La delibera assembleare che approva l'esercizio dell'azione di responsabilità nei confronti dell'ex amministratore costituisce un presupposto suscettibile di regolarizzazione ex tunc che attiene alla legittimazione processuale della parte; nessuna norma impone che tale delibera sia prodotta a pena di inammissibilità in allegato alla prima difesa utile al rilievo di controparte, essendo sufficiente che la produzione documentale avvenga nei termini di legge, in quanto idonea a sanare retroattivamente il processo; il principio di giusta durata del processo impone, infatti, di dare rilievo a una produzione documentale tempestiva piuttosto che costringere la parte a riproporre ex novo il giudizio.

All'amministratore di una società non può essere imputato, a titolo di responsabilità ex art. 2392 c.c., di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e, pur potendo rilevare come giusta causa di revoca, non rileva come autonoma fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società. Tuttavia, l'insindacabilità del merito delle scelte di gestione trova un limite nella valutazione di ragionevolezza delle stesse, da compiersi ex ante, tenendo conto della mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive normalmente richieste e della diligenza dimostrata nell'apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all'operazione. Il principio della business judgment rule non si applica in presenza di irragionevolezza, imprudenza o arbitrarietà palese dell'iniziativa economica né, a fortiori, in caso di inequivoche violazioni di legge. La violazione dei limiti della delega, analogamente alla violazione di norme di legge, è già di per sé causa di responsabilità dell'amministratore, senza che tale comportamento sia sottoponibile alla business judgment rule, che attiene alla discrezionalità gestoria e non al compimento di attività prive di discrezionalità, quale l'astenersi dal violare i limiti della delega. La negligenza del consiglio di amministrazione nel verificare le pattuizioni contrattuali non integra ratifica dell'operato dell'amministratore delegato che abbia sottoscritto il contratto in assenza dei relativi poteri di firma.

L’azione di responsabilità, esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146, comma 2, l.fall., cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2392-2393 c.c. e dall’art. 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, tanto che il curatore può, anche separatamente, formulare domande risarcitorie sia con riferimento ai presupposti dell’azione sociale, che ha natura contrattuale, sia con riguardo a quelli della responsabilità verso i creditori, che ha natura extracontrattuale.

L’azione sociale di responsabilità, pur quando sia esercitata dal curatore del fallimento, si prescrive nel termine di cinque anni, con decorrenza dal momento in cui il danno diventa oggettivamente percepibile all’esterno, manifestandosi nella sfera patrimoniale della società; termine il cui decorso rimane, peraltro, sospeso, a norma dell’art. 2941, n. 7, c.c., fino alla cessazione dell’amministratore dalla carica.

Per l’azione extracontrattuale di responsabilità dei creditori sociali, la prescrizione decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti (e non anche dall’effettiva conoscenza di tale situazione), che, a sua volta, dipendendo dall’insufficienza della garanzia patrimoniale generica (art. 2740 cod. civ.), non corrisponde allo stato d’insolvenza di cui all’art. 5 della legge fall., derivante, in primis, dall’impossibilità di ottenere ulteriore credito. In ragione della onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, spettando pertanto all’amministratore la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale.

Nell’azione di responsabilità promossa dal curatore a norma dell’art. 146, secondo comma, legge fall., la mancata (o irregolare) tenuta delle scritture contabili, pur se addebitabile all’amministratore convenuto, non giustifica che il danno risarcibile sia determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l’attivo liquidato in sede fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato solo quale parametro per una liquidazione equitativa ove ne sussistano le condizioni, sempreché il ricorso ad esso sia, in ragione delle circostanze del caso concreto, logicamente plausibile e, comunque, l’attore abbia allegato un inadempimento dell’amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore medesimo.

La irregolare tenuta delle scritture contabili non comporta automaticamente un danno risarcibile in capo al fallimento ma è onere del curatore indicare specificamente la causa del danno stesso direttamente correlato.

Nella quantificazione del danno per indebita continuazione dell'attività di impresa successiva allo scioglimento della società per la perdita del capitale non vanno computati i crediti che, benché ipoteticamente sussistenti, non sono stati oggetto di ammissione al passivo del fallimento.

Non può costituire valida allegazione di una condotta foriera di danno la violazione del generale obbligo di diligente gestione della società, posto che – per quanto tale obbligo sia indubbiamente gravante sull’amministratore secondo il canone di diligenza professionale ai sensi dell’art. 1176, comma secondo, c.c. – ai fini che qui interessano occorre la puntuale allegazione di fatti specifici che abbiano costituito fattore causale del danno lamentato.

