Il controllo giudiziario mira a conseguire la rimozione delle irregolarità, ripristinando la legalità violata dell’agire amministrativo e il risanamento dell’ente sociale, culminando – solo nei casi più gravi – nella revoca degli amministratori e dei sindaci e nella nomina di un amministratore giudiziario.

La posizione soggettiva dei soggetti incaricati dell’amministrazione e del controllo dell’ente non viene del tutto caducata e posta nel nulla dal provvedimento di rimozione, atteso che quest’ultimo comporta solo la cessazione delle funzioni svolte, ma lascia sopravvivere altre utilità ricomprese nel diritto soggettivo inciso, tra le quali la possibilità di adire la sede contenziosa ordinaria per la tutela risarcitoria del medesimo diritto leso (artt. 2383, commi 3 e 2043 c.c.).

L’iniziativa giudiziaria raggiunge il suo apice con la nomina dell’amministratore giudiziario non al fine di sanzionare l’operato negligente, scorretto ed illecito del board amministrativo (per il quale l’ordinamento positivo prevede altri strumenti, in primis la revoca cautelare ex art. 2476 comma 3, c.c. strumentale all’azione sociale di responsabilità), ma al fine di riportare nei binari della legalità una gestione amministrativa pericolosamente deragliata e prima che il proseguo di tale indirizzo gestionale produca danni irreversibili per il patrimonio sociale.

In base al combinato disposto degli artt. 2409 c.c. e 92 disp. att. c.c., i poteri dell’amministratore giudiziario consistono: 1) nel compimento degli atti di ordinaria amministrazione, laddove gli atti di amministrazione possono essere compiuti, salvo che il decreto di nomina stabilisca diversamente, solo con l’autorizzazione del tribunale; 2) nella rappresentanza processuale della società, nei limiti dei poteri conferiti all’amministratore per le controversie, anche pendenti, relative alla gestione dell’ente; 3) nell’esercizio dei poteri dell’assemblea, nel solo caso in cui siano stati espressamente conferiti all’ausiliario e solo per atti determinati: in tal caso, però, le relative deliberazioni non sono efficaci senza approvazione del tribunale; 4) nella facoltà di esperire l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori e dei sindaci, ma l’azione può essere rinunciata, o transatta, dalla società ai sensi dell’art. 2393, ultimo comma; 5) nella possibilità di convocare, prima della scadenza dell’incarico, l’assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci, o per proporre la liquidazione della società o la sua sottoposizione ad una procedura concorsuale.

In ambito societario, per quel che rileva rispetto al rapporto gestorio, il legislatore, da una parte, ha previsto la facoltà di revoca ad nutum dell’amministratore da parte dell’assemblea. Ove tale scelta intervenga senza giusta causa, all’amministratore spetta ex lege il risarcimento del danno. La giusta causa non incide, dunque, sulla validità della revoca; non è, cioè, fonte del potere estintivo del rapporto contrattuale – attribuito già ex lege ad nutum –, ma regola solo un aspetto della fattispecie estintiva, ossia il profilo risarcitorio. Dall’altra parte, il legislatore ha disciplinato la facoltà di recesso ad nutum dell’amministratore, senza alcun obbligo di indennizzare la società. L’interesse della società alla stabilità del rapporto gestorio non è, dunque, in tal caso tutelato: la società può infatti immediatamente sostituire il dimissionario mentre, medio tempore, opera il regime della prorogatio.

Non sono espressamente previste le conseguenze – indennitarie – delle dimissioni per giusta causa dell’amministratore, essendo facoltà delle parti, nell’esercizio della loro autonomia negoziale, di eventualmente disciplinare tale effetto secondario ed accessorio rispetto al recesso ad nutum. Il diritto all’indennizzo per giusta causa negoziata dalle parti è in tal caso diretto a tutelare l’interesse e l’aspettativa dell’amministratore alla stabilità del rapporto gestorio per il tempo contrattualmente previsto e la sua eventuale cessazione per una ragione allo stesso non riferibile.

