La legittimazione a impugnare le delibere che non sono prese in conformità della legge o dello statuto è riservata, oltre che al collegio sindacale, ai soli amministratori “assenti o dissenzienti”, previsione questa che è in genere intesa in senso restrittivo e non comprende l’amministratore presente, che ha manifestato la propria astensione dal voto. Il fondamento dell’impugnazione non consiste, tuttavia, nella generica contrarietà a legge o statuto della deliberazione, ma nella violazione dell’art. 2391 co. 3 c.c. che riguarda l’invalidità delle delibere che siano state adottate nella “inosservanza di quanto disposto nei due precedenti commi” o “con il voto determinante dell’amministratore interessato”, qualora possano “recare danno alla società”.

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Non è condivisibile l'interpretazione restrittiva dell'art. 78 co. 2 c.p.c. secondo cui la nomina del curatore speciale sarebbe ammissibile  solo in caso di esercizio dell'azione di responsabilità ex art. 2476 c.c. da parte del socio nei confronti degli amministratori (anziché nell'azione sociale di responsabilità): invero l'ipotesi di conflitto di interessi di cui all'art. 78 co.2 c.p.c. ha carattere generale e vale ad evitare situazioni di contrasto tra le parti in causa, che possono pregiudicare la posizione processuale del soggetto rappresentato. Si è infatti sostenuto che "Nel contenzioso societario, in ipotesi di azioni di annullamento di contratti conclusi dagli amministratori, di responsabilità contro gli amministratori, di impugnativa di delibere del C.d.A., la potenzialità del suddetto conflitto è palese ed «in re ipsa», laddove gli amministratori siano al contempo attori, nella veste di legali rappresentanti della società beneficiata dalla pronuncia, e convenuti, quali autori del danno di cui si chiede il ristoro" (Cfr. Trib. Verona 8.10.2012).

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In caso di fallimento di una società, la clausola compromissoria contenuta nello statuto della stessa non è applicabile all'azione di responsabilità proposta unitariamente dal curatore ai sensi dell’art. 146 LF diretta alla reintegrazione del patrimonio sociale a garanzia sia dei soci che dei creditori sociali e nella quale confluiscono sia l'azione prevista dall’art. 2393 c.c. che quella di cui all’art. 2394 c.c., in riferimento alla quale la clausola compromissoria non può operare poiché i creditori sono terzi rispetto alla società.

Come è noto, secondo costante giurisprudenza di legittimità, all'amministratore di una società non può essere imputato, a titolo di responsabilità, di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può, pertanto, eventualmente rilevare come giusta causa di sua revoca, ma non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società: ne consegue che il giudizio sulla diligenza dell'amministratore nell'adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione o le modalità e circostanze di tali scelte, anche se presentino profili di rilevante alea economica, ma solo la diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all'operazione da intraprendere, e quindi, l'eventuale omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità.

Ne consegue che, anche nell’ipotesi in cui le scelte adottate dall’ex amministratore presentassero, dal punto di vista tecnico-contabile e tecnico-giuridico, profili di irregolarità, dette scelte, in ogni caso, non risultano, per le ragioni sopra esplicitate, manifestatamente illogiche o irragionevoli, e gli eventuali errori ascrivibili all’amministratore dell’epoca possono ritenersi incensurabili in sede giudiziaria, rientrando tale operato gestorio, in concreto, nell’ambito di applicazione e dei limiti stabiliti dal principio della “business judgement rule” e, dunque, nell’alveo delle scelte insindacabili dell’amministratore, insuscettibili di costituire fonte di responsabilità ex art. 2476 c.c.

Sul tema, la Corte di legittimità, con elaborazione giurisprudenziale ormai costante e consolidata, ha affermato che, in tema di responsabilità degli amministratori, la regola dell'insindacabilità nel merito delle scelte gestionali da essi operate trova un limite nel corollario della necessaria ragionevolezza delle stesse nonché nella valutazione della diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all'operazione contestata.

