una intesa illecita anticoncorrenziale con riferimento alle sole fideiussioni omnibus che si collocano nell’arco temporale (ottobre 2002 - maggio 2005) oggetto dell’istruttoria condotta dalla Banca d’Italia, all’epoca Autorità Garante per la concorrenza tra istituti di credito, sfociata nell’emanazione del provvedimento stesso. Esso non è invece applicabile alle fideiussioni specifiche, le quali si collocano al di fuori del campo di indagine oggetto dell’istruttoria svolta dalla Banca d’Italia, riferito alle sole fideiussioni omnibus (par. 9 provvedimento) e del conseguente ambito di produzione di effetti del provvedimento stesso, nè a fideiussioni stipulate tra il 2014 e il 2016, per la distanza temporale che intercorre tra l’illecito accertato dalla Banca d’Italia nel lontano 2005 e l’epoca di sottoscrizione delle fideiussioni dedotte in giudizio. In tali casi, l’azione di nullità va inquadrata nelle azioni c.d. “stand alone”, in cui l’attore è chiamato a dar prova dei fatti costitutivi della domanda ex art. 2697 c.c. Lo stesso, quindi, deve dimostrare la persistenza e attualità, all’epoca della stipula delle fideiussioni, di una intesa illecita fra istituti di credito relativa all’applicazione uniforme e, quindi, anticoncorrenziale delle clausole 2, 6 e 8 previste dallo schema ABI del 2003, intesa accertata col provvedimento del 2005, il cui valore di prova privilegiata di una intesa antitrust tuttavia si affievolisce, sino a esaurirsi, con riguardo a condotte tenute in epoca distante da quella oggetto dell’accertamento risalente al 2005. Peraltro, a prescindere dal profilo antitrust, le singole clausole di una fideiussione corrispondenti alle clausole 2, 6 e 8 dello schema ABI del 2003, censurate dalla Banca d’Italia con il provvedimento n. 55/2005, non sono, per il resto, contrarie a norme imperative, bensì legittimamente derogatorie di norme codicistiche.

In tema di fideiussione per obbligazioni future (e, quindi, solo di fideiussioni omnibus) per l’applicazione dell’art.1956 c.c. – a mente del quale il fideiussore è liberato in caso di finanziamenti al terzo nonostante il sopravvenuto deterioramento delle sue condizioni economiche, conosciuto dal creditore – devono ricorrere sia il requisito oggettivo della concessione di un ulteriore finanziamento successivo al deterioramento delle condizioni economiche del debitore, sopravvenuto alla prestazione della garanzia, sia il requisito soggettivo della consapevolezza del creditore del mutamento delle condizioni economiche del debitore, raffrontate a quelle esistenti all’atto della costituzione del rapporto. Inoltre, il fideiussore che invochi l’applicazione dell’art. 1956 c.c. ha l’onere di provare, ai sensi dell’art.2697 c.c. che successivamente alla prestazione della fideiussione per obbligazioni future, il creditore, senza l’autorizzazione del fideiussore, abbia fatto credito al terzo pur essendo consapevole dell’intervenuto peggioramento delle sue condizioni economiche in misura tale da ingenerare il fondato timore che questi potesse divenire insolvente. Quindi, la violazione da parte del fideiussore dell’art.1956 c.c., ricollegabile al principio di buona fede nell’esecuzione del rapporto, presuppone l’onere per il fideiussore di dimostrare che la banca conosceva il peggioramento della situazione del debitore principale e che lo abbia occultato al garante, prova che tuttavia gli attori non hanno fornito nel presente giudizio

Con riguardo alla violazione del divieto di doppia garanzia sulla quota di finanziamento che beneficia della garanzia pubblica del Fondo di Garanzia, previsto dal punto sub 4.4. della Parte II dell’Allegato al DM 23 settembre 2005, che preclude all’istituto di credito erogante il finanziamento di munirsi di ulteriore garanzia reale, bancaria o assicurativa sulla parte del finanziamento garantita dal Fondo di Garanzia, si rileva che tale divieto non risulta testualmente esteso anche alle garanzie personali (come la fideiussione). Inoltre, il disposto dell’art. 4.4 è applicabile solo nell’ambito del rapporto interno tra il Fondo di Garanzia e il soggetto finanziatore (banca), rapporto rispetto al quale il soggetto beneficiario del finanziamento si pone come terzo estraneo. Ne consegue che il predetto divieto, contenuto in una norma di rango secondario relativa alle condizioni di ammissibilità della garanzia pubblica, non può incidere sul rapporto contrattuale che intercorre tra i fideiussori e la banca. Pertanto, la surroga legale del Fondo di Garanzia non soffre limitazioni e si realizza anche nei confronti dei fideiussori.

Nel contratto di fideiussione i requisiti soggettivi per l’applicazione della disciplina consumeristica devono essere valutati con riferimento alle parti di esso e non già al distinto contratto principale, dando rilievo all’entità della partecipazione al capitale sociale, nonché all’eventuale qualità di amministratore della società garantita assunta dal fideiussore.

La decadenza del creditore dal diritto di pretendere l’adempimento dell’obbligazione fideiussoria, sancita dall’art. 1957 c.c., per effetto della mancata tempestiva proposizione delle azioni contro il debitore principale, può formare oggetto di rinuncia preventiva da parte del fideiussore o essere comunque derogata dalle parti, sia esplicitamente sia implicitamente, attraverso un comportamento concludente, trattandosi di pattuizione rimessa alla disponibilità delle parti che non urta contro alcun principio di ordine pubblico, comportando soltanto l’assunzione, da parte del fideiussore, del maggior rischio inerente al mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore. La clausola relativa a detta rinuncia non rientra, inoltre, tra quelle particolarmente onerose per le quali l’art. 1341, comma 2, c.c. esige, nel caso che siano predisposte da uno dei contraenti, la specifica approvazione per iscritto dell’altro contraente

Il modello predisposto dall’ABI e giudicato contrastante con la normativa antitrust con provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005 conteneva clausole che, se applicate in modo uniforme, sarebbero risultate in contrasto con l’articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/1990. Si trattava delle clausole di deroga al termine di decadenza previsto dall’art. 1957 c.c., di c.d. “reviviscenza” e di c.d. “sopravvivenza”. La Banca d’Italia aveva evidenziato in particolare come le verifiche compiute nel corso dell’istruttoria avessero mostrato, con riferimento alle clausole esaminate, la sostanziale uniformità dei contratti utilizzati dalle banche rispetto allo schema standard dell’ABI e come tale uniformità discendesse da una consolidata prassi bancaria preesistente rispetto allo schema dell’ABI, che non era ancora diffuso presso le associate, che avrebbe potuto però essere perpetuata dall’effettiva introduzione di quest’ultimo. A tale conclusione l’Istituto era pervenuto sulla scorta del parere reso dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato in data 22 agosto 2003, secondo cui l’ampia diffusione delle clausole oggetto di verifica non poteva essere ascritta a un fenomeno spontaneo del mercato, ma piuttosto agli effetti di un’intesa esistente tra le banche sul tema della contrattualistica. [Nel caso di specie, il Tribunale ha respinto la domanda di accertamento della nullità della fideiussione omnibus per asserita conformità allo schema ABI in quanto l'attore non aveva prodotto in giudizio il Provvedimento di Banca d'Italia n. 55/2005 e, in ogni caso, le clausole della fideiussione divergevano da quelle censurate dall'Autorità. Inoltre, il Tribunale ha rilevato come la fideiussione fosse stata stipulata nel 2017, quindi, diversi anni dopo il periodo preso in considerazione da Banca d'Italia ai fini dell'accertamento dell'intesa restrittiva della concorrenza].

L’interesse protetto dalla normativa antitrust è principalmente quello del mercato in senso oggettivo, cioè quello della trasparenza e della correttezza del mercato, e non soltanto l’interesse individuale del singolo contraente pregiudicato. Infatti, la legge antitrust n. 287 del 1990 detta norme, segnatamente l'art. 2, a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatario qualunque soggetto del mercato che abbia un interesse processualmente rilevante alla conservazione del suo carattere competitivo, al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un'intesa vietata. In tale prospettiva, chiunque, sia esso imprenditore o consumatore, può ritenersi vittima dell’illecito anticoncorrenziale e far valere quindi la nullità del contratto. [Nel caso di specie, il Tribunale respingeva l'eccezione della banca che lamentava la carenza di legittimazione attiva in capo agli attori deducendo che fossero soci dell’impresa garantita e non consumatori].

