In punto di prescrizione, deve essere richiamato il consolidato principio di diritto, per cui l'azione di responsabilità dei creditori sociali nei confronti degli amministratori di società, ex art. 2394 c.c., pur quando promossa dal curatore fallimentare, a norma dell'art. 146 legge fall., è soggetta a prescrizione quinquennale, con termine decorrente dal momento dell'oggettiva percepibilità (da parte dei creditori) dell'insufficienza dell'attivo a soddisfare i debiti (e non anche dall'effettiva conoscenza di tale situazione). Tale circostanza non corrisponde allo stato di insolvenza, di cui all'art. 5 legge fall. In ragione della onerosità della prova gravante sul curatore sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull'amministratore la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza. Siffatto onere non può essere soddisfatto mediante la generica deduzione, non confortata da utili elementi di fatto, per cui l'insufficienza patrimoniale si sarebbe manifestata già al momento della dichiarazione di fallimento della società, in quanto questo procedimento non è necessariamente determinato dall'eccedenza delle passività sulle attività patrimoniali, mentre la perdita integrale del capitale sociale implica la consequenziale perdita di ogni valore attivo del patrimonio sociale.

La responsabilità dell'amministratore non è esclusa dal fatto di essere privo di deleghe. Invero, in base all'art. 2381, comma 6, c.c., gli amministratori privi di deleghe hanno l'obbligo di agire informati, il dovere di acquisire informazioni sulla gestione e sull'organizzazione aziendale; del pari, gli amministratori non esecutivi assumono un ruolo centrale nella governance della società, poiché a essi è affidato il compito di favorire l'assunzione di decisioni che, nelle materie di supervisione strategica, siano il frutto di un confronto effettivo.

La condotta dell'amministratore è punibile a titolo di colpa e il giudizio di colpevolezza è ancorato a parametri normativi estranei al dato puramente psicologico, con limitazioni dell'indagine all'elemento oggettivo dell'illecito e alla suitas della condotta inosservante, con onere per il trasgressore di provare di avere agito in assenza di colpevolezza. Ciò non equivale ad accollare una responsabilità oggettiva in capo agli amministratori non esecutivi, dal momento che gli stessi sono perseguibili laddove ricorrano comunque sia la condotta d'inerzia, sia il fatto pregiudizievole antidoveroso, sia, ancora, il nesso eziologico tra i medesimi, sia, per l'appunto, la colpa, consistente nel non aver rilevato - colposamente - i segnali dell'altrui illecita gestione (pur percepibili con la diligenza della carica) e nel non essersi utilmente attivati al fine di evitare l'evento.

L’azione ex art. 146 l.f. - proponibile, tra l’altro, nei confronti degli amministratori e dei liquidatori della società fallita - presenta natura inscindibile ed unitaria, in quanto cumula le due possibili forme di tutela previste per la società e per i creditori, le quali si trasferiscono, con l’apertura del fallimento, in capo al curatore. Essa non rappresenta quindi un tertium genus, potendo fondarsi su presupposti sia dell’una che dell’altra azione, fermo il rispetto delle regole e degli oneri probatori inerenti a ciascuna. Più in particolare, l’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.f. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, onde il curatore può formulare istanze risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti della loro responsabilità contrattuale verso la società, quanto a quelli della responsabilità extracontrattuale nei confronti dei creditori; ma, una volta effettuata la scelta nell’ambito di ogni singola questione, egli soggiace anche agli aspetti eventualmente sfavorevoli dell’azione individuata, riguardando le divergenze non solo la decorrenza del termine di prescrizione, ma anche l’onere della prova e l’ammontare dei danni risarcibili.

Ai sensi dell’art. 2476, co. 1, c.c., l’amministratore di società a responsabilità limitata risponde verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza di doveri ad esso imposti dalla legge o dall’atto costitutivo. Ne consegue che la responsabilità dell’amministratore sussiste solo in presenza: (i) della violazione dei suddetti obblighi; (ii) della causazione di un danno al patrimonio sociale e (iii) di un nesso causale tra la violazione dei doveri e la produzione del danno.  A tale riguardo, quantunque il legislatore abbia omesso di disciplinare alcuni aspetti fondamentali relativi ai presupposti della responsabilità degli amministratori di società a responsabilità limitata, quali il grado di diligenza richiesta secondo la natura dell’affare e le loro specifiche competenze e l’obbligo di agire in modo informato, sia la stessa natura dell’incarico a richiedere che per l’amministratore (secondo lo schema delle obbligazioni di mezzi) venga adottato lo stesso approccio valutativo.

L’azione di responsabilità dei creditori si propone di tutelare l’integrità del patrimonio sociale, in relazione all’obbligo della sua conservazione; essa riveste natura di azione aquiliana ex art. 2043 c.c., in cui il danno ingiusto è integrato dalla lesione dell’aspettativa di prestazione dei creditori sociali, a garanzia della quale è posto il patrimonio della società, trovando così fondamento nel principio generale della tutela extracontrattuale del credito di cui agli artt. 2740 e 2043 c.c. Tra gli obblighi esistenti in capo all’amministratore vi sono sicuramente quelli di tutelare il patrimonio sociale e conservare, con esso, la garanzia di soddisfazione dei creditori. Affinché vi possa essere risarcimento per il comportamento illegittimo dell’amministratore, occorre tuttavia che sia provata non solo l’illiceità del comportamento, ma anche la conseguenza dannosa che da questa discende, in modo causalmente connesso.

In punto di quantificazione del danno, nel caso di azione di responsabilità promossa dal curatore fallimentare contro gli ex amministratori, compete a chi agisce dare la prova della sua esistenza, del suo ammontare e del fatto che esso sia stato causato dal comportamento illecito di un determinato soggetto, potendosi configurare un’inversione dell’onere della prova solo quando l’assoluta mancanza ovvero l’irregolare tenuta delle scritture contabili rendano impossibile al curatore fornire la prova del predetto nesso di causalità; in questo caso, infatti, la citata condotta, integrando la violazione di specifici obblighi di legge in capo agli amministratori, è di per sé idonea a tradursi in un pregiudizio per il patrimonio.

L’individuazione e la liquidazione del danno risarcibile dev’essere operata avendo riguardo agli specifici inadempimenti dell’amministratore, che l’attore ha l’onere di allegare, onde possa essere verificata l’esistenza di un rapporto di causalità tra tali inadempimenti ed il danno di cui si pretende il risarcimento. La mancanza di scritture contabili della società, pur se addebitabile all’amministratore convenuto, di per sé non giustifica che il danno da risarcire sia individuato e liquidato in misura corrispondente alla differenza tra il passivo e l’attivo accertati in ambito fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato soltanto al fine della liquidazione equitativa del danno, ove ricorrano le condizioni perché si proceda ad una liquidazione siffatta, purché siano indicate le ragioni che non hanno permesso l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore e purché il ricorso a detto criterio si presenti logicamente plausibile in rapporto alle circostanze del caso concreto.