L’azione di responsabilità dei creditori sociali nei confronti degli amministratori di società ex art. 2394 c.c., anche quando promossa dal curatore fallimentare a norma dell'art. 146 l.fall. (Cass. 24715 del 2015), non riguarda il mancato pagamento di singoli crediti e presuppone, invece, la dimostrazione che, in conseguenza dell'inadempimento delle obbligazioni ex artt. 2476, c. 1 e 2486 c.c., e della violazione del dovere di amministrare con competenza e diligenza, sia andata persa la garanzia patrimoniale generica e, cioè, che, per l'eccedenza delle passività sulle attività, il patrimonio sociale sia divenuto insufficiente a soddisfare le ragioni del ceto creditorio, situazione non necessariamente coincidente con lo stato di insolvenza o con la perdita integrale del capitale sociale (che possono verificarsi pur in presenza di attivi da liquidare idonei a soddisfare il ceto creditorio Cass. n. 28613 del 2019).

L'azione sociale è diretta semplicemente alla reintegrazione del patrimonio della fallita, l’azione dei creditori invece non si interessa del patrimonio sociale di per sé, ma quale garanzia per i terzi, e può essere accolta nel momento in cui sia dimostrata la insufficienza del patrimonio residuo a soddisfare i creditori della società fallita, e il nesso causale tra la situazione descritta e la condotta colposa dell’amministratore. Va altresì rilevato che secondo l’orientamento tradizionale l’azione dei creditori è volta a far valere una responsabilità extracontrattuale, non contrattuale, con la conseguente diversa ripartizione dell’onere della prova: spetta quindi all’attore la dimostrazione sia della condotta colposa, e illecita, posta in essere dall’amministratore che del danno causato, in nesso di causa effetto rispetto alla condotta.

Il sindacato giurisdizionale circa la responsabilità degli amministratori deve limitarsi all’accertamento del dolo e della colpa, e trova un limite laddove l’amministratore abbia esercitato la sua discrezionalità imprenditoriale, senza contravvenire ai principi di diligenza e prudenza. Ne consegue che un esito infruttuoso del contratto e dei relativi investimenti e financo l’insuccesso imprenditoriale non sono elementi sufficiente per dimostrare la responsabilità dell’amministratore.

Nell'azione di responsabilità ex art. 146 l.fall., esercitata dal curatore nei confronti di amministratori e sindaci di S.p.A. fallita, l'inadempimento si presume colposo: se l'allegazione della violazione degli obblighi (che, nel caso della fattispecie dell'azione sociale riguarda doveri imposti dalla legge, dallo statuto o obblighi generali di vigilanza e intervento, mentre, nel caso dell'azione spettante ai creditori sociali, riguarda comportamenti lesivi dell'integrità patrimoniale) grava sul curatore, la prova della mancanza del nesso di causalità tra tali comportamenti e il fatto dannoso, e quindi la prova positiva  dell'osservanza di tali doveri, grava sugli amministratori. In questo contesto, il nesso di causalità non è solo presupposto necessario e sufficiente per affermare la responsabilità risarcitoria, ma anche parametro per l'entità del risarcimento. In particolare, gli obblighi che riguardano la riduzione del capitale per perdite al disotto del minimo legale - prevista come causa di scioglimento, la quale conferisce agli amministratori il potere di gestire la società ai fini della liquidazione - implicano responsabilità non solo per mancanza di accertamento della menzionata causa ma anche per il suo non tempestivo riconoscimento: chi agisce ex art. 2486 c.c. deve dunque fornire evidenza della prosecuzione dell'attività imprenditoriale, dell'avvenuta perdita di capitale e gli atti negoziali posti in essere successivamente - e nonostante - la conoscenza della predetta causa di scioglimento; spetta invece agli amministratori provare che la protrazione dell'attività è dovuta a finalità liquidatorie, connesse all'ordinaria attività di impresa e non comportanti nuovi rischi.

In virtù del disposto dell’art. 2392 c.c. e della natura contrattuale della responsabilità degli amministratori nei confronti della società,  in osservanza degli ordinari canoni probatori che sovraintendono il processo civile, grava sulla società attrice l’onere di dimostrare la sussistenza di due indefettibili condizioni: la violazione dell’obbligo di adempiere con la necessaria diligenza gli obblighi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo a tutela della compagine sociale nonché l’esistenza di un danno causalmente imputabile al comportamento negligente posto in essere dagli amministratori stessi. Più precisamente grava sulla società attrice sia l’onere di provare, giusta l’art. 2697 c.c., la violazione dei doveri e degli obblighi di derivazione pattizia o legale connessi alla assunzione dell’incarico da parte dell’amministratore, sia l’esistenza di precipue voci di danno eziologicamente riconducibili alla inosservanza dei suddetti obblighi e doveri.