La giusta causa può ricomprendere sia ipotesi soggettive (avendo in tal caso riguardo a profili personali dei contraenti, come nel caso in cui venga meno il rapporto di fiducia tra gli altri membri del CdA e l’amministratore dimissionario), sia ipotesi oggettive (ossia circostanze, diverse dall’inadempimento, che rendano più gravose le condizioni inizialmente pattuite per fatti estranei alle persone dei contraenti). Sono incluse tutte le situazioni in cui l’amministratore non sia più in grado di svolgere i propri compiti per fatti allo stesso non imputabili e non rimuovibili che, incidendo sul rapporto di mandato tra società e amministratore, gli impediscono di svolgere i propri compiti.

Non costituiscono giusta causa di dimissioni le scelte gestorie, anche non proficue per la società, che l’ex amministratore non ha ritenuto di condividere con il resto del CdA, né i contrasti all’interno dello stesso, che siano espressione di una normale dialettica nell’ambito dell’organo gestorio. Integrano, al contrario, tale giusta causa le seguenti circostanze: (i) la continua mancanza di un flusso informativo necessario per espletare diligentemente la carica gestoria; (ii) l’invio di un flusso di informazioni sistematicamente non corrette; (iii) l’esclusione dalla partecipazione dei processi decisionali e delle scelte dell’organo gestorio.

Deve sussistere un rapporto di proporzionalità tra le circostanze denunciate e le dimissioni. Occorre, invero, valutare se le circostanze allegate, per la loro gravità, siano idonee a non consentire la prosecuzione del rapporto gestorio.

Le ragioni delle dimissioni, rilevanti ai fini dell’indennizzo, sono solo quelle cristallizzate contestualmente all’esercizio del diritto di recesso.

È onere dell’amministratore dimissionario che invochi la giusta causa provare le circostanze a supporto della propria pretesa indennitaria.

Il carattere oneroso per la società della funzione di amministratore è stabilito dall’art. 2389 c.c., essendo tuttavia possibile la rinuncia, competendo alla assemblea la relativa deliberazione, con facoltà di liquidazione giudiziaria in difetto. La rinuncia stessa si presenta formalmente quale una remissione del debito (art. 1236 c.c.), ovvero come negozio unilaterale cui la legge, alla condizione della sussistenza effettiva del rapporto obbligatorio, della piena volontarietà della remissione e della inequivoca comunicazione, fa discendere l’estinzione dell’obbligazione rimessa a prescindere da una causa specifica, con ciò derogando, settorialmente, al principio di causalità, come possibile unicamente, in ambito patrimoniale, per i negozi unilaterali tipici (art 1987 c.c.). Il carattere astratto della rimessione non è tuttavia un carattere necessario, ma solo una potenzialità di legge e nulla esclude che, invece, la remissione sia dotata di causa esterna e che si configuri come momento attuativo di un diverso negozio, in primis di un contratto. In tal caso, l’effetto della remissione resta collegato al contesto negoziale in cui la stessa si colloca. In ogni caso, tra le condizioni di una valida remissione vi è anche la piena consapevolezza del quadro di fatto relativo ai rapporti tra le parti nel momento in cui la dichiarazione viene fatta. Inoltre, è espressamente ammessa la rinunzia condizionata al credito, essendo evidente che la causa esterna della rinuncia possa essere riguardata, quantomeno, come condizione implicita della stessa.