Il rimborso a sé stesso, da parte dell’amministratore socio, del finanziamento erogato alla società non è fonte di responsabilità se il curatore non allega e dimostra che, alla data del versamento, la società versasse nella situazione di eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o di ragionevolezza di un conferimento che rende operante la postergazione ex art. 2467 c.c. Quando la società fallita sia stata costituita al solo fine di proseguire, nei medesimi locali e con i medesimi fornitori, l’attività di un’impresa già insolvente, il deficit accertato in sede concorsuale non può essere addossato per intero all’amministratore, non risultando dimostrato che una gestione diligente avrebbe condotto a esiti diversi; l’accertamento induttivo dell’Agenzia delle entrate, fondato su criteri presuntivi a fini fiscali, non può essere assunto a parametro del danno.

La formulazione dell'art. 2409 cod. civ. consente di affermare come non assuma rilievo qualsiasi violazione di doveri gravanti sull'organo amministrativo, ma soltanto la violazione di quei doveri idonei a compromettere il corretto esercizio dell'attività di gestione dell'impresa e a determinare pericolo di danno per la società amministrata o per le società controllate, con esclusione di qualsiasi rilevanza, invece, dei doveri gravanti sugli amministratori per finalità organizzative, amministrative, di corretto esercizio della vita della compagine sociale e di esercizio dei diritti dei soci e dei terzi estranei. Le gravi irregolarità, inoltre, devono - oltre che riguardare la sfera societaria e non quella personale degli amministratori - essere attuali e pertanto nessun provvedimento potrà essere adottato qualora le stesse abbiano esaurito ogni effetto. Infine devono assumere un carattere dannoso, pur essendo sufficiente al riguardo il mero pericolo di danno futuro, nel senso che deve trattarsi di violazione di norme civili, penali, tributarie o amministrative capaci di provocare un danno al patrimonio sociale e, di conseguenza, agli interessi dei soci e dei creditori sociali ovvero un grave turbamento dell'attività sociale.

Il requisito della gravità postula fatti e deficienze non altrimenti eliminabili, concretanti violazioni di legge e, segnatamente, delle norme civili, penali amministrative e tributarie o dello statuto e delle regole generali di gestione diligente nell'interesse sociale e in assenza di conflitti di interesse, che si sostanzino in fatti specificamente determinati e ascrivibili agli amministratori. Al riguardo, non rilevano né il tipo di norma violata, né lo stato soggettivo di amministratori e sindaci. Peraltro, pur non potendosi il giudizio del tribunale basarsi su mere supposizioni e/o su indimostrati rilievi critici, appare sufficiente che sussistano elementi di sicuro affidamento che, pur non assurgendo al livello di prova piena, abbiano tuttavia riscontri obiettivi che vanno al di là del mero sospetto.

Sono irrilevanti per i fini di cui all'art. 2409 cod. civ. le censure attinenti al merito inteso come opportunità o convenienza delle scelte gestionali con due eccezioni: (1) in primo luogo, le scelte palesemente irragionevoli o negligenti atteso che il controllo del Tribunale è di legalità e di regolarità della gestione intesa quale attività materiale e giuridica diretta alla realizzazione dell'oggetto sociale in modo conveniente cioè tale che la quantità delle risorse complessivamente consumate nella produzione dei beni e dei servizi sia inferiore o corrispondente ai ricavi; (2) in secondo luogo, il Tribunale può sindacare anche il merito delle scelte economiche compiute dagli amministratori in conflitto di interessi e segnatamente quelle in pregiudizio della società da loro amministrata, ma conformi all'interesse del socio di maggioranza, a condizione che ricorra l'ulteriore presupposto della potenzialità del danno per la società stessa in quanto il limite derivante dalla c.d. business judgment rule non opera laddove si tratti di sindacare non tanto l'osservanza del dovere di diligenza (c.d. duty of care) quanto dell'obbligo di fedeltà (c.d. duty of loyalty) compreso tra quelli richiamati dall'art. 2409, comma 1 cod. civ. e sotteso ai precetti normativi in tema di conflitto di interessi.

Costituiscono gravi irregolarità, rilevanti ex art. 2409 c.c., le illegittime modalità di convocazione dell’assemblea e la redazione del bilancio in violazione delle norme in materia; a maggior ragione impone la nomina diretta di un amministratore giudiziario, senza previa ispezione, l’assoluta inerzia dell’amministratore unico di s.r.l. rispetto agli obblighi di predisposizione dei bilanci e di convocazione dell’assemblea per la loro approvazione protratta per più esercizi, unita alla mancata attivazione a tutela dei crediti sociali di cui egli stesso abbia denunciato all’assemblea l’opacità [nella specie, pagamenti privi di giustificativi, restituzione di finanziamenti soci postergati ex art. 2467 c.c., mala gestio dell’amministratore della controllata], quando il pericolo di danno consista nella prescrizione dei crediti risarcitori e restitutori e l’amministratore, rimasto contumace, non abbia fornito alcuna giustificazione.

Ai sensi dell’art. 2409 c.c., i presupposti per l’accoglimento della denuncia di gravi irregolarità nella gestione sono l’esistenza di fondati sospetti di gravi irregolarità derivanti dalla violazione, da parte degli amministratori, dei doveri su di loro gravanti e il possibile danno alla società derivante da tali irregolarità, con conseguente irrilevanza dell’eventuale danno arrecato a soci o terzi.

È procedibile il ricorso ex art. 2409 c.c. notificato a coloro che rivestivano la carica di amministratori al momento dell’introduzione del giudizio; poiché il procedimento è volto a eliminare le irregolarità attuali e non ad accertare responsabilità per mala gestio, i provvedimenti del tribunale hanno quali destinatari coloro che rivestono la carica al momento della pronuncia, sicché, ove nelle more sia intervenuta la nomina del nuovo organo gestorio, il sindacato ha ad oggetto l’operato di quest’ultimo, con particolare riferimento all’essersi concretamente attivato per far emergere, accertare ed eliminare le irregolarità riscontrate, alla luce del dovere di diligenza ex art. 2392 c.c., che impone al nuovo amministratore di rimuovere le conseguenze dannose di quanto compiuto dal predecessore.

La nomina dell’amministratore giudiziario è extrema ratio, avendo il tribunale il potere di disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e di convocare l’assemblea per le conseguenti deliberazioni; quando il nuovo amministratore, ancor prima dell’esito dell’ispezione, si sia adeguatamente attivato per rimuovere le irregolarità imputabili alla precedente gestione, la nomina è sproporzionata anche se non tutte le irregolarità risultano sanate [nella specie, capitale eroso e non ricostituito, rapporti antieconomici con società collegate in conflitto di interessi], ed è più opportuno convocare l’assemblea perché rettifichi i bilanci alla luce delle risultanze ispettive, ricapitalizzi la società o deliberi il ricorso agli strumenti di regolazione della crisi e regolamenti i rapporti con le società collegate. Integrano gravi irregolarità la mancata attivazione a fronte dell’erosione del capitale per perdite e la gestione antieconomica di rapporti commerciali con società nelle quali l’amministratore rivesta cariche, in situazione di conflitto di interessi reale.

Alla luce dell’opzione legislativa per l’atipicità delle irregolarità rilevanti ai sensi dell’art. 2409 c.c., il requisito della gravità delle condotte degli amministratori postula fatti e deficienze non altrimenti eliminabili, concretanti violazioni di legge – e segnatamente delle norme civili, penali, amministrative e tributarie – e dello statuto nonché, in virtù del richiamo di cui all’art. 2392, comma 1, c.c., delle regole generali di gestione diligente nell’interesse sociale e in assenza di conflitti di interesse, che si sostanzino in fatti specificamente determinati e ascrivibili agli amministratori. Non rilevano né il tipo di norma violata né lo stato soggettivo, doloso o colposo, di amministratori e sindaci, poiché il procedimento non è direttamente collegato all’esercizio dell’azione di responsabilità, ma è volto a ripristinare la regolarità dell’attività gestoria ed è privo di finalità sanzionatoria.

Quando l’ispezione giudiziale abbia confermato le gravi irregolarità denunciate [nella specie, perdita della continuità aziendale con attività di fatto interrotta, totale assenza di assetti organizzativi e amministrativi, mancata redazione del bilancio], in violazione dei doveri gestori oggi predicati dall’art. 2086 c.c., e l’organo amministrativo persista nell’inerzia rispetto alle verifiche dell’ispettore e alla tempestiva adozione dei rimedi, si impone l’adozione della misura più grave prevista dall’art. 2409 c.c., la revoca degli amministratori con nomina di un amministratore giudiziario, che può essere individuato nello stesso ispettore in ragione della conoscenza già acquisita della vicenda societaria; la convocazione dell’assemblea disposta dagli amministratori il giorno prima dell’udienza e non comunicata a tutti i soci non vale a escludere la misura.

Il decreto di revoca degli amministratori e di nomina dell’amministratore giudiziario è immediatamente efficace, anche se reclamabile, in forza dell’art. 92, comma 1, disp. att. c.c., che priva l’imprenditore dell’amministrazione della società dalla data del decreto, e dell’art. 103 disp. att. c.c., disposizioni speciali rispetto all’art. 741 c.p.c. e coerenti con la natura cautelare del provvedimento; quando l’intero consiglio di amministrazione di una s.p.a. è revocato, gli atti degli organi revocati, comprese la redazione e l’approvazione dei progetti di bilancio e la convocazione dell’assemblea, sono inefficaci.

Le spese dell’ispezione sono a carico della società quando il ricorso ex art. 2409 c.c. sia stato presentato dal collegio sindacale, e a carico della società sono sempre le spese dell’amministrazione giudiziaria, da liquidarsi all’esito dell’incarico ai sensi dell’art. 94 disp. att. c.c.; l’ispettore giudiziario rientra tra gli ausiliari del giudice di cui all’art. 68 c.p.c. e il suo compenso si liquida secondo gli artt. 52 e 53 disp. att. c.p.c., mentre le spese del procedimento seguono la soccombenza degli amministratori revocati.

Con riferimento alle società di capitali in genere, gli amministratori privi di deleghe hanno il dovere di agire informati ex art. 2381 c.c. e se, a fronte di segnali d’allarme, omettano di attivarsi con la diligenza imposta dalla carica adottando o proponendo i rimedi giuridici più adeguati alla situazione – a mero titolo di esempio: richiesta di specifici chiarimenti ai delegati e/o al collegio sindacale e/o di report periodici, denuncia dell’inadempimento del delegato, revoca della delega gestoria o dell’amministratore delegato, avocazione al consiglio delle operazioni rientranti nella delega, proposizione delle necessarie iniziative giudiziarie - rispondono in solido con gli amministratori delegati del danno cagionato.

In tema di azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali, nell’azione esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.fall. si cumulano, in forma inscindibile, l’azione sociale di responsabilità disciplinata dagli artt. 2392 e 2393 c.c. e l’azione dei creditori sociali regolamentata dall’art. 2394 c.c. La ratio della legittimazione unitaria del Curatore risiede nel cumulo degli interessi che fanno capo allo stesso: da un lato, l’interesse della società fallita ad acquisire all’attivo quanto sottratto al patrimonio sociale; dall’altro, l’interesse dei creditori sociali ad acquisire alla massa attiva beni e somme che consentano il soddisfacimento dei loro crediti. Le due azioni mantengono, tuttavia, titoli distinti ed autonomi, avendo l’azione sociale natura contrattuale e l’azione dei creditori sociali natura extracontrattuale.

Relativamente alla distribuzione dell’onere della prova, la responsabilità degli amministratori sociali per i danni cagionati alla società amministrata ha natura contrattuale, sicché la società, o il Curatore nel caso in cui l’azione sia proposta ai sensi dell’art. 146 l.fall., è tenuta ad allegare le violazioni compiute dagli amministratori ai loro doveri e a provare il danno e il nesso di causalità tra la violazione e il danno, mentre spetta agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti contestati, l’osservanza dei predetti doveri.

In ipotesi di disponibilità patrimoniali pacificamente fuoriuscite, senza apparente giustificazione, dall’attivo della società, questa, nell’agire per il risarcimento del danno nei confronti dell’amministratore, può limitarsi ad allegare l’inadempimento consistente nella distrazione o dispersione delle risorse, mentre compete all’amministratore provare il proprio adempimento, dimostrando la destinazione delle attività patrimoniali all’estinzione di debiti sociali o il loro impiego per lo svolgimento dell’attività sociale, in conformità alla disciplina normativa e statutaria.

Nel caso di esercizio dell’azione dei creditori sociali ex art. 2394 c.c., avente natura extracontrattuale, l’onere della prova grava sul Curatore fallimentare secondo il modello dell’art. 2043 c.c.; in ogni caso, è onere del Curatore che agisce in giudizio provare la sussistenza del nesso causale tra l’inadempimento degli amministratori e il danno lamentato, dovendo l’inadempimento allegato essere qualificato, ossia astrattamente efficiente alla produzione del danno.

In tema di responsabilità degli amministratori di società a responsabilità limitata, anche dopo la riforma societaria di cui al d.lgs. n. 6 del 2003, il Curatore, ai sensi dell’art. 146 l.fall., è legittimato ad esperire l’azione dei creditori sociali anche in mancanza di un espresso richiamo all’art. 2394 c.c., previsto per le società per azioni ma applicabile in via analogica, tenuto conto che, a seguito della novella dell’art. 2476 c.c. introdotta dall’art. 378 del d.lgs. n. 14 del 2019, anche nella società a responsabilità limitata è espressamente ammessa l’azione dei creditori sociali.

I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall’atto costitutivo e, ai sensi dell’art. 2479, comma 2, n. 5, c.c., sulle operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale o una rilevante modificazione dei diritti dei soci. I poteri attribuiti agli amministratori devono essere individuati con riferimento agli atti inerenti alla gestione della società, mentre eccedono i loro poteri gli atti di disposizione o alienazione suscettibili di modificare la struttura dell’ente. Ai fini della verifica della violazione dell’art. 2479, comma 2, n. 5, c.c., occorre accertare in concreto se la singