Il rapporto intercorrente tra la società di capitali ed il suo amministratore è di immedesimazione organica e ad esso non si applicano né l'art. 36 Cost. né l'art. 409, comma 1, n. 3) c.p.c. in quanto i compiti che la società affida al suo amministratore riguardano la gestione stessa dell'impresa, costituita da un insieme variegato di atti materiali, negozi giuridici ed operazioni complesse. Di conseguenza, l’onerosità dell’incarico non ha carattere inderogabile e, quella sancita all’art. 1709 c.c,  è una presunzione iuris tantum idonea a fondare la pretesa al compenso, fintantoché non si dimostri che le parti abbiano invece convenuto di dare luogo ad un rapporto a titolo gratuito.

Ai fini di individuare come sia regolamentato il rapporto della società con l’amministratore sotto il profilo economico occorre fare riferimento in primo luogo allo Statuto a cui l’amministratore, nell’accettare la nomina, necessariamente aderisce, fermo restando che in presenza di gratuità dell’incarico, ovvero di compenso statutariamente subordinato alla volontà assembleare, l’amministratore ben può non accettare la nomina.

L’azione di responsabilità svolta dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall. cumula in sé le diverse azioni di responsabilità previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali. Il curatore può conseguentemente formulare istanze risarcitorie verso gli amministratori tanto con riferimento ai presupposti della loro responsabilità contrattuale verso la società (art. 2392 c.c.), quanto a quelli della responsabilità extracontrattuale verso i creditori. Costituisce un accertamento di fatto rimesso all’apprezzamento del Tribunale verificare se, con la propria domanda, il curatore abbia inteso azionare la responsabilità contrattuale verso la società dell’amministratore ovvero la relativa responsabilità extracontrattuale verso i creditori sociali.

In base alla business judgment rule, la responsabilità dell’amministratore non può essere semplicemente desunta dai risultati della gestione e, perciò, al giudice investito dell’azione di responsabilità non è consentito sindacare i criteri di opportunità e di convenienza seguiti dall’amministratore nell’espletamento dei suoi compiti. Tuttavia, sebbene la business judgment rule osti al sindacato giudiziale delle scelte gestionali compiute dagli amministratori, il tribunale può valutare le decisioni gestionali qualora l’organo amministrativo abbia omesso di adottare quelle cautele, verifiche o informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quella natura, che può configurare la violazione dell’obbligo di adempiere con diligenza il mandato di amministrazione e può quindi generare una responsabilità contrattuale dell’amministratore verso la società.

In tema di compenso cui ha diritto l’organo amministrativo per l’attività svolta per conto della società in adempimento del mandato ricevuto, l’art. 2389 c.c. stabilisce che, ove lo statuto nulla disponga in merito, competente per la relativa determinazione è l’assemblea dei soci, che può provvedervi sia con la medesima delibera di nomina dei soggetti preposti alle funzioni gestorie, sia con autonoma e separata deliberazione. Ove nulla disponga al riguardo lo statuto ovvero l’assemblea si rifiuti o ometta di procedere alla relativa liquidazione o, ancora, lo determini in misura assolutamente inadeguata, il compenso deve intendersi indeterminato e quindi può essere giudizialmente determinato, su domanda dell’amministratore, in applicazione dell'art. 1709 c.c., anche mediante liquidazione equitativa. Di tal che, l’accordo orale eventualmente intervenuto fra amministratore e socio di maggioranza non assume alcun effetto giuridico, con conseguente attribuzione del carattere di indebito oggettivo al compenso corrisposto, sulla base di un simile accordo, in mancanza del fatto costitutivo previsto dalla legge. Inoltre, sono illegittime le auto-liquidazioni compiute dall’amministratore.

In tema di sottrazione di risorse dalla cassa-contanti ovvero di assegni, una volta provato il compimento da parte dell’amministratore di prelievi di somme della società da lui amministrata, incombe sul medesimo fornire debita giustificazione di tali atti in conformità ai doveri anzidetti. Ciò si giustifica tenendo presente il disposto dell’art. 1218 c.c., che la duplice natura giuridica della azione di responsabilità azionabile dal curatore rende applicabile. Più nello specifico, la responsabilità della cassa grava sull’amministratore, sicché su di lui incombe l’onere di provare che le somme che, secondo la contabilità sociale, avrebbero dovuto costituire il saldo cassa e invece non reperite al momento del fallimento, fossero comunque state utilizzate per scopi sociali.

L'azione di responsabilità sociale promossa contro amministratori e sindaci di società di capitali ha natura contrattuale, dovendo di conseguenza l'attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto incombe l'onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi imposti. [Nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto non fondate alcune contestazioni rivolte da parte di una società a responsabilità limitata nei confronti di due amministratori. Più nello specifico, le contestazioni riguardavano inadempimenti e negligenze dal punto di vista della tenuta della contabilità e la conseguente emersione di una situazione debitoria non riscontrabile dalla documentazione sociale, nonché alcuni prelievi indebiti da parte degli amministratori dalle casse sociali].

In applicazione dell'art. 2467 c.c., per poter ritenere sussistente l’obbligo di postergazione del credito è necessario verificare che la società di trovi nella situazione di squilibrio delineata dalla norma, non solo alla concessione del finanziamento, ma anche in quello della restituzione.

Nel caso in cui la compagine sociale di una società a responsabilità limitata sia formata da soci amministratori, la mancata determinazione in sede assembleare circa il diritto al compenso dei medesimi per la carica gestoria, ne implica la volontà implicita di rinunciarvi.

La perdita conseguente a perdite del diritto al rimborso di quanto versato dal socio a titolo di finanziamento postergato e disponibile per la copertura delle perdite di esercizio è inscindibilmente legata al depauperamento del patrimonio della società e, pertanto, seppur dipendente da mala gestio degli amministratori, non può qualificarsi come un danno direttamente arrecato al socio. Al contrario, trattandosi di un danno indirettamente subito dal socio, come riflesso del danno arrecato alla società, l’integrale rimborso del finanziamento dipende dal fruttuoso esercizio dell’azione sociale di responsabilità diretta alla reintegrazione del patrimonio sociale.

Il socio che ometta il pagamento della quota nel termine prescritto non può esercitare il diritto di voto malgrado non sia stato destinatario di uno specifico atto di costituzione in mora o di una diffida ad eseguire quel pagamento entro trenta giorni, dovendogli quest'ultima essere indirizzata al solo scopo di dare inizio alla vendita in danno dell'intera quota sottoscritta. Non è, cioè, necessaria la diffida ad adempiere al fine di costituire il socio in mora, ma il socio deve ritenersi in mora per il solo fatto obiettivo del ritardo nell’adempimento rispetto al termine assegnato per la liberazione della quota, o dallo statuto o dagli amministratori all’atto dell’ammissione. Tuttavia, fino a che gli amministratori non provvedono a richiedere ai soci il versamento, e come s’è detto essi si sono astenuti dal farlo, anche quando si sono espressamente impegnati a farlo per sanare una constatata irregolarità di gestione, il socio non può ritenersi inadempiente e ha dunque titolo all’esercizio dei diritti di socio volontario.

Poiché il recesso parziale è espressamente non consentito dall’art. 2532 c.c., il socio sovventore, finanziatore o titolare di altri titoli di debito (art. 2526 c.c.) vede regolato il proprio diritto di recesso sulla base degli artt. 2437 ss. c.c., in tema di recesso nelle società per azioni, che espressamente ammettono il recesso parziale. Segue che il socio sovventore può esercitare il recesso per tale sola posizione e mantenere nondimeno il rapporto associativo.

La qualità di amministratore non è di per sé incompatibile con lo svolgimento, da parte dell’amministratore, di prestazioni professionali a favore della società, che siano estranee all’amministrazione; in tal caso, l’amministratore ha diritto a ricevere un autonomo compenso per l’attività prestata, ulteriore a quello eventualmente previsto per la carica. Con riguardo alla fissazione di una linea di confine tra attività inerenti all’amministrazione della società e prestazioni professionali estranee (incluse le prime nel compenso eventualmente riconosciuto per la carica, escluse e soggette ad autonoma remunerazione le seconde), il limite oltre il quale possono sussistere prestazioni professionali fatte nell’interesse della società, ma estranee all’amministrazione, deve individuarsi nell'oggetto sociale, talché rientrano tra le prestazioni tipiche dell'amministratore tutte quelle che siano inerenti all'esercizio dell'impresa, senza che rilevi (salvo che sia diversamente previsto dall'atto costitutivo o dallo statuto) la distinzione tra atti di amministrazione straordinaria e ordinaria.

Per il rimborso delle spese richieste da un amministratore di società di capitali, non regolato dall'art. 2389 c.c., deve applicarsi in via analogica la disciplina del mandato, che all’art. 1720 c.c. prevede che il mandante deve rimborsare al mandatario le anticipazioni e deve inoltre risarcire i danni che il mandatario ha subiti a causa dell'incarico. La formula dei danni è da intendersi in senso ampio, comprensivo non soltanto del danno in senso giuridico, ma anche della pura e semplice perdita economica collegata all’esecuzione del mandato. Nondimeno, va interpretata restrittivamente la perdita economica indennizzabile, come quella sola sostenuta a causa, e non semplicemente in occasione, del proprio incarico e perciò in stretta dipendenza dall’adempimento dei propri obblighi, pervenendo a escludere il nesso di stretta dipendenza per le spese legali sostenute dall’amministratore per la difesa in un giudizio penale.

Le scelte operative dell’amministratore sono insindacabili nel merito, secondo la c.d. business judgment rule, salvo il limite della valutazione di ragionevolezza, da compiersi ex ante, e tenendo conto – sempre nell’ordine del limite – della mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo e della diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all'operazione da intraprendere.

Deve ritenersi opponibile l’eccezione di patto compromissorio avverso la domanda di pagamento del compenso spettante per la carica di amministratore unico di società a responsabilità limitata, in quanto rispettosa dei dettami statuiti dagli artt. 806 ss. c.p.c. e tenuto conto che la domanda di compenso può senz'altro essere devoluta alla decisione arbitrale, non trattandosi di diritto indisponibile, né di fattispecie rientrante tra le controversie di cui all’art. 409 c.p.c. Infatti, il rapporto che lega l’amministratore alla società è un rapporto di immedesimazione organica, che non può essere qualificato né quale rapporto di lavoro subordinato, non essendovi un assoggettamento al potere direttivo, di controllo e disciplinare di altri, né di collaborazione continuata e coordinata.

Il rapporto intercorrente tra la società di capitali e il suo amministratore è di immedesimazione organica e a esso non si applicano né l'art. 36 Cost. né l'art. 409, co. 1, n. 3, c.p.c. Ne consegue che è legittima la previsione statutaria di gratuità delle relative funzioni. Nel rapporto interno con l’amministratore e sul piano contrattuale, le scelte negoziali per conto della società sono assunte ed espresse dai soci, ai quali spetta ex lege il potere di nominare e revocare gli amministratori e di determinarne, eventualmente, il compenso. Pertanto, al fine di individuare le modalità di regolamentazione del rapporto contrattuale con l’amministratore, occorre fare riferimento a quegli atti attraverso i quali, nell’ambito dell’organizzazione societaria, si manifesta la volontà dei soci con particolare riferimento al rapporto di amministrazione. In primo luogo, lo statuto della società, cui l’amministratore, nell’accettare la nomina, aderisce. Il disposto degli artt. 2364, co. 1, n. 3, e 2389, co. 1, c.c. - letti e interpretati in relazione alla natura del rapporto di amministrazione e alle fonti che lo disciplinano – delineano infatti una materia del tutto disponibile e subordinata alle disposizioni statutarie e alla volontà assembleare. In tutte le ipotesi in cui si accerti che l’amministratore ha diritto al compenso, ma né lo statuto né l’assemblea ne abbiano determinato l’ammontare, questo può essere stabilito dal giudice in via equitativa, sulla base di alcuni parametri di riferimento, che è onere dell’amministratore che agisce in giudizio allegare e provare.

Il danno futuro è quello di cui si prevede il verificarsi in un tempo posteriore alla domanda risarcitoria con un grado di ragionevole certezza. Perché il danno futuro sia risarcibile, non basta una pura e semplice eventualità, o un generico o ipotetico pericolo, ma occorre la certezza, alla quale può equipararsi un elevato grado di probabilità, della insorgenza di un danno, che, per quanto non verificatosi in tutto o in parte, trovi ragionevole fondamento in una lesione già avvenuta, ovvero in fatti obiettivi che si ricolleghino direttamente al fatto illecito e rappresentino una causa efficiente già in atto. Al riguardo, va altresì precisato che, se è risarcibile il danno che, radicandosi in una causa presente, abbia ripercussioni nel futuro, non lo è quello che si riallacci a una causa attuale che lo predispone, ma che, per estrinsecarsi, abbia bisogno di un'altra causa la quale, come potrebbe sorgere nel futuro, così potrebbe anche mancare.

Per le s.r.l., a differenza che per le s.p.a. per le quali l’onerosità dell’incarico di amministratore è prevista dall’art.2389 c.c., la remunerazione della carica degli amministratori è regolamentata dallo statuto o, in mancanza, da una specifica delibera societaria. In tale ultimo caso, l’approvazione dei compensi corrisposti agli amministratori, contestuale a quella del bilancio di esercizio, è legittima soltanto nel caso in cui l’assemblea vi abbia provveduto in modo espresso.

Tutti gli amministratori devono adempiere, ai sensi dell’art. 2392 c.c., i doveri ad essi imposti dalla legge o dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze. Il sistema della responsabilità degli amministratori privi di deleghe posto dagli artt. 2381 e 2392 c.c. conforma l'obbligo di vigilanza dei medesimi non più come avente ad oggetto il generale andamento della gestione, quale controllo continuo e integrale sull'attività dei delegati, ma richiedendo loro, secondo la diligenza esigibile sin dal momento dell'accettazione della carica, di informarsi e essere informati, anche su propria sollecitazione, degli affari sociali, e di trarne le necessarie conseguenze. Il perdurante dovere di controllo in capo ai medesimi può precisarsi come obbligo di informazione attiva e passiva, nonché di conseguente attivazione, al fine di scongiurare le condotte dei delegati da cui possa derivare danno alla società.

In tema di compenso agli amministratori gli artt. 2364, co. 1, n. 3, e 2389, co. 1 e 3, c.c., letti e interpretati in relazione alla natura del rapporto di amministrazione e alle fonti che lo disciplinano, delineano una materia del tutto disponibile e subordinata alle disposizioni statutarie e alla volontà assembleare. Dalle suddette previsioni non può, quindi, in alcun modo desumersi il carattere inderogabilmente oneroso della prestazione dell’amministratore, non costituendo l’onerosità un requisito indispensabile della stessa. Ne consegue che ai fini della sussistenza o meno del diritto al compenso occorre in primis verificare quanto previsto dallo statuto.

Con l’accettazione della carica, l’amministratore acquista il diritto a essere ricompensato per l’attività svolta in esecuzione dell’incarico, sicché l’attività dallo stesso prestata deve presumersi come svolta a titolo oneroso, in applicazione dei principi previsti in materia di mandato ex art. 1709 c.c., essendo onere della società quello di superare la presunzione di onerosità del compenso. Inoltre, a mente dell’art. 2389 c.c., applicabile analogicamente anche alle s.r.l., gli amministratori hanno il diritto a un compenso per l’attività svolta per conto della società. L’ammontare del compenso per l’opera prestata è stabilito all’atto di nomina, o dall’assemblea con successiva ed autonoma deliberazione; in difetto di tali manifestazioni, deve essere liquidato giudizialmente dal giudice su domanda dell’amministratore. È certo vero che lo statuto, per converso, può prevedere la gratuità dell’incarico o, trattandosi di diritto disponibile, lo stesso amministratore può rinunciarvi tanto in modo espresso quanto tacito e cioè per comportamenti concludenti.

Al fine di integrare l’elemento della res litigiosa, non occorre che le rispettive tesi delle parti abbiano assunto la determinatezza propria della pretesa, essendo sufficiente l’esistenza di un dissenso potenziale, pur se ancora da definire nei più precisi termini di una lite e non esteriorizzata in una rigorosa formulazione. Con riferimento alle reciproche concessioni, è stato ritenuto idoneo anche un accordo con il quale le parti si limitano ad apportare modifiche solo quantitative ad una situazione già in atto e a regolare il preesistente rapporto mediante reciproche concessioni, consistenti (anche) in una bilaterale e congrua riduzione delle opposte pretese in modo da realizzare un regolamento di interessi sulla base di un quid medium tra le aspettative iniziali. Più in generale, in tema di transazione le reciproche concessioni devono essere intese in relazione con le reciproche pretese e contestazioni e non già in relazione ai diritti effettivamente a ciascuna delle parti spettanti.