Il c.d. criterio della differenza dei netti patrimoniali, previsto all’art. 2486 c.c., è utilizzato soprattutto nelle ipotesi di prosecuzione dell’attività di impresa pur in presenza di una causa di scioglimento, ed il raffronto viene fatto, in questi casi, tra il patrimonio netto della società al momento in cui gli amministratori avrebbero dovuto accorgersi della causa di scioglimento, ed il patrimonio netto della società al momento della messa in liquidazione, ovvero della sentenza dichiarativa di fallimento (se non preceduta dalla fase di liquidazione). Si tratta di un criterio che consente di apprezzare, in via sintetica ma plausibile, l’effettiva diminuzione patrimoniale della società, anche se esso sconta alcuni automatismi presuntivi che sono propri dell’altro criterio differenziale (differenza tra attivo e passivo fallimentare), in quanto non tutte le perdite riscontrate dopo il verificarsi di una causa di scioglimento possono essere riferite alla prosecuzione dell’attività, potendo in parte prodursi comunque anche in pendenza della liquidazione o durante il fallimento per il solo fatto della svalutazione dei cespiti aziendali in ragione del venir meno dell’efficienza produttiva e dell’operatività dell’impresa.

Ai sensi dell’art. 2486, co. 1, c.c., al verificarsi di una causa di scioglimento della società e fino alla sua messa in liquidazione, gli amministratori conservano il potere di gestire la società ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale e, in base al secondo comma, gli stessi sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla società, ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi per atti o omissioni in violazione del precedente comma. Ne deriva che le condizioni dell’azione di risarcimento danni nei confronti degli amministratori, riconducibile all’attività da essi posta in essere dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, sono il compimento, dopo tale evento, di atti di gestione non aventi una finalità meramente conservativa del patrimonio sociale (liquidatoria), il danno ed il nesso di causalità tra condotta e danno.

La parte che agisce in giudizio ha l’onere di allegare e provare l’esistenza dei fatti costitutivi della domanda, cioè la ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento della società e il successivo compimento di atti negoziali da parte degli amministratori, ma non è tenuta, invece, a dimostrare che tali atti siano anche espressione della normale attività d’impresa e non abbiano una finalità liquidatoria. La curatela deve fornire la prova soltanto della novità dell’operazione, dimostrando il compimento di atti negoziali in epoca successiva all’accadimento di un fatto che determini lo scioglimento della società, mentre spetta agli amministratori convenuti provare i fatti estintivi o modificativi del diritto azionato, mediante dimostrazione che quegli atti erano giustificati dalla finalità liquidatoria, in quanto non connessi alla normale attività produttiva dell’azienda, non comportanti un nuovo rischio d’impresa o necessari per portare a compimento attività già iniziate. In altri termini, spetta agli amministratori convenuti di dimostrare che tali atti, benché effettuati in epoca successiva allo scioglimento, non comportino un nuovo rischio d’impresa (come tale idoneo a pregiudicare il diritto dei creditori e dei soci) e siano giustificati dalla finalità liquidatoria o necessari.

Le “nuove operazioni” vietate agli amministratori dall’art. 2486 c.c. sono quelle non finalizzate alla liquidazione del patrimonio sociale - non necessarie, dunque, per portare a compimento attività già intraprese prima del verificarsi della causa di scioglimento - e determinanti la nascita di rapporti giuridici che vengono costituiti dagli amministratori, con assunzione di ulteriori vincoli per l’ente, e sono preordinati al conseguimento di nuovi utili d’impresa. L’art. 2486 c.c. esprime infatti la coerente conseguenza del fatto che, dopo il verificarsi della causa di scioglimento, il patrimonio sociale non può più considerarsi destinato, come in precedenza, alla realizzazione dello scopo sociale, onde gli amministratori non possono più utilizzarlo a tal fine, ma sono abilitati a compiere soltanto quegli atti correlati strumentalmente al diverso fine della liquidazione dei beni, restando ad essi inibito il compimento di nuovi atti d’impresa suscettibili di porre a rischio il diritto dei creditori e degli stessi soci.

La violazione da parte degli amministratori del divieto di compiere “nuove operazioni” costituisce, nei confronti dei terzi, una fattispecie tipica di obbligazione ex lege che, pur avendo natura extracontrattuale, non può essere ricondotta allo schema generale dell’art. 2043 cod. civ. in quanto - agendo gli amministratori nel compimento di tali operazioni non in proprio ma pur sempre in qualità di organi investiti della rappresentanza della società - non si verte in tema di “fatto illecito” nel senso voluto dal citato art. 2043 c.c., né di risarcimento del danno; conseguentemente, ai fini probatori, nessun rilievo assume l’accertamento del danno né, sotto il profilo soggettivo, quello del dolo o della colpa, essendo sufficiente la consapevolezza da parte degli amministratori dell’evento comportante lo scioglimento della società. Nella valutazione di tale prova, inoltre, occorre considerare che gli amministratori non sono solo tenuti all’ordinario (e non anomalo) adempimento delle obbligazioni assunte in epoca antecedente allo scioglimento della società, ma hanno anche il potere-dovere di compiere, in epoca successiva al menzionato scioglimento, quegli atti negoziali di gestione della società necessari al fine di preservare l’integrità del relativo patrimonio. La finalità cui è destinata l’impresa in stato di scioglimento non è infatti più quella di creare nuova ricchezza, né di mettere a rischio quella esistente, ma di conservare la ricchezza già creata alla cui liquidazione si deve procedere, nell’interesse prima dei creditori e poi dei soci. Dunque, la citata disposizione esprime sul piano normativo la coerente conseguenza del fatto che, dopo il verificarsi della causa di scioglimento, il patrimonio sociale non può più considerarsi destinato, quale era in precedenza, alla realizzazione dello scopo sociale, onde gli amministratori non possono più utilizzarlo a tal fine, ma sono abilitati a compiere soltanto gli atti correlati strumentalmente al diverso fine della liquidazione dei beni, restando ad essi inibito il compimento di nuovi atti di impresa suscettibili di porre a rischio, da un lato, il diritto dei creditori della società a trovare soddisfacimento sul patrimonio sociale, e, dall’altro, il diritto dei soci a una quota, proporzionale alla partecipazione societaria di ciascuno, del residuo attivo della liquidazione. Non sono, dunque, imputabili agli organi sociali, sotto il profilo dell’omessa presa d’atto della causa di scioglimento, né la prosecuzione di operazioni già in corso al momento della perdita del capitale, né la maturazione di ulteriori oneri finanziari, posto che entrambe si sarebbero verificate anche nell’ipotesi di pronta liquidazione della società.

Non vi è dubbio che il compimento da parte dell’amministratore, dopo il verificarsi della causa di scioglimento, di atti non aventi una finalità liquidatoria dia luogo a quell’inadempimento astrattamente idoneo a porsi come causa del danno di cui si pretende il risarcimento, prima condizione richiesta per l’affermazione della responsabilità dell’amministratore.

Con riferimento al danno e al nesso di causalità, va osservato che, in caso di azione di responsabilità nei confronti degli amministratori di una società per violazione del divieto di intraprendere nuove operazioni, a seguito dello scioglimento della società derivante dalla riduzione del capitale sociale al di sotto dei limiti previsti dall’art. 2447 c.c., non può liquidarsi il danno, in mancanza di uno specifico accertamento in proposito, in misura pari alla perdita incrementale derivante dalla prosecuzione dell’attività, poiché non tutta la perdita riscontrata dopo il verificarsi della causa di scioglimento può essere riferita alla prosecuzione dell’attività medesima, potendo in parte comunque prodursi anche in pendenza della liquidazione o durante il fallimento, per il solo fatto della svalutazione dei cespiti aziendali, in ragione del venir meno dell’efficienza produttiva e dell’operatività dell’impresa.