L’azione di responsabilità contro gli amministratori esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 l. fall. compendia in sé le azioni ex artt. 2393 e 2394 c.c., con conseguente possibilità per il curatore di cumulare i vantaggi di entrambe le azioni sul piano del riparto dell’onere della prova, del regime della prescrizione (art. 2393 comma 4, 2941 n. 7, 2949 e 2394 comma 2 c.c.) e dei limiti al risarcimento (art. 1225 c.c.) ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, visto unitariamente come garanzia sia per i soci che per i creditori sociali.

Il thema probandum, nell’ambito dell’azione di responsabilità ex art. 146 l. fall., si articola nell’accertamento di tre elementi: l’inadempimento di uno o più degli obblighi specifici previsti dalla legge o dallo statuto e/o dell’obbligo generale di diligenza previsto dall’art. 2392 c.c., il danno subito dalla società e il nesso causale, mentre il danno risarcibile sarà quello causalmente riconducibile, in via immediata e diretta, alla condotta (dolosa o colposa) dell’agente sotto il duplice profilo del danno emergente e del lucro cessante, dunque commisurato in concreto al pregiudizio che la società non avrebbe subito se un determinato comportamento illegittimo, positivo o omissivo, non fosse stato posto in essere.

In questo senso, in ossequio al principio di causalità, al fine di imputare all’amministratore colpevole il danno effettivamente derivato dall’illecita prosecuzione dell’attività, occorrerà confrontare i bilanci - vale a dire quello relativo al momento in cui si è realmente verificata la causa di scioglimento e quello della messa in liquidazione (ovvero del fallimento) - dopo avere effettuato non solo le rettifiche volte ad elidere le conseguenze della violazione dei criteri di redazione degli stessi ma pure, quelle derivanti dalla necessità di porsi nella prospettiva della liquidazione, visto che proprio alla liquidazione, se si fosse agito nel rispetto delle regole, si sarebbe dovuti giungere.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l. fall. cumula i presupposti e gli scopi dell’azione sociale di responsabilità ex artt. 2392-2393 c.c. e dell’azione spettante ai creditori sociali ex art. 2934 c.c.

È onere probatorio incombente sulla curatela (attrice ex art. 146 l. fall) quello di dimostrare: (i) il mancato o negligente adempimento agli obblighi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo a tutela della compagine sociale e dei creditori sociali; (ii) l’esistenza di un danno causalmente imputabile al comportamento negligente dell’organo gestorio. La contumacia dell’amministratore convenuto è qualificabile come rinuncia alla prova della sussistenza di fatti impeditivi ed ostativi all’assolvimento del proprio onere probatorio.

Ai fini dell’imputabilità all’amministratore dei danni patiti dalla fallita, tra gli obblighi di diligente gestione e di conservazione del patrimonio sociale è compreso quello di gestire le risorse finanziarie in modo da provvedere agli obblighi fiscali, evitando così l’aggravio delle relative sanzioni e interessi di mora. Nel caso di omesso pagamento di oneri fiscali e contributivi da parte dell’amministratore della fallita, il danno è pari all'aggravamento del passivo provocato - da detta omissione - a causa dei maturati oneri per interessi e sanzioni, giacché non è sulla debenza o meno dell’imposta che incide il comportamento dell’amministratore stesso.

L'azione di responsabilità contro gli amministratori esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 L. F. compendia in sé le azioni ex artt. 2393 e 2394 c.c. ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, patrimonio visto unitariamente come garanzia sia per i soci che per i creditori sociali. Dal carattere unitario dell'azione ex art. 146 L. F. discende che il curatore, potendosi avvalere delle agevolazioni probatorie proprie della azioni contrattuali, ha esclusivamente l'onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni ed il nesso di causalità tra queste ed il danno verificatosi, incombendo per converso sui convenuti l'onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi loro imposti.

Il thema probandum, nell'ambito dell'azione in questione, si articola pertanto nell'accertamento di tre elementi: l'inadempimento di uno o più degli obblighi di cui sopra, il danno subito dalla società e il nesso causale, mentre il danno risarcibile sarà quello causalmente riconducibile, in via immediata e diretta, alla condotta (dolosa o colposa) dell'agente sotto il duplice profilo del danno emergente e del lucro cessante, dunque commisurato in concreto al pregiudizio che la società non avrebbe subito se un determinato comportamento illegittimo, positivo o omissivo, non fosse stato posto in essere.

All'esito di un lungo iter interpretativo giurisprudenziale, il danno oggi non viene più dunque automaticamente identificato nella differenza tra attivo e passivo fallimentare, a meno che non si dimostri che il dissesto economico della società e il conseguente fallimento si siano verificati per fatto imputabile agli amministratori. Non è sufficiente, quindi, ai fini della configurabilità della responsabilità degli amministratori addurre che l'evento dannoso è pari a disavanzo fallimentare, bensì occorre dimostrare non solo la specifica violazione dei doveri imposti dalla legge ma anche la correlazione tra tali violazioni e il pregiudizio arrecato alla società.  Tali principi giurisprudenziali, con specifico riferimento all'ipotesi del danno da illecita prosecuzione dell'attività nonostante il verificarsi di una causa di scioglimento, sono stati inoltre recepiti dal legislatore che, approvando il cd codice della crisi e dell'insolvenza, ha modificato in tal senso l'art. 2486 c.c..

La responsabilità dolosa di un amministratore, risultante della valutazione da parte del giudice penale, può essere assunta a fondamento del convincimento del giudice in sede civile, solo nel caso in cui gli accertamenti in fatto contenuti nella sentenza penale siano invocati nel giudizio civile con efficacia di giudicato.

La mancata attivazione di una garanzia costituisce condotta colposa riferibile, in primo luogo, al Presidente del Consiglio di Amministrazione sotto cui il governo sono maturate le condizioni per la sua attivazione, e non attribuibile agli amministratori sotto il cui governo spirò il termine prescrizionale. È dunque addebitabile al Presidente del Consiglio di Amministrazione il fatto che lo stesso, in violazione del dovere di conservazione del patrimonio della società, non abbia convocato il CdA (ai sensi dell’art. 2381 c.c.), al fine di deliberare su tale argomento.

La sospensione della prescrizione dell’azione di responsabilità nei confronti del Presidente del CdA fino alla di lui cessazione della carica (ai sensi dell’art. 2941 c.c.), non ha effetto riguardo agli altri consiglieri, che sono cessati dalla carica in un momento precedente. Tuttavia, ai sensi dell’art. 1310 comma 2 c.c., il Presidente del CdA, che in qualità di debitore sia stato costretto a pagare, ha regresso contro i consiglieri (condebitori) liberati in conseguenza della prescrizione. Inoltre, per come riconosciuto dalla Suprema Corte, se il condebitore solidale paga al creditore una somma maggiore rispetto a quella dovuta, ha diritto di regresso – ex art. 1299 comma 1 c.c. – anche se non ha corrisposto il pagamento dell’intero debito, in quanto anche in questo caso ha subito un depauperamento del proprio patrimonio oltre il dovuto, con corrispondente indebito arricchimento dei condebitori.

L’aver fatto affidamento e l’aver riposto piena fiducia verso il Presidente del CdA, non vale ad escludere profili di responsabilità per colpa in capo ai consiglieri, che hanno abdicato ad una competenza di esclusiva spettanza del CdA. Parimenti a nulla rileva il fatto che i consiglieri si dichiarino estranei alle attività poste in essere al di fuori delle sedute del CdA e alle contestate modalità di attuazione dell’operazione, adducendo che, secondo le assicurazioni fornite, l’operazione sarebbe stata posta in essere, previe le necessarie verifiche e l’adozione delle più opportune garanzie. L’illegittimità della delega comporta che i consiglieri debbano rispondere come di fatto proprio delle condotte che non avrebbero dovuto delegare e che sono state connotate da negligenza.