In materia di giusta causa di revoca ante tempus degli amministratori di società di capitali, stante la competenza dell’organo assembleare, è stato stabilito un principio di fissità della contestazione, ricavabile per via indiretta. I motivi di revoca sarebbero in teoria liberamente apprezzabili anche a posteriori e, in effetti, la contestazione non esige termini. Tuttavia, posto che il decisone è l’assemblea, i motivi rilevanti restano fissati in quelli che l’assemblea stessa ha effettivamente preso in considerazione. In generale, non è ammessa come giusta causa la mera modifica strutturale dell’organo per ragioni organizzativa. Il tutto evidentemente al fine di non consentire aggiramenti facilissimi di altri limiti, e comunque addossando all’azienda il rischio economico della revisione delle sue deliberazioni in ordine alla composizione del vertice. In ordine alle ragioni soggettive, è ammessa un’ampia libertà da parte della società nella valutazione degli elementi in grado di far cessare il rapporto fiduciario, essendo richiesta la sola condizione di un contenuto oggettivo minimo, il quale consenta una sia pur essenziale valutazione obiettiva di scorrettezza (una valutazione diversa, e anche minore, dell’inadempimento). Il tutto al fine di distinguere l’ipotesi da quella del nutum prevista solo da disposizioni speciali. Infine, la mera contrapposizione di interessi e la reciproca difesa di diritti non è mai considerata giusta causa di revoca, per l’ovvia necessità di non compromettere diritti ammettendo la possibilità di una reazione abnorme alla loro difesa.

Ai sensi dell’art. 2383, co. 2, c.c., gli amministratori non scadono l’ultimo giorno dell’ultimo esercizio, ma alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio della loro carica. Gli amministratori vengono nominati dopo l’approvazione del bilancio dell’ultimo esercizio per il quale era in carica il precedente organo gestorio e scadono alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio. L’annualità è il periodo di tempo, di durata variabile, ricompreso tra l’approvazione di un bilancio e l’altro, che non coincide con l’esercizio sociale.

Spetta all'amministratore, a seguito della sentenza di rigetto dell’impugnazione della delibera di nomina dello stesso, la cui efficacia era stata sospesa nelle more del giudizio, un ristoro mediante l’applicazione analogica dell’art. 2383 c.c., norma che disciplina la revoca dell’amministratore in assenza di giusta causa e prevede il diritto dell’amministratore ingiustamente revocato o sospeso al risarcimento del danno subito. Il danno va commisurato al compenso non percepito nel periodo in cui l’amministratore avrebbe conservato il suo ufficio se non fosse sopraggiunta la sospensione dall’incarico.

Spetta all’amministratore, a seguito della sentenza di rigetto dell’impugnazione della delibera di nomina dello stesso, la cui efficacia era stata sospesa nelle more del giudizio, un ristoro mediante l’applicazione analogica dell’art. 2383 c.c., norma che disciplina la revoca dell’amministratore in assenza di giusta causa e prevede il diritto dell’amministratore ingiustamente revocato o sospeso al risarcimento del danno subito. Il danno va commisurato al compenso non percepito nel periodo in cui l’amministratore avrebbe conservato il suo ufficio se non fosse sopraggiunta la sospensione dall’incarico.

Se potenzialmente qualsiasi situazione sopravvenuta, anche estranea all’operato degli amministratori, è suscettibile di elidere e far venir meno il patto fiduciario tra soci e consiglio di amministrazione, le cause della rottura del pactum devono comunque poter essere chiaramente dedotte dalla delibera assembleare di revoca dell’amministratore. La facoltà di revocare a propria discrezione gli amministratori trova infatti un limite nel presupposto della giusta causa, le cui ragioni devono essere, quindi, esposte nella delibera. L’indicazione delle ragioni nella delibera è imposta dalla circostanza che la revoca è atto dell’assemblea e in seno ad essa le ragioni della revoca trovano la loro ponderazione e valutazione. Occorre l’enunciazione esplicita a verbale in ordine alle ragioni di revoca, che devono presentare i caratteri di effettività ed essere ivi riportate in modo adeguatamente specifico; mentre la deduzione in sede giudiziaria di ragioni ulteriori non è ammessa, restando esse ormai quelle indicate nella deliberazione.