La sola produzione in giudizio del Provvedimento di Banca d'Italia n. 55 del 2005 non fornisce prova idonea dell’esistenza dell’intesa restrittiva della concorrenza invocata a fondamento dell'invalidità della fideiussione omnibus, se la stessa è stata stipulata in un periodo diverso da quello compreso tra il 2002 e il maggio del 2005 o di poco successivo a tale data: infatti, l’istruttoria e le conseguenti determinazioni dell’Autorità di vigilanza coprono quell'arco temporale. Pertanto, le vicende relative a periodi diversi sono inquadrabile nell’ambito dei giudizi c.d. "stand alone", nei quali la parte attrice, chiamata a dar prova dei fatti costitutivi della domanda, non può giovarsi – come nelle c.d. "follow on actions" – dell’accertamento dell’intesa illecita contenuto in un provvedimento dell’Autorità amministrativa competente a vigilare sulla conservazione dell’assetto concorrenziale del mercato, e ciò perché un simile accertamento o manca del tutto o c’è, ma riguarda un periodo diverso da quello in cui si colloca la specifica vicenda negoziale che avrebbe leso la sfera giuridica dei garanti. [Nel caso di specie, la fideiussione oggetto della controversia era stata stipulata il 14 settembre 2000, quindi non coperta dal Provvedimento di Banca d'Italia].

La produzione in giudizio del provvedimento della Banca d’Italia n. 55/2005 non fornisce di per sé prova idonea dell’esistenza dell’intesa restrittiva della concorrenza quando la stipulazione della garanzia fideiussoria omnibus è intervenuta successivamente al provvedimento stesso, relativo a una fase temporale conclusasi nel maggio del 2005. Pertanto, la vicenda contrattuale dà origine ad un giudizio c.d. "stand alone", nel quale la parte che intende far valere la nullità delle clausole di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c., di reviviscenza e di sopravvivenza, chiamata a dar prova dei fatti costitutivi della domanda, non può giovarsi – come nelle c.d. "follow on actions" – dell’accertamento dell’intesa illecita contenuto in un provvedimento dell’autorità amministrativa competente a vigilare sulla conservazione dell’assetto concorrenziale del mercato, e ciò perché un simile accertamento manca del tutto o comunque riguarda un periodo diverso da quello in cui si colloca la specifica vicenda negoziale che avrebbe leso la sfera giuridica del fideiussore. Pertanto, l’inquadramento della controversia tra le cause "stand alone" fa sì che l'attore sia onerato dell’allegazione e dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie, tra i quali rientra quello della perdurante esistenza di un’intesa illecita all’epoca della sottoscrizione del contratto di fideiussione per cui è causa.

La legge antitrust n. 287 del 1990 detta norme, segnatamente l'art. 2, a tutela della libertà di concorrenza, aventi come destinatario qualunque soggetto del mercato che abbia un interesse processualmente rilevante alla conservazione del suo carattere competitivo, al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un'intesa vietata. In tale prospettiva chiunque, a prescindere dalla qualità rivestita, può ritenersi vittima dell’illecito anticoncorrenziale e far valere quindi la nullità del contratto.

Va riconosciuta la competenza della sezione specializzata in materia di impresa in ordine alla domanda tesa a far dichiarare la nullità della fideiussione omnibus riproduttiva del contenuto dello schema contrattuale predisposto dall'ABI, contenente disposizioni contrastanti con l'art. 2, comma 2, lett. a), della legge n. 287 del 1990, in quanto l'azione diretta a dichiarare l'invalidità del contratto a valle implica l'accertamento della nullità dell'intesa vietata. Riguardo all’avvenuta violazione della normativa antitrust da parte dello schema contrattuale di fideiussione omnibus predisposto dall’ABI, l’attore non deve fornire specifica prova oltre al fatto che tale violazione è stata accertata dalla Banca d’Italia con il provvedimento n. 55 del 2005. Infatti, anche a tale provvedimento va riconosciuta la caratteristica di prova privilegiata dell’intesa vietata. Per quanto riguarda, invece, l’interesse ad agire sotteso alla domanda di nullità di un contratto, mentre per le parti contraenti l'interesse ad agire è "in re ipsa", in dipendenza dell'attitudine del contratto di cui si invoca la nullità ad incidere nella loro sfera giuridica, il terzo deve dimostrare la sussistenza di un proprio concreto interesse alla declaratoria di nullità.