I criteri di quantificazione del danno derivante da gestione non conservativa della società sono applicabili, ai sensi dell’art. 2486 c.c., “salva la prova di un diverso ammontare”. Infatti, tanto il criterio c.d. “incrementale” quanto quello c.d. “differenziale” sono, in sostanza, equitativi, poiché non basati sulla prova oggettiva del pregiudizio provocato dalla prosecuzione dell’attività (come sarebbe se, consentendolo le scritture contabili, si procedesse secondo il criterio c.d. “analitico”, fondato sull’esame di ciascuna singola operazione compiuta nel periodo), bensì desunti da dati che non ne sono certa e diretta espressione, con il rischio che nel computo del danno risarcibile finiscano voci di debito non provocate dalla condotta illecita dell’organo di gestione, ma da atti di gestione anteriori. Il risarcimento dev’essere il più possibile aderente al danno provocato: solo se tale aderenza non può essere ottenuta è applicabile un criterio che, anziché far premio agli amministratori per la loro negligenza contabile, semmai la penalizza; ma ogni qual volta i criteri equitativi indicati dalla legge possono essere corretti nei loro effetti distorsivi, attraverso l’utilizzo di dati certi, non vi è motivo di non farvi ricorso, poiché essi valgono, appunto, a fornire “la prova di un diverso ammontare”, maggiormente vicino alla realtà.

Eventuali irregolarità nella tenuta delle scritture contabili e nella redazione dei bilanci possono certamente rappresentare lo strumento per occultare pregresse operazioni illecite, ovvero per celare la causa di scioglimento prevista dall’art. 2484, n. 4, c.c. e così consentire l’indebita prosecuzione dell’ordinaria attività gestoria in epoca successiva alla perdita dei requisiti di capitale previsti dalla legge; ma ciò non esime l’attore dal dimostrare l’esistenza di un danno alla società e/o ai creditori sociale causalmente riconducibile a tale violazione nel senso appena sopra precisato. In altri termini, l’erronea redazione di scritture contabili non costituisce, di per sé, una causa di danno, giacché la contabilità registra gli accadimenti economici che interessano l’attività dell’impresa, ma non li determina, ed è da quegli accadimenti, e non certo dalla loro (mancata o scorretta) registrazione in contabilità, che deriva la perdita patrimoniale; di conseguenza, salva l’ipotesi che dalle singole violazioni od omissioni contabili derivino specifiche voci di pregiudizio per il patrimonio sociale, la violazione di obblighi contabili o amministrativi e, in particolare, l’irregolarità contabile, in sé e per sé considerati, non rappresentano condotte idonee a determinare una responsabilità risarcitoria a carico degli amministratori nei confronti della società, ove non si alleghi e dimostri che esse sono state causa di violazioni produttive di un danno alla società, tale danno non potendosi comunque mai identificare tout court nel complessivo ammontare della perdita patrimoniale del periodo di gestione.

Nell’ipotesi di perdita del capitale e sua riduzione al di sotto del minimo di legge, lo scioglimento della società si produce automaticamente e immediatamente, salvo il verificarsi della condizione risolutiva costituita dalla reintegrazione del capitale o della trasformazione regressiva della società, da deliberarsi con le maggioranze richieste per le modificazioni dell’atto costitutivo, cui detti provvedimenti danno sostanzialmente luogo. Posto che le condizioni di cui all’art. 2482-bis c.c. possono verificarsi, e normalmente si verificano, non già al termine dell’esercizio, bensì nel corso di esso, gli amministratori sono ritenuti obbligati a monitorare la consistenza del patrimonio sociale anche nei periodi infra-esercizio, in ragione del livello di diligenza minimo cui sono tenuti; tale diligenza impone loro, proprio allorquando il patrimonio netto stia per raggiungere i minimi di legge, o addirittura subisca oscillazioni tali da condurlo a un valore negativo, di effettuare controlli più frequenti ed accurati. La conoscenza del verificarsi di una causa di scioglimento costituisce oggetto di una presunzione connaturata alla posizione rivestita dagli amministratori nell’organizzazione societaria. In conseguenza del verificarsi di tale causa legale di scioglimento sorge a carico degli amministratori di società di capitali l’obbligo, imposto dall’art. 2485, co. 1, c.c., di accertare “senza indugio” il verificarsi della causa di scioglimento ex lege della società e di rendere questa opponibile ai terzi mediante l’iscrizione nel registro delle imprese della dichiarazione di accertamento della causa stessa ex art. 2484, co. 3, c.c.; in caso di ritardo o di omissione, sorge una personale responsabilità risarcitoria per i danni subiti dalla società, dai creditori sociali e dai terzi. In definitiva, in presenza di una causa di scioglimento della società per perdite, al fine di ritenere sussistente la condotta di mala gestio in capo agli amministratori, è necessario che: (i) il capitale sociale sia sceso sotto il minimo di legge; (ii) gli amministratori si siano accorti di tale circostanza o se ne potevano accorgere utilizzando la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle specifiche competenze; (iii) gli amministratori abbiano omesso di convocare senza indugio l’assemblea finalizzata alla ricapitalizzazione o trasformazione della società, ovvero, se l’assemblea si è tenuta, non siano state adottate delibere tali da consentire la prosecuzione dell’attività sociale e gli amministratori non abbiano iscritto la causa di scioglimento e la messa in liquidazione della società; (iv) gli amministratori, pur conoscendo la perdita del capitale e non avendo adottato gli adempimenti conseguenti, abbiano compiuto nuove operazioni generative di danno per la società; (v) l’attività proseguita in un’ottica non conservativa abbia prodotto dei danni alla società o ai creditori, depauperando il patrimonio sociale.

Il provvedimento di istruzione preventiva, pur avendo natura cautelare, non è collegato al giudizio di merito; esso è infatti diretto a tutelare non già situazioni giuridiche sostanziali, ma il diritto alla prova. Conseguentemente, la strumentalità del relativo giudizio al processo a cognizione piena, comune a tutti gli altri provvedimenti cautelari e determinante per la valutazione del fumus boni iuris, è riferita all’ammissibilità e rilevanza dei mezzi di prova preventivamente richiesti in relazione alle domande ed alle eccezioni che si intendono proporre nel successivo, ed eventuale, giudizio di merito. In altri termini, la domanda va rappresentata nel suo contenuto essenziale, onde consentire una valutazione di funzionalità alla stessa del mezzo istruttorio oggetto di preventiva acquisizione. In altri termini, il provvedimento che ammette l’accertamento tecnico preventivo è connotato dal carattere della provvisorietà e strumentalità, come risulta dall’art. 698 c.p.c., in virtù del quale l’assunzione preventiva dei mezzi di prova non pregiudica le questioni relative alla loro ammissibilità e rilevanza, né impedisce la loro rinnovazione nel giudizio di merito e non è, per tale sua natura, neppure suscettibile di ricorso per Cassazione. Il giudizio di merito – che non costituisce riassunzione del procedimento di ATP - deve essere introdotto attraverso una chiara e puntuale allegazione dell’azione esercitata, tenendo ovviamente conto anche delle risultanze dell’ATP, da far valere, appunto, come prova e rispetto alla quale il Giudice deve compiere la valutazione di ammissibilità ex art. 698 c.p.c.; conseguentemente, il curatore ha l’onere di dimostrare: (i) l'esistenza della dedotta causa di scioglimento della società; (ii) l’omesso compimento da parte dell’amministratore convenuto degli obblighi di cui all’art. 2485 c.c.; (iii) il compimento di operazioni nuove (nel senso appena sopra precisato) dopo il verificarsi della causa di scioglimento ovvero il compimento di atti negoziali in epoca successiva da parte della convenuta; e (iv) il danno e il nesso di causalità.