Nel caso di revoca dell’incarico di amministratore senza giusta causa, il danno consiste nel lucro cessante, cioè nel compenso non percepito per il periodo in cui l’amministratore avrebbe conservato il suo ufficio, se non fosse intervenuta la revoca.

La delibera assembleare avente ad oggetto la revoca di un amministratore risulta assorbente della domanda di annullamento di una precedente delibera il cui verbale non era stato sottoscritto dallo stesso soggetto, all’epoca presidente del CdA, ma solo dal segretario. A tal proposito, atteso che la revoca della carica di consigliere comporta in sé la revoca della carica di presidente, trova applicazione l’art. 2377, co. 8, c.c. Ai sensi di questa disposizione, l’annullamento della deliberazione non può aver luogo, se la deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità della legge e dello statuto, la quale ha sanato le eventuali irregolarità procedurali lamentate, che andranno verificate ai soli fini della soccombenza virtuale per la liquidazione delle spese.

Ai sensi dell’art. 1395 c.c. è esclusa l’annullabilità del contratto stipulato dal rappresentante con se stesso in due ordini di casi: nel caso in cui a ciò sia stato autorizzato il procuratore con la procura ovvero nel caso in cui il contenuto del contratto sia predeterminato in modo da prevenire la possibilità di un conflitto di interessi che è visto come intrinseco in tale modalità di stipulazione.

Nell’ipotesi di mandato conferito nell’interesse del mandatario con attribuzione di procura, la irrevocabilità del mandato è limitata al rapporto interno tra il mandante ed il mandatario e, pertanto, la validità del contratto concluso con il terzo dal mandatario, resta subordinata alla permanenza del potere di rappresentanza ed alla mancanza di revoca della procura. La revoca della procura determina la estinzione del potere di rappresentanza (art. 1396 c.c.) con la conseguenza che il contratto concluso dal rappresentante senza potere è privo di efficacia

La scelta di revocare gli amministratori è dalla legge rimessa all’assemblea ma è contemperata dalla previsione, per il caso di revoca senza giusta causa, del diritto dell’amministratore revocato al risarcimento del danno prodotto dallo scioglimento anticipato del rapporto; in difetto di giusta causa di revoca spetta all’amministratore rimosso dall’ufficio il diritto a percepire il compenso (pattuito o stabilito giudizialmente) fino alla scadenza (cd. periodo differenziale) o in caso di incarico a tempo indeterminato, alla percezione di un compenso la cui quantificazione è determinata nella misura del periodo di mancato preavviso o in via equitativa.

Se è certamente vero che, in caso di revoca senza giusta causa, all'amministratore revocato non è data altra tutela che quella risarcitoria, non può negarsi, tuttavia, che l’amministratore revocato mantenga la propria legittimazione ad impugnare la deliberazione di revoca qualora intenda lamentare che la stessa non è stata correttamente assunta. Invero, la legittimazione degli amministratori ad impugnare le deliberazioni assembleari si fonda non già su un proprio interesse, ma sull’esigenza di tutela dell’interesse generale alla legalità societaria, che implica l’esistenza di un diritto ad impugnare anche nel caso in cui la decisione invalida sia stata approvata dai soci all’unanimità.

Nelle società di capitali, il divieto per l'amministratore, ai sensi dell'art 2390 primo comma cod. civ., di assumere la qualità di socio illimitatamente responsabile in società concorrenti, o di esercitare comunque attività concorrente, tendendo ad evitare che l'amministratore durante il suo ufficio, si trovi in situazioni di dannoso antagonismo con la società amministrata, opera a prescindere dal momento in cui egli abbia assunto la qualità incompatibile, od intrapreso l'attività concorrente, ed anche, quindi, se le indicate situazioni siano non successive, ma preesistenti alla sua nomina. In entrambi i casi pero, l'inosservanza del divieto in questione non tocca la validità della delibera assembleare di nomina dell'amministratore, né determina, nella seconda ipotesi, l'ineleggibilità del medesimo, ma comporta solo l'obbligo per l'amministratore di dismettere la qualità o l'attività incompatibile, al fine di non esporsi alla sanzione della revoca, salvo che abbia ricevuto autorizzazione in forza di rituale delibera della assemblea dei soci, od in forza di espressa clausola dello statuto. Non si ha, quindi, né invalidità della delibera né ineleggibilità dell’amministratore che operi quale amministratore anche di altra società concorrente, ma solo causa di revoca rimessa all’assemblea.