L’anticoncorrenzialità delle clausole di sopravvivenza, reviviscenza e rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c. contenuta nello schema ABI censurato da Banca d'Italia con il provvedimento n. 55 del 2005 è stata ravvisata nell’attitudine delle stesse non tanto nell’ostacolare l’accesso al credito (funzionalità riconosciuta e ritenuta congruamente perseguita anche dalla clausola di pagamento “a prima richiesta”), quanto nell’addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall’inosservanza degli obblighi di diligenza della banca, ovvero dall’invalidità o dall’inefficacia dell’obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa.

Il riconoscimento, alla vittima dell’illecito anticoncorrenziale, oltre alla tutela risarcitoria, del diritto a far valere la nullità del contratto si rivela un adeguato completamento del sistema delle tutele, non nell’interesse esclusivo del singolo, bensì in quello della trasparenza e della correttezza del mercato, posto a fondamento della normativa antitrust. Si tratta di una “speciale” ipotesi di nullità funzionale prevista dalla normativa antitrust – l’art- 2, comma 3, della legge n. 287/1990 stabilisce che “le intese vietate sono nulle ad ogni effetto” – che prescinde da un vero e proprio collegamento negoziale tra l’intesa illecita a monte e la fideiussione stipulata a valle. Siffatta forma di nullità ha una portata più ampia della nullità codicistica e delle altre nullità conosciute dall’ordinamento, in quanto colpisce anche atti, o combinazione di atti avvinti da un nesso funzionale, non tutti riconducibili alle suindicate fattispecie di natura contrattuale. La ratio di tale speciale regime va individuata “nell’esigenza si salvaguardia dell’ordine pubblico economico, a presidio del quale sono state dettate le norme imperative nazionali ed europee antitrust. Pertanto, i contratti a valle di accordi contrari alla normativa antitrust – in quanto costituenti lo sbocco dell’intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti – partecipano della stessa natura anticoncorrenziale dell’atto a monte, e vengono ad essere inficiati della medesima forma di invalidità che colpisce i primi.

Ben difficilmente potrebbero trovare riscontro i presupposti dell’estensione all’intero contratto di fideiussione della nullità delle singole clausole di sopravvivenza, reviviscenza e rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c., dal momento che, avuto riguardo alla posizione del garante, la riproduzione nelle fideiussioni delle clausole nn. 2, 6 e 8 dello schema ABI censurato da Banca d'Italia con il provvedimento n. 55 del 2005 ha certamente prodotto l'effetto di rendere la disciplina più gravosa per il medesimo, imponendogli maggiori obblighi senza riconoscergli alcun corrispondente diritto; sicché la loro eliminazione ne alleggerirebbe la posizione. D'altro canto, però, il fideiussore - salvo la rigorosa allegazione e prova del contrario - avrebbe in ogni caso prestato la garanzia, anche senza le clausole predette, essendo una persona legata al debitore principale e, quindi, portatrice di un interesse economico al finanziamento bancario. Al contempo, è del tutto evidente che anche l'imprenditore bancario ha interesse al mantenimento della garanzia, anche espunte le suddette clausole a lui favorevoli, attesa che l'alternativa sarebbe quella dell'assenza completa della fideiussione, con minore garanzia dei propri crediti.