In materia di responsabilità degli amministratori di società di capitali, l’insindacabilità del merito delle scelte di gestione (cd. business judgement rule) trova un limite nella ragionevolezza delle stesse, da compiersi ex ante secondo i parametri della diligenza del mandatario, tenendo conto della mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo e della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere. Non si può, infatti, imputare all’amministratore, a titolo di responsabilità, le scelte economiche, considerate inopportune, tutte le volte che queste attengono ad una loro valutazione discrezionale, pena l’ingerenza del giudice nelle scelte di gestione dell’amministratore, con un giudizio formulato ex post e basato su presunzioni svolte sulla base del semplice infelice esito di una scelta amministrativa e gestionale compiuta. All’amministratore di una società non può essere imputato a titolo di responsabilità ex art. 2392 c.c. di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell’amministratore, non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società.

Il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione (o le modalità e circostanze di tali scelte), anche se presentino profili di rilevante alea economica. Tuttavia, in tal tipo di giudizio, può ben sindacarsi l’omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità, e perciò anche la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere.

La condotta dell’amministratore consistente nell’aver effettuato pagamenti preferenziali in favore di alcuni creditori non è idonea a fondare la responsabilità e la conseguente liquidazione del danno di cui all’art. 2486, co. 3, c.c.; la quantificazione del danno secondo il criterio dei netti patrimoniali è invocabile soltanto qualora, al verificarsi di una causa di scioglimento, gli amministratori realizzino attività diverse da quelle volte alla mera conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale e fra essi non vi rientra l’asserito pagamento preferenziale.

Nel giudizio civile di risarcimento e restituzione, la sentenza penale di patteggiamento non ha efficacia di vincolo né di giudicato e neppure inverte l’onere della prova; ad essa, peraltro, va riconosciuta la natura di elemento di prova di cui il giudice civile può tener conto, non essendogli precluso autonomamente valutare, nel contraddittorio tra le parti, ogni elemento dotato di efficacia probatoria e, dunque, anche le prove raccolte nel processo penale definito con la sentenza di patteggiamento, nonostante sia mancato il vaglio critico del dibattimento, in ragione dell’assenza di un principio di tipicità della prova nel giudizio civile e della possibilità delle parti di contestare, in detto giudizio, i fatti accertati in sede penale.

Per la concessione del sequestro conservativo non è necessario che il credito risarcitorio sia esattamente determinato nel suo ammontare, essendo sufficiente una sommaria delibazione in merito alla verosimiglianza del quantum allegato dal creditore; la misura cautelare deve essere negata soltanto laddove si sia al cospetto di un credito meramente ipotetico ed eventuale.

La responsabilità dell'amministratore di società di capitali ex art. 2392 c.c. ha natura contrattuale, con la conseguenza che alla società che agisce per il risarcimento del danno è sufficiente allegare e dimostrare l'inadempimento, mentre la colpa si presume ai sensi dell'art. 1218 c.c.; spetta all'amministratore convenuto l'onere della prova dei fatti diretti ad escludere o attenuare la propria responsabilità, non essendo sufficiente la prova di una condotta diligente, ma occorrendo la dimostrazione che l'inadempimento è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

Sugli amministratori di società di capitali, quali gestori esclusivi della società e del suo patrimonio ai sensi dell'art. 2380-bis c.c., grava un generale obbligo di gestione e conservazione dell'attivo patrimoniale, quale corollario del dovere di diligenza qualificata stabilito dall'art. 2392, comma 1, c.c., configurandosi in capo ai medesimi una sorta di onere di custodia del patrimonio sociale, in ragione del quale essi sono responsabili in relazione ad ogni accadimento che investa il valore.

L'amministratore dotato di deleghe operative – e a fortiori colui che cumuli le cariche di amministratore delegato e direttore generale - risponde non già con la diligenza del mandatario, bensì in virtù della diligenza professionale esigibile ai sensi dell'art. 1176, comma 2, c.c., ferma l'applicazione della business judgment rule, secondo cui le scelte gestorie sono insindacabili a meno che, valutate ex ante, risultino manifestamente avventate ed imprudenti.

Provata l'esistenza di ammanchi di magazzino risultanti dalle scritture contabili obbligatorie (scritture ausiliarie di magazzino ex art. 14, lett. d), D.P.R. 600/1973), è onere dell'amministratore dimostrare esattamente "come" e "quando" la merce mancante sia stata impiegata nell'attività di impresa ovvero perduta, sottratta o distratta, in applicazione del principio per cui le scritture contabili redatte dall'organo amministrativo fanno prova contro l'amministratore stesso ai sensi dell'art. 2709 c.c.

L'iscrizione di una determinata posta nelle scritture contabili o nel bilancio d'esercizio, che devono rappresentare in modo chiaro e veritiero le operazioni sociali e la situazione economica e patrimoniale della società, sancisce, salva la sua falsità, l'esistenza di un valore nel patrimonio sociale. Ne consegue che, laddove tale iscrizione, ad un dato momento presente, venga espunta dalle scritture o dal bilancio in epoca successiva, è onere dell'amministratore offrire una puntuale spiegazione delle relative ragioni.

In assenza di evidenze di ammanchi nei bilanci degli esercizi precedenti — regolarmente approvati e non oggetto di contestazione — gli ammanchi risultanti dalle rettifiche inventariali registrate nell'ultimo esercizio di gestione dell'amministratore si presumono verificati nel corso di tale esercizio, con conseguente onere dell'amministratore di dimostrare che essi preesistevano alla data della sua nomina.

Integra colpa grave la condotta dell'amministratore delegato e direttore generale che, munito di ampie deleghe gestionali — ivi compresa quella relativa alla corretta applicazione delle norme contabili — ometta di dotare la società di un sistema adeguato di verifiche e controlli interni sulla gestione del magazzino (procedure di tracciamento, verifiche inventariali periodiche, sistemi di monitoraggio), in violazione degli artt. 2381 e 2086 c.c., allorché ne derivino ammanchi di proporzioni tali da non poter essere considerati fisiologici.

Le differenze inventariali, che per piccole quantità di modesto valore possono essere considerate un fenomeno fisiologico, specialmente in realtà produttive complesse, assumono natura patologica, suscettibile di arrecare grave danno all'impresa, allorché raggiungano proporzioni tali da non poter essere considerate frutto di meri errori scusabili e/o comunque fisiologici, tollerabili e giustificabili.

Integra autonomo profilo di colpa grave la condotta dell'amministratore che occulti ammanchi di magazzino mediante manipolazioni contabili, quali lo storno delle rettifiche inventariali negative e la creazione di magazzini fittizi inesistenti nei quali isolare contabilmente la merce non rinvenuta, in violazione dell'obbligo di regolare tenuta delle scritture contabili ex art. 2214 e 2219 c.c. e del dovere di redigere il bilancio in maniera veritiera e corretta ai sensi dell'art. 2423 c.c.