Affinché il limite all'autonomia statutaria dell'art. 2265 c.c. sussista, è necessario che l'esclusione dalle perdite o dagli utili costituisca una situazione assoluta e costante. Assoluta, perché il dettato normativo parla di esclusione "da ogni" partecipazione agli utili o alle perdite, per cui una partecipazione condizionata (ed alternativa rispetto all'esclusione in relazione al verificarsi, o non, della condizione) esulerebbe dalla fattispecie preclusiva. Costante, perché riflette la posizione, lo status del socio nella compagine sociale, quale delineata nel contratto di società.

Sia il divieto di patto commissorio (artt. 1963 e 2744 c.c.) sia il divieto di usura postulano l'esistenza di un rapporto negoziale di natura (quantomeno) prevalentemente creditizio-finanziaria, pena l'impossibilità giuridica di applicare detti divieti.

E' lecito e meritevole di tutela l'accordo negoziale concluso tra i soci di società azionaria con il quale gli uni, in occasione del finanziamento partecipativo così operato, si obblighino a manlevare un altro socio delle eventuali conseguenze negative del conferimento effettuato in società, mediante l'attribuzione del diritto di vendita (c.d. put) entro un termine dato e il corrispondente obbligo di acquisto della partecipazione sociale a prezzo predeterminato, pari a quello dell'acquisto, pur con l'aggiunta di interessi sull'importo dovuto e del rimborso dei versamenti operati nelle more in favore della società.

Il tenore letterale dell'art. 2346, co. 6, c.c. recita che lo strumento finanziario partecipativo possa essere emesso "a seguito dell'apporto da parte di soci o di terzi anche di opera o di servizi": tale precisazione implica necessariamente che l'apporto del sottoscrittore non sia necessariamente limitato alla dazione di denaro o beni fungibili, ma si estenda anche allo svolgimento di una prestazione di facere, ipoteticamente contraddistinta da intuitus personae. Da ciò discende la possibilità di emettere strumenti partecipativi singoli e individualizzati e quindi non seriali.

E' ammissibile una deroga statutaria del principio secondo il quale le cariche sociali sono nominate in modo collegiale da tutte le azioni riunite in assemblea ordinaria. Lo statuto può diversamente allocare il potere di assumere la decisione nell'ambito della compagine sociale, mediante la configurazione di "diritti diversi" attribuiti a una o più categorie di azioni ai sensi dell'art. 2348 c.c.

Per le società a responsabilità limitata il legislatore non ha inteso imporre un termine di durata per la carica di amministratore, che quindi può essere nominato anche per un periodo superiore al triennio o a tempo indeterminato: rispetto all’atto di nomina degli amministratori l’art. 2475, co. 2 c.c. non prevede l’applicazione del secondo comma dell’art. 2383 c.c., in guisa da rendere palese la voluntas legis di potenziale indeterminatezza temporale del mandato di amministrazione per le s.r.l.

Dai rapporti contrattuali a tempo indeterminato le parti possono sciogliersi in vario modo, perché non può imporsi un vincolo perpetuo, tanto più nel contesto societario, tenuto conto del rapporto di fiducia che lega i componenti dell’organo gestorio alla società. L’affidamento dell’incarico di amministratore a tempo indefinito, dunque, non esautora il potere dell’assemblea, la quale ben può procedere a revocarlo, finanche in assenza di giusta causa e/o di preavviso, senza che, per ciò solo, la delibera di revoca possa considerarsi viziata.