La parte che agisce in contraffazione sfruttando la protezione provvisoria conferita dalla domanda di brevetto o di registrazione non può invocare a suo favore alcuna presunzione di validità per un brevetto (nella specie, per modello di utilità) che non è stato ancora concesso, ma è necessario che dimostri la sussistenza dei requisiti di brevettabilità della sua invenzione. In tal caso, infatti, non trova applicazione né la presunzione di validità del titolo (non ancora rilasciato), né la regola generale che pone su colui che impugna (anche in via di eccezione) un titolo di proprietà industriale, l’onere di provare la nullità o la decadenza dello stesso (art. 121, comma 1, c.p.i.). Ne discende che incombe sulla ricorrente nel procedimento cautelare ove ha proposto la domanda di inibitoria per contraffazione l’onere di dimostrare la verosimile sussistenza dei presupposti di brevettabilità del modello di utilità di cui rivendica la tutela. In particolare, se con riferimento al requisito della novità estrinseca dell’invenzione non può esserle chiesta la prova di una circostanza negativa, qual è l’insussistenza di anteriorità opponibili distruttive, nondimeno chi agisce in giudizio ha l’onere di dimostrare, quantomeno nei limiti del fumus boni iuris, la sussistenza dell’originalità (o novità intrinseca) del trovato oggetto della domanda di brevetto per modello di utilità azionata.

Nel contesto di un contratto di affiliazione, il patto di non concorrenza post-contrattuale è valido, in quanto non restrittivo della concorrenza, soltanto a condizione che (tra le altre) “sia indispensabile per proteggere il «know-how» trasferito dal fornitore all’acquirente” (art. 5, par. 3, lett. c) Reg. UE n. 330/2010) e che “la durata di quest’obbligo di non concorrenza sia limitata ad un periodo di un anno a decorrere dalla scadenza dell’accordo” (lett. d) dello stesso articolo). Qualora l’affiliante non fornisca alcuna valida indicazione su quale sia il patrimonio di conoscenze pratiche non brevettate “segreto”, “sostanziale” ed “individuato” trasferito , e in particolare se esso abbia ad oggetto conoscenze segrete, anziché nozioni tecniche generalmente note nell’ambiente, né se tali conoscenze, ove effettivamente segrete, siano significative e utili per l’attività svolta dall’ex affiliata dopo l’avvenuta risoluzione del contratto, deve presumersi la nullità di un patto di non concorrenza post-contrattuale della durata di due anni successivi alla cessazione dello stesso per qualsiasi motivo, trattandosi di pattuizione restrittiva della concorrenza ai sensi dell’art. 101, par. 1, TFUE e dell’art. 2 L. n. 287/1990.

Anche un soggetto non consumatore può invocare la tutela contro la violazione della disciplina delle intese restrittive della concorrenza (nel caso di specie, in materia di fideiussioni omnibus).

La decisione della Banca d'Italia n. 55/2005, che ha accertato l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza limitatamente al settore delle fideiussioni omnibus bancarie, non è applicabile al caso del contratto autonomo di garanzia, ponendosi al di fuori del perimetro oggettivo dell’accertamento effettuato dall’Autorità.

Il contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), espressione dell’autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, diversamente dal contratto del fideiussore, il quale garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l’identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante). Inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto a un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l’elemento dell’accessorietà, è tutelato l’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un "vicario" del debitore, l’obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all'obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile a essa e non rivolta all’adempimento del debito principale, bensì a indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore.

Posta tale funzione, il contratto autonomo di garanzia si caratterizza, pertanto, rispetto alla fideiussione, per l’assenza dell’accessorietà della garanzia, derivante dall’esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga all’art. 1945 c.c., dalla conseguente preclusione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché dalla proponibilità di tali eccezioni al garante successivamente al pagamento effettuato da quest'ultimo, laddove l’accessorietà della garanzia fideiussoria postula, invece, che il garante abbia l’onere di preavvisare il debitore principale della richiesta di pagamento del creditore, ai sensi dell’art. 1952, comma 2, c.c., all’evidente scopo di porre il debitore in condizione di opporsi al pagamento, qualora esistano eccezioni da far valere nei confronti del creditore.

L’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale; tuttavia, in presenza di elementi che conducano, comunque, a una qualificazione del negozio in termini di garanzia autonoma, l’assenza di formule come quella anzidetta non è elemento decisivo in senso contrario.

Il contratto autonomo di garanzia si caratterizza, rispetto alla fideiussione, proprio per l'assenza dell'accessorietà della garanzia, derivante dall'esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga all'art. 1945 c.c., e dalla conseguente preclusione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché dalla proponibilità di tali eccezioni al garante successivamente al pagamento effettuato da quest'ultimo.