L'amministratore delegato è tenuto a rapportarsi con il Consiglio di Amministrazione in merito ad ammanchi di magazzino e irregolarità contabili di rilevante entità, onde consentire all'organo collegiale di "agire informato" ai sensi dell'art. 2381 c.c.; la mancata o insufficiente informativa al CdA costituisce ulteriore elemento di colpa grave.

Non esonera l'amministratore delegato da responsabilità la circostanza di essersi affidato per la tenuta della contabilità di magazzino e la redazione del bilancio all'attività di soggetti delegati (direttore finanziario, controller), permanendo in capo all'organo gestorio l'obbligo di vigilanza e controllo sull'operato dei delegati, nell'ambito del generale dovere di agire informati ex art. 2381, comma 6, c.c.

L'azione sociale di responsabilità nei confronti del direttore generale di una società di capitali che agisca nell'ambito delle deleghe conferitegli dal consiglio di amministrazione non si differenzia da quella avverso un amministratore esecutivo; pertanto, egli risponde dei danni causati dalla propria mala gestio, trovando applicazione i medesimi parametri di diligenza di cui all'art. 2392 c.c. e gravando sul direttore generale, in via principale, l'onere di predisporre il bilancio secondo i criteri stabiliti dalle norme inderogabili in materia.

La circostanza che la società di revisione non abbia formulato rilievi sul bilancio non esclude la responsabilità dell'amministratore, potendo la responsabilità del revisore al più concorrere con quella dell'organo gestorio ai sensi dell'art. 2055 c.c.

Sull'amministratore neo-nominato, in ragione delle deleghe conferitegli, grava il precipuo obbligo di procedere alla puntuale verifica del magazzino esistente al momento del suo insediamento e alla regolare tenuta delle relative scritture, anche al fine di correggere eventuali errori pregressi e di procedere ad una corretta redazione dei bilanci.

È valida ed efficace la transazione tra la società e l'ex amministratore che faccia espressamente salvi i casi di responsabilità per dolo o colpa grave, con la conseguenza che la società conserva l'onere di allegare e dimostrare, oltre all'inadempimento, anche la sussistenza dell'elemento soggettivo della colpa grave, in deroga ai principi generali della responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c.

Deve ritenersi valida ed efficace la rinuncia all'azione di responsabilità contro l'amministratore da parte della società, anche ove abbia un contenuto ampio e omnicomprensivo riferito ad ogni tipologia di azione di responsabilità per le condotte poste in essere in costanza della carica ricoperta, purché consti un'espressa deliberazione autorizzativa dell'assemblea ai sensi dell'art. 2393 c.c. L'unico limite alla validità della transazione è quello di cui all'art. 1972 c.c., che sancisce la nullità della transazione relativa a un contratto illecito e l'annullabilità per mancata conoscenza della nullità del titolo.

Ai fini della sussistenza del periculum in mora per la concessione del sequestro conservativo, è sufficiente la valutazione dell'incapienza attuale del patrimonio del debitore rispetto all'entità del credito, senza che sia necessaria la prova che il debitore stia ponendo in essere o possa porre in essere attività di dispersione patrimoniale.

La cessione di quote societarie a familiari dell'amministratore, intervenuta in prossimità temporale della contestazione formale degli addebiti, costituisce elemento significativo ai fini della valutazione del periculum in mora, in quanto indicativa della facilità con cui il debitore può disporre del proprio patrimonio nelle more del giudizio ordinario, ferma restando la sufficienza del solo criterio oggettivo dell'incapienza patrimoniale.

Nella valutazione del rapporto di proporzione, quantitativo e qualitativo, tra patrimonio del debitore e presunto ammontare del credito da tutelare, non è sufficiente l'idoneità del patrimonio a garantire il credito al momento in cui la misura cautelare è richiesta, essendo necessario che tale garanzia permanga fino al momento in cui potrebbero realizzarsi le condizioni per il soddisfacimento coattivo del credito stesso.

Qualora la società creditrice abbia legittimamente scelto di agire nei confronti di un solo coobbligato solidale ex art. 2055 c.c., la valutazione della consistenza patrimoniale ai fini del periculum va condotta con esclusivo riferimento al patrimonio del soggetto convenuto, senza tener conto della capacità patrimoniale degli altri eventuali corresponsabili.

In presenza di clausola compromissoria, la domanda cautelare proposta prima della costituzione del collegio arbitrale rientra nella competenza del giudice ordinario, ai sensi dell’art. 818, co. 2, c.p.c.

È sospendibile la delibera del Consiglio di Amministrazione assunta a seguito di convocazione compiuta da soggetto privo del relativo potere, in violazione dell’art. 2381 c.c. e delle norme statutarie, vizio che incide anche sulle delibere immediatamente successive fondate su quella. Restano invece pienamente efficaci le delibere assembleari autonome e successive, non operando nel sistema alcun effetto caducante automatico.

In materia di s.r.l., l'art. 2475, ultimo comma, c.c. riserva espressamente la redazione del progetto di bilancio al consiglio di amministrazione. Dunque, in caso di amministrazione pluripersonale, quel compito gestorio viene attribuito al consiglio di amministrazione nella sua collegialità e non è derogabile.

Ove il progetto di bilancio sia stato redatto e approvato solo dal presidente del consiglio di amministrazione, deve concludersi che il progetto di bilanciosia inesistente, in quanto soltanto apparentemente proveniente dal consiglio di amministrazione, ma in realtà non riferibile all’organo gestorio. Conseguentemente, la delibera assembleare, che abbia approvato quel bilancio, deve essere ritenuta nulla per mancanza dell’oggetto.

In tema di responsabilità degli amministratori di società cooperativa, sussiste la responsabilità solidale di tutti i componenti del consiglio di amministrazione per i danni derivanti da operazioni pregiudizievoli per la società, anche in presenza di deleghe o compiti esecutivi attribuiti ad alcuni amministratori. Il nesso causale tra la condotta omissiva degli amministratori non esecutivi e il pregiudizio subito dalla società sussiste indipendentemente dalla prova di un loro diretto coinvolgimento nell'operazione dannosa, essendo sufficiente la violazione del dovere di vigilanza e la mancata attivazione dei poteri loro spettanti per impedire atti pregiudizievoli.

La redazione del bilancio di esercizio e, più in generale, la tenuta della contabilità costituisce compito fondamentale di tutti i componenti del c.d.a. Si tratta di compito non delegabile che rende quindi tutti i consiglieri, attributari o meno di deleghe di gestione, inscindibilmente responsabili verso la società, i creditori ed i soci quanto al rispetto delle regole di veritiera, corretta e chiara redazione di tale essenziale documento contabile annuale e del libro giornale.

Le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori di una società di capitali, previste dal codice civile, in caso di fallimento della società stessa, confluiscono nell’unica azione di responsabilità, esercitabile da parte del curatore ai sensi della l. fall.

Il d.l. 24.01.2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla l. 24.0.2012, n. 27, ha attribuito l’azione sociale di responsabilità alla competenza funzionale delle sezioni specializzate prevista dall’art. 1, d.lgs. 27.6.2003. La proposizione da parte del curatore fallimentare dell’azione di responsabilità prevista dall’art. 146 l. fall. non comporta la competenza del tribunale fallimentare in quanto è pacifica la competenza della sezione specializzata del Tribunale delle imprese in tema di azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori, da chiunque proposte.

La competenza territoriale per l’azione di risarcimento del danno extracontrattuale promossa dalla curatela fallimentare spetta al giudice del luogo ove l’evento dannoso si è verificato, da indentificarsi nel luogo ove ha sede l’impresa.

L’art. 2396 c.c. - unica norma esplicitamente dedicata alla figura di direttore generale - è contenuta nell’ambito della disciplina delle società per azioni, ma è opinione condivisa, in dottrina e giurisprudenza, che possa applicarsi ed estendersi anche alle s.r.l.
In generale, ciò che caratterizza la figura del direttore generale è la spiccata autonomia finanziaria e funzionale, a prescindere dalla circostanza, pure non infrequente, che la medesima persona rivesta anche la qualità di lavoratore dipendente, legata da rapporto di lavoro subordinato all’interno della medesima società nella quale assuma poi l’incarico di direttore generale, sicché, tornando alla questione della competenza, per radicare la competenza presso il Tribunale delle Imprese occorra valutare se, nel caso concreto, l’azione esercitata attenga o meno al corretto svolgimento delle mansioni discendenti dal rapporto di lavoro subordinato facente capo al direttore generale medesimo. Ove così fosse, l’azione andrebbe proposta avanti al giudice del lavoro, attesa l’espressa salvezza stabilita dall’art. 2396 c.c..
il legislatore nell'art. 2396 c.c., non ha offerto una definizione di direttore generale legata al contenuto intrinseco delle mansioni, ma ha ricollegato la responsabilità di tale soggetto alla sua posizione apicale all'interno della società, desunta dal dato formale della nomina da parte dell'assemblea o anche da parte del consiglio di amministrazione, in base ad apposita previsione statutaria. Al di fuori di queste ipotesi non sussiste un preciso supporto normativo che consenta di estendere lo speciale ed eccezionale regime di responsabilità proprio della figura nominata di direttore generale ad altre ipotesi vicine a quella considerata dal legislatore. Il tentativo di procedere ad un'interpretazione estensiva od analogica della disciplina di legge urta contro la circostanza che manca il tertium comparationis, perché, come s'è detto, il legislatore non ha fornito la nozione intrinseca di direttore generale collegata alle mansioni svolte ed ogni determinazione del contenuto di tali mansioni in difetto di un sicuro parametro normativo di riferimento diviene arbitraria, salva la ricorrenza dei diversi presupposti dell'amministratore di fatto. Se, dunque, la norma deve intendersi di stretta interpretazione, atteso il rigoroso regime di responsabilità al quale il soggetto in posizione apicale viene ad essere sottoposto laddove le mansioni affidategli siano sussumibili nella nozione di direttore generale, appare chiaro che non è sufficiente un mero atto di conferimento generico dell’incarico, essendo altresì necessario un atto di delimitazione dei poteri. D’altronde, a sostegno della necessità di un ulteriore atto organizzativo, relativo alla delimitazione degli specifici poteri/mansioni conferite, si evidenzia come la presenza di questo funzionario, con competenza definita generale, presuppone una ripartizione dell’impresa in una pluralità di settori rispetto ai quali il direttore generale costituisce il vertice. Infatti, il direttore generale non dovrebbe essere l’autore del modello organizzativo, ma il controllore sulla sua idoneità funzionale; il modello dovrebbe essere elaborato dal consiglio d’amministrazione o dall’amministratore delegato e messo in opera dal direttore generale. La definizione degli indirizzi della gestione stessa compete in via esclusiva agli amministratori, mentre è propria dei direttori generali la loro attuazione, da un ruolo di vertice nella struttura organizzativa. L’assenza di tale atto organizzativo, volto alla concreta individuazione dei poteri e delle mansioni svolte dal direttore generale si riverbera, poi, sull’adempimento degli oneri probatori posti a carico della società. L’azione di responsabilità promossa nei confronti del direttore generale, infatti, è di natura contrattuale ed è assoggettata alla stessa disciplina in tema di onere di allegazione e ripartizione degli oneri probatori di quella esercitabile nei confronti degli amministratori, di talché la società ha l’onere di dimostrare la sussistenza delle specifiche violazioni ed il nesso di causalità fra queste ed il danno verificatosi, mentre incombe sul direttore generale, come sugli amministratori e sindaci, l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti.

L’autorizzazione dell’assemblea all’esperimento dell'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, richiesta dall'art. 2393 c.c., costituisce una condizione dell’azione, la cui sussistenza va verificata d’ufficio dal giudice e che, come tale, è sufficiente che sussista al momento della pronuncia della sentenza che definisce il giudizio.

La legittimazione del liquidatore giudiziale sussiste laddove il credito fatto valere rientri nel perimetro del piano concordatario.

Il termine quinquennale previsto nell’art. 2393, co. 4 c.c. va qualificato come termine di prescrizione e non di decadenza. Più precisamente, la disposizione va considerata quale sintesi, in relazione all’azione sociale di responsabilità, dei principi affermati in termini generali dagli artt. 2935, 2941, n. 7 e 2949 c.c. Da ciò le seguenti conseguenze: a) il termine ha natura prescrizionale e durata quinquennale; b) lo stesso può essere validamente interrotto con il compimento di atti a tal fine idonei ex art. 2943 c.c., secondo le regole generali della prescrizione; c) l’art. 2393, co. 4 non deroga all’art. 2935 c.c., ma ribadisce quanto affermato dall’art. 2941, n.7 in termini generali. Ciò significa che il dies a quo in caso di azione sociale dovrà computarsi dalla data del fatto dannoso, e con la sospensione prevista dall’art. 2941, n.7 c.c., in ragione del rapporto fiduciario che intercorre tra l’ente ed il suo organo gestorio.

In tema di interruzione della prescrizione, un atto, per avere efficacia interruttiva, deve contenere, oltre alla chiara indicazione del soggetto obbligato (elemento soggettivo), l’esplicitazione di una pretesa e l’intimazione o la richiesta scritta di adempimento, idonea a manifestare l’inequivocabile volontà del titolare del credito di far valere il proprio diritto, nei confronti del soggetto indicato, con l’effetto sostanziale di costituirlo in mora (elemento oggettivo), requisito quest’ultimo che non è soggetto a rigore di forme, all’infuori della scrittura, e, quindi, non richiede l’uso di formule solenni né l’osservanza di particolari adempimenti, essendo sufficiente che il creditore manifesti chiaramente, con un qualsiasi scritto diretto al debitore e portato comunque a sua conoscenza, la volontà di ottenere dal medesimo il soddisfacimento del proprio diritto, essendo sufficiente a tal fine la mera comunicazione del fatto costitutivo della pretesa.

Le norme che disciplinano la responsabilità degli amministratori delle società di capitali sono applicabili anche a coloro i quali, come amministratori di fatto, si siano ingeriti nella gestione sociale in assenza di una qualsivoglia investitura da parte della società, presupponendo la correlativa figura che le funzioni gestorie svolte abbiano avuto carattere di sistematicità e completezza.

L’estensione della disciplina prevista per gli amministratori ai sindaci non opera in modo completo, non trovando applicazione la causa di sospensione della prescrizione sancita dagli artt. 2941, n.7 e 2393, co. 4 c.c. Per tale motivo, il dies a quo dell’azione sociale di responsabilità va individuato secondo le regole ordinarie, e quindi a partire da quando il danno è divenuto percepibile dalla società. Occorre distinguere tra i danni manifestatisi prima del 2010 rispetto a quelli successivi, applicando ai primi la disciplina dell’art. 2409-sexies c.c. ed ai secondi il dettato dell’art. 15 del D. lgs. 39/2010.

La nettezza dell’atto introduttivo – sanzionata con la nullità dello stesso, nel caso in cui non sia rispettata – ha una funzione essenzialmente garantistica; di consentire, cioè, ai convenuti, una piena difesa, rispetto a fatti chiaramente indicati.

In tema di responsabilità dell'amministratore per i danni cagionati alla società amministrata, il principio della insindacabilità del merito delle scelte di gestione (cd. business judgement rule), le quali possono eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell'amministratore, ma non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società, non si applica in presenza di irragionevolezza, imprudenza o arbitrarietà palese dell'iniziativa economica e, tantomeno, in caso di inequivoche violazioni di legge come, in particolare, nel caso di violazione di norme tributarie. Essere sottoposti a sanzioni tributarie è un danno per la società; esporre la società a sanzioni tributarie è senza dubbio una condotta colposa degli amministratori.

La scelta tra più modalità di finanziamento, tra loro eterogenee, da parte dell’impresa rientra all’interno della discrezionalità riconosciuta agli amministratori. In linea con i principi generali che ne regolano la responsabilità, solo qualora tale scelta appaia del tutto illogica e inutilmente costosa per la società, è possibile ravvisare la responsabilità degli amministratori per inadempimento dei propri obblighi contrattuali nei confronti della società.

Nonostante la modifica dell’art. 2381 c.c. avvenuta nel 2003 abbia effettivamente ristretto gli obblighi gravanti sugli amministratori privi di deleghe la cui violazione è fonte di responsabilità, è rimasto fermo il principio per cui questi sono tenuti ad “agire in modo informato”. Tale principio si declina tanto in un dovere di attivarsi, qualora emergano i cd. segnali di allarme o anomalia nell’ordinaria gestione societaria, quanto di informarsi affinché tanto la scelta di agire quanto quella di non agire risultino fondate sulla conoscenza della situazione aziendale che gli stessi possano procurarsi esercitando tutti i poteri di iniziativa cognitoria connessi alla carica con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze.

Il debito risarcitorio cui è tenuto l’amministratore per violazione dei propri doveri sociali dà, infatti, luogo ad un debito di valore, funzionale alla reintegrazione del patrimonio del danneggiato. E ciò vale anche se, al momento della sua produzione, il danno consista nella perdita di una determinata somma di denaro, in quanto quest’ultima indica unicamente l’entità del danno patrimoniale subito dal danneggiato.

Le transazioni su singole quote di obbligazione solidale esulano dall’ambito di applicazione dell’art. 1304 c.c. (a differenza della transazione sull’intero debito) ed alle stesse non è possibile aderire per esimersi da responsabilità. Occorrerebbe poi accertare se l’importo della singola transazione sia superiore o inferiore all’astratta quota di debito gravante sul singolo debitore solidale. Nel caso in cui la transazione sia conclusa per un importo inferiore rispetto alla quota ideale di debito, infatti, andrà comunque detratta quest’ultima dal debito residuo e non la somma effettivamente percepita dal creditore tramite le transazioni.

Gli amministratori hanno l'obbligo ex art. 2423, co. 3 c.c. di verificare, in sede di redazione dei bilanci di esercizio, (anche) i risultati delle perizie di valore asseverate allegate ai verbali di assemblea, al fine di garantire il rispetto dei principi di verità e correttezza. Tale obbligo discende dalla diligenza qualificata richiesta agli amministratori, ex art. 1176, co. 2, c.c., di svolgere il proprio incarico in ragione della peculiare prestazione loro affidata, con la conseguenza che l’assenza di rilievi critici da parte del presidente del collegio sindacale in sede assembleare non esonera gli amministratori dal dovere di procedere a valutare in autonomia le risultanze della perizia. Anche gli amministratori non delegati sono, infatti, tenuti ad agire in modo informato, ai sensi dell’art. 2381, co. 6, c.c. Parimenti, i sindaci, ai sensi dell’art. 2403 c.c., sono gravati dall’obbligo di vigilare sull’operato degli amministratori, anche con specifico riferimento alla verifica dei risultati delle perizie di stima.

Le dimissioni dalla carica di amministratore, in mancanza della relativa iscrizione nel registro delle imprese ai sensi dell’art. 2385, co. 3, c.c., non sono opponibili ai terzi in buona fede, ai sensi dell’art. 2193, co. 1, c.c.

La responsabilità per il danno conseguente al mancato pagamento delle garanzie grava unicamente sugli amministratori che rivestivano la carica alla data di stipula delle fideiussioni, restando esclusa quella degli amministratori che avevano cessato l’incarico in epoca antecedente.

L’indicazione, nell'avviso di convocazione dell'assemblea dei soci, dell'elenco delle materie da trattare ha la duplice funzione di rendere edotti i soci circa gli argomenti sui quali essi dovranno deliberare, per consentire la loro partecipazione all'assemblea con la necessaria preparazione ed informazione, e di evitare che sia sorpresa la buona fede degli assenti a seguito di deliberazione su materie non incluse nell'ordine del giorno. A tal fine, tuttavia, non è necessaria un'indicazione particolareggiata delle materie da trattare, ma è sufficiente un'indicazione sintetica, purché chiara e non ambigua, specifica e non generica, la quale consenta la discussione e l'adozione da parte dell'assemblea dei soci anche delle eventuali deliberazioni conseguenziali ed accessorie. Tali principi possono valere anche per l’ordine del giorno del CdA. Per non paralizzare la discussione, possono dunque ritenersi ammessi, ancorché non esplicitamente indicati nell’ordine del giorno, gli argomenti che non introducano temi completamente nuovi ma che si ritengano implicitamente compresi nell’ordine del giorno, perché consequenziali e accessori rispetto a quelli espressamente indicati.

A sensi dell’art. 2381 cc, richiamato dall’art. 2475 cc in ambito di srl, il consiglio di amministrazione può sempre impartire direttive agli organi delegati ed avocare a sé operazioni rientranti nella delega; allo stesso modo il cda può revocare le deleghe precedentemente attribuite ad un consigliere e conferire le medesime deleghe ad un altro consigliere, ovvero al Presidente del CdA. La norma non prevede che la revoca sia sorretta da giusta causa, dal che deve desumersi che la facoltà di revoca sia espressione della discrezionalità del cda e insindacabile da parte dell’autorità giudiziaria. Ed invero, nei rapporti interni al consiglio di amministrazione non è ammesso sindacato relativo alle scelte di suddivisione interna delle deleghe e dunque di organizzazione concreta del lavoro fra i vari membri dell’organo collegiale, nel senso che la delega già concessa, può certamente essere revocata, o anche solo modificata con l’introduzione di limitazioni da parte dell’ organo collegiale al pari di quanto è riconosciuto ex lege all’assemblea dei soci rispetto alla revoca ad nutum dall’incarico di amministratore, trattandosi di deleghe ripartite fiduciariamente intra collegium il cui esercizio comporta ricadute in punto di responsabilità anche degli altri membri dell’organo collegiale. Ne deriva che - fatti salvi i limiti che derivano dai principi generali dell’ordinamento in tema di abuso del diritto - la revoca della delega esclusiva o condivisa alla gestione di una società di capitali, così come a monte il suo conferimento, costituisce atto giuridico di organizzazione che non tollera alcun vaglio di merito e non ne consente la sindacabilità ai fini della tutela reale, salvo l’obbligo risarcitorio conseguente alla decisione di revoca non sorretta da giusta causa.

L’art. 2473 bis cc, come riformulato dalla novella del 2003, non specifica le modalità operative dell’esclusione del socio di s.r.l., né individua l’organo competente a deciderla o disciplina il relativo procedimento e nemmeno prevede quali siano gli strumenti processuali accordati al socio escluso per opporsi all’esclusione. Tali aspetti devono pertanto ritenersi rimessi all’autonomia statutaria, fermo restando che, qualora lo statuto non preveda altri rimedi, il diritto di difesa del socio escluso deve essere in ogni caso garantito quantomeno attraverso la possibilità di promuovere un giudizio ordinario volto all’accertamento dell’insussistenza della causa di esclusione. Sempre l’art. 2473 bis prevede, per le srl, la facoltà di introdurre clausole convenzionali di esclusione del socio, subordinandole ad un duplice requisito, ossia che si tratti di “specifiche ipotesi” e che le stesse integrino una “giusta causa” di esclusione. Il requisito della specificità è ricondotto alla prevedibilità e conoscibilità delle cause di esclusione da parte del socio e risponde all'esigenza di tutelare l'interesse dei soci ad essere messi in condizione di conoscere preventivamente, e con un sufficiente grado di chiarezza, le condizioni al verificarsi delle quali può conseguire lo scioglimento del singolo rapporto sociale. Integra giusta causa di esclusione la violazione, da parte del socio, degli obblighi derivanti dal rapporto societario, o che comunque siano reputati idonei ad incidere sul rapporto fiduciario tra socio e società, quali, ad esempio, la violazione delle obbligazioni derivanti dalla legge o dall’atto costitutivo. Nel caso in cui il socio rivesta anche la carica di amministratore, è dunque legittima la clausola statutaria che comporti l’esclusione del socio nel caso di violazione dei doveri derivanti dalla carica di amministratore. Né reputarsi ingiusta una clausola che sanzioni con l’esclusione il socio amministratore per aver violato le deleghe attribuitegli dallo statuto, a prescindere dalla gravità della violazione, posto che si tratta di inadempimento ai doveri predeterminati e connaturati alla carica di amministratore, la cui trasgressione può integrare, di per sé, il venir meno del rapporto fiduciario idoneo a costituire una giusta causa di rescissione del rapporto sociale.

L’art. 2395 c.c. delinea un sistema di responsabilità volto a tutelare i soci ed i terzi che si fonda sul presupposto di un pregiudizio arrecato direttamente al patrimonio del singolo, senza che da ciò derivi un danno per la società. L’elemento di diversità dell’azione individuale di responsabilità rispetto all’azione sociale (art. 2393 c.c.) e a quella dei creditori sociali (art. 2394 c.c.) è rappresentato dall’incidenza “diretta” del danno sul patrimonio del socio o del terzo: mentre l’azione sociale è finalizzata al risarcimento del danno al patrimonio sociale, che incide soltanto indirettamente sul patrimonio dei soci per la perdita di valore delle loro azioni, e l’azione dei creditori sociali mira al pagamento dell’equivalente del credito insoddisfatto a causa dell’insufficienza patrimoniale causata dall’illegittima condotta degli amministratori, e quindi ancora una volta riguarda un danno che costituisce il riflesso della perdita patrimoniale subita dalla società, l’azione individuale in argomento postula la lesione di un diritto soggettivo patrimoniale del socio o del terzo che non sia conseguenza del depauperamento del patrimonio della società.

Dalla mancanza di un vincolo contrattuale tra amministratore e terzi che esercitano l’azione consegue che tale azione assume natura extracontrattuale, con tutte le conseguenze sul piano probatorio. Grava, infatti, sul socio o sul terzo che agisca in giudizio al fine di far valere la responsabilità diretta dell’amministratore l’onere probatorio in relazione: (i) alla condotta dolosa o colposa dell’amministratore; (ii) all’esistenza di un danno ingiusto diretto; e (iii) al nesso di causalità che deve intercorrere tra l’attività dell’amministratore ed il pregiudizio causato all’attore.

Se la società è inadempiente per non avere rispettato gli obblighi a essa derivanti da un rapporto contrattuale stipulato con un terzo, di questi danni risponde la società e soltanto la società (qui il rapporto di immedesimazione organica tra la società e le persone che per essa vogliono e agiscono si manifesta in tutta la sua portata, per cui l’atto dell’amministratore non è atto compiuto per conto della società, ma è atto “della” società); se, viceversa, accanto a questo inadempimento sociale, vengono dedotti specifici comportamenti degli amministratori, dolosi o colposi, che di per sé stessi abbiano cagionato ai terzi un danno diretto, di questo risponderanno gli amministratori, la cui responsabilità potrà eventualmente aggiungersi - senza sostituirla o sopprimerla - a quella della società per l’inadempimento. La responsabilità ex art. 2395 c.c. dell’amministratore di società, data la sua natura extracontrattuale, non si estende al danno derivato all’altro contraente dall’inadempimento del contratto stipulato - del quale risponde la società, a titolo di responsabilità contrattuale - ma concerne solo il danno direttamente ricollegabile, con nesso di causalità immediata, ai fatti illeciti dell’amministratore.

Quanto all’applicazione alle s.r.l. dell’art. 2381 c.c. a seguito dell’introduzione nell’art. 2475 c.c. di un ulteriore comma ad opera del D. Lgs. n. 14/2019 secondo cui anche all’amministrazione delle s.r.l. “si applica, in quanto compatibile, l’art. 2381” c.c., deve osservarsi che il rinvio alla disciplina delle s.p.a. non è puro e semplice ma è accompagnato da una clausola di compatibilità, cosicché l’interprete non dovrà applicare rigidamente l’art. 2381 c.c., ma dovrà tener conto delle peculiarità del modello delle s.r.l. rispetto alle s.p.a.. In altri termini, l’inserimento del richiamo all’art. 2381 c.c. non ha fatto venir meno né la valorizzazione dell’autonomia statutaria delle s.r.l. né la volontà del legislatore di differenziarle dalle s.p.a. attraverso l’adozione di modelli di governance più agili che costituirono due delle linee guida che ispirarono la riforma del 2003. In quest’ottica, deve ritenersi che il richiamo all’art. 2381 c.c. inserito dal D. Lgs. n. 14/2019 non precluda l’inserimento negli statuti di s.r.l. di clausole che predeterminino una ripartizione di funzioni tra Presidente e Consiglio di Amministrazione, proprio perché devono ritenersi prevalenti le esigenze di valorizzazione dell’autonomia statutaria e delle specificità del modello della s.r.l. Ciò che potrà dirsi precluso, al più, è l’attribuzione da parte dello statuto alla competenza esclusiva del Presidente di quelle funzioni che devono essere necessariamente collegiali e non possono essere delegate dal Consiglio di Amministrazione.

Se entrambi i contraenti chiedono la risoluzione del contratto (nel caso di specie, del patto parasociale) contestandosi reciproci inadempimenti, il giudice è chiamato a verificare la sussistenza degli inadempimenti e, laddove li riconosca come esistenti, dovrà svolgere una valutazione su quale abbia carattere prevalente, pronunciando la risoluzione in favore della parte che abbia subito l’inadempimento prevalente, con esclusione della possibilità di riconoscere colpe contestuali.