La facoltà di revoca dell’assemblea dev’essere contemperata con la legittima aspettativa dell’amministratore di proseguire nell’incarico: al rapporto tra la società e l’amministratore nominato a tempo indeterminato trova applicazione l’art. 1725, co. 2 c.c., che attribuisce al soggetto revocato il diritto al risarcimento del danno se la revoca non è stata comunicata con congruo preavviso, salvo che ricorra una giusta causa.

La congruità del preavviso dev’essere valutata sulla base del tempo ragionevolmente necessario a consentire al revocato di trovare un incarico equivalente.

In ordine alla sussistenza della giusta causa di revoca – che è onere della società provare – assumono rilievo tutte le circostanze sopravvenute, che non si risolvano in un mero dissenso verso l’operato dell’amministratore ma siano idonee a influire negativamente sul rapporto fiduciario alla base della nomina, facendo venir meno l’affidamento inizialmente riposto sulle attitudini e sulle capacità del soggetto revocato.

Le ragioni che integrano la giusta causa di revoca devono essere specificamente enunciate nella delibera assembleare, senza che sia possibile una successiva deduzione in sede giudiziaria di ragioni ulteriori.

La revoca in assenza di congruo preavviso e di giusta causa comporta l’obbligo per la società di corrispondere all’amministratore revocato l’indennità di mancato preavviso – quale conseguenza di un atto lecito dannoso – che dev’essere parametrata ai compensi che il soggetto revocato dall’incarico avrebbe percepito nel periodo di preavviso.

La giusta causa di revoca dalla carica di amministratore è integrata da circostanze sopravvenute, provocate o meno dall’amministratore, obiettivamente valutabili come idonee a minare la fiducia inizialmente riposta dalla società e dai soci sulle sue attitudini e capacità gestionali. La giusta causa si riferisce ad una categoria di circostanze più ampia dei fatti integranti l’inadempimento ai doveri della carica o le irregolarità di gestione, che si dilata a comprendere anche eventi sopravvenuti alla nomina, estranei alla sfera dell’amministratore ed avulsi dalla sua condotta, purché obiettivamente valutabili come idonei a mettere in dubbio la correttezza e le attitudini gestionali dell’amministratore e, quindi, a minare l’originario rapporto fiduciario.

Le circostanze rilevanti ai fini della sussistenza della giusta causa sono solo quelle specificamente enunciate nella deliberazione di revoca dell’assemblea senza alcuna possibilità di integrazione nel corso del processo, ove dovranno anche essere provate dalla società nella loro effettiva esistenza, quali elementi costitutivi del suo diritto a recedere senza conseguenze risarcitorie o indennitarie.

La clausola statutaria di esclusione del diritto dell’amministratore al risarcimento del danno nell’ipotesi di revoca dalla carica senza giusta causa, previsto dall’art. 2383 co. 3, c.c., costituisce una sorta di regolamento preventivo e generale del rapporto contrattuale che sorge tra la società e l’amministratore al momento dell’accettazione della carica, valida ed efficace anche nei confronti del terzo designato, in quanto diretta ad incidere su un diritto disponibile a cui l’interessato può rinunciare attraverso l’accettazione dell’incarico, che necessariamente comporta l’adesione alla previsione statutaria che lo riguarda. Nulla vieta, tuttavia, alla società di adottare una regolamentazione diversa e specifica del rapporto in occasione della nomina di un determinato soggetto – riconoscendo all’amministratore, soggetto al potere della società di recidere il rapporto anche senza alcuna motivazione, il diritto a percepire un indennizzo predeterminato che funga, come una sorta di multa penitenziale, da corrispettivo per l’esercizio da parte della società della legittima facoltà di recesso senza limiti dal rapporto fiduciario –, attraverso la conclusione di accordo speciale che deroghi o modifichi la previsione statutaria generale.