In un giudizio c.d. stand alone, l’attore è chiamato a dar prova di tutti i fatti costitutivi della domanda e non può, invece, giovarsi – come nelle cc.dd. “follow on actions” – dell’accertamento dell’intesa illecita, contenuto in un provvedimento dell’autorità amministrativa competente a vigilare sulla conservazione dell’assetto concorrenziale del mercato, in quanto un simile accertamento o manca del tutto o c’è, ma riguarda un periodo diverso da quello in cui si colloca la specifica vicenda negoziale, che avrebbe leso la sfera giuridica dell’attore, onerando di conseguenza quest’ultimo dell’allegazione e della dimostrazione di tutti gli elementi della fattispecie, tra i quali l’esistenza della stessa intesa illecita.

L’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia. Ciononostante, in materia di contratto autonomo di garanzia, la previsione, nel testo contrattuale, della clausola “a prima richiesta e senza eccezioni” fa presumere l’assenza dell’accessorietà, la quale, tuttavia, può derivarsi, in difetto, anche dal tenore dell’accordo, e in particolare dalla presenza di una clausola che fissa al garante il ristretto termine di trenta giorni per provvedere al pagamento dietro richiesta del creditore, insufficiente per l’effettiva opposizione delle eccezioni, e dalla esclusione, al contempo, della possibilità per il debitore principale di eccepire alcunché al garante in merito al pagamento stesso.

Al contratto autonomo di garanzia, in difetto di diversa previsione da parte dei contraenti, non si applica la norma di cui all’art. 1957 c.c. sull’onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni di credito nei confronti del debitore principale, poiché tale disposizione, collegata al carattere accessorio dell’obbligazione fideiussoria, instaura un collegamento necessario e ineludibile tra la scadenza dell’obbligazione di garanzia e quella dell’obbligazione principale e, come tale, rientra tra quelle su cui si fonda l’accessorietà del vincolo fideiussorio, per ciò solo inapplicabile a una obbligazione di garanzia autonoma.

Il provvedimento n. 55/2005 della Banca d’Italia si riferisce solo alla fattispecie delle fideiussioni omnibus.

Qualora il fideiussore sia tenuto al pagamento a prima o a semplice richiesta, o comunque entro un tempo convenzionalmente determinato, il rispetto dell’art. 1957 c.c. da parte del creditore garantito deve ritenersi soddisfatto con la stessa richiesta rivolta al fideiussore entro il termine di sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale, con la conseguenza che, una volta tempestivamente effettuata la richiesta di pagamento al fideiussore il creditore non è più tenuto ad agire giudizialmente contro il debitore. Infatti, in una pattuizione contrattuale in cui la garanzia si stabilisce a prima richiesta e, nel contempo, si prevede l’applicazione del primo comma dell’art. 1957 c.c., il criterio di esegesi di cui all’art 1363 c.c. impone di leggere il rinvio a detta norma, tanto più se espresso, con un riferimento al termine di cui ad essa e non ad altro dei suoi contenuti, nel senso che il termine deve osservarsi con una mera richiesta stragiudiziale e non con l’inizio dell’azione giurisdizionale. Diversamente interpretando, vi sarebbe contraddizione tra le due clausole contrattuali, non potendosi considerare “a prima richiesta” l’adempimento subordinato all’esercizio di un’azione in giudizio.

Una volta che il fideiussore tenuto al pagamento a prima o a semplice richiesta sia invitato dal creditore a provvedervi per affermato inadempimento del debitore principale, per un verso è obbligato a farlo secondo il meccanismo proprio del solve et repete, in quanto solo dopo l'avvenuto pagamento può eventualmente agire in ripetizione verso il creditore facendo valere tutti i diritti che competono al debitore nel rapporto principale; e, per altro verso, è reso immediatamente edotto dell'inadempimento del debitore. Al contrario, se non paga, non solo si rende inadempiente, ma si pone anche volontariamente nella condizione di non potersi immediatamente surrogare ex art. 1949 c.c., dopo aver pagato, nei diritti che il creditore aveva contro il debitore, così dando luogo ad una situazione nella quale risulta fortemente incisa la ragione della tutela assicurata al fideiussore dall’art. 1957 c.c.

I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, co. 2, lett. a), l. n. 287 del 1990 e 101 TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, co. 3, della legge citata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza - salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti provata, una diversa volontà delle parti.