Nella transazione c.d. “semplice” o “conservativa”, con cui le parti si limitano a regolare il rapporto preesistente mediante reciproche concessioni, senza crearne uno nuovo, il rapporto che ne discende è comunque regolato dall’accordo transattivo e non già da quello che in precedenza vincolava le parti medesime, con la conseguenza che la successiva scoperta di inadempimenti non rilevati al momento della transazione può essere eventualmente fatta valere con l’impugnazione per errore dell’accordo transattivo, siccome rilevante ove abbia ad oggetto il presupposto della transazione e non già le reciproche concessioni.

Il rapporto dell'amministratore con la società è naturalmente oneroso, benché sia legittima la clausola statutaria che preveda la gratuità dell'incarico di amministratore. Quanto alla determinazione del compenso, se non vi provvede lo statuto, spetta all'assemblea dei soci. Nell'ipotesi di amministratore investiti di particolari cariche, peraltro, la retribuzione può essere stabilita dal consiglio di amministrazione, sentito il parere del collegio sindacale a pena di annullabilità della delibera. Il rapporto tra l'amministratore di una società di capitali e la società medesima va ricondotto nell'ambito di un rapporto professionale autonomo e, quindi, ad esso non si applica l'art. 36, co. 1, cost., che riguarda il diritto alla retribuzione in senso tecnico, poiché il diverso diritto al compenso professionale dell'amministratore, avendo natura disponibile, può essere oggetto di una dichiarazione unilaterale di disposizione da parte del suo titolare. Pertanto, agli amministratori, a differenza dei lavoratori subordinati, non è riconosciuto il trattamento di fine rapporto. La società, però, può, autonomamente, prevedere la formazione di un trattamento di fine mandato, avente caratteristiche similari. Si tratta di un vero e proprio compenso aggiuntivo che viene erogato all’amministratore all’atto della cessazione del rapporto. A differenza di quanto accade per i dipendenti, la definizione del trattamento di fine mandato non è vincolata, ma è soggetta alla libera contrattazione delle parti, non dovendo essere legata ad alcun parametro, purché sia stabilita nel rispetto del vincolo della ragionevolezza e della congruità, ovvero della sua commisurazione alla realtà economica della società, ai suoi volumi di reddito e all’attività svolta dall’amministratore. La quota di trattamento di fine mandato deve essere deliberata dall’assemblea dei soci o all’atto della costituzione iniziale della società o, successivamente, sotto forma di delibera assembleare.

L’art. 2389 c.c. pone una competenza inderogabile in capo all’assemblea in relazione alla determinazione dei compensi spettanti agli amministratori di società di capitali: letta al contrario, la norma pone un limite esplicito, escludendo espressamente che detta determinazione possa avvenire da parte degli amministratori medesimi. Conseguentemente, traducendosi in una alterazione delle competenze esplicite determinate da norme imperative che regolano la distribuzione delle funzioni tra organi sociali, la deliberazione con la quale il consiglio di amministrazione procede alla determinazione e alla liquidazione dei compensi spettanti ai propri componenti risulta improduttiva di effetti nei confronti della società.

L’abuso o eccesso di potere, idoneo a determinare l’annullamento della delibera dell'assemblea di società di capitali ex artt. 2377/2479 ter c.c., si delinea quando la delibera è espressione di un uso strumentale del voto da parte della maggioranza per finalità extra-sociale, o è il risultato di attività fraudolenta dei soci di maggioranza in danno del socio di minoranza, con onere della prova a carico del socio impugnante.

Il sindacato giudiziale sulla congruità/ragionevolezza dei compensi degli amministratori non può inerire tout court alla convenienza od opportunità per la società dei compensi come determinati, in sostituzione delle scelte istituzionalmente spettanti all’assemblea dei soci, bensì può riguardare solo eventuali profili di illegittimità desumibili dalla irragionevolezza del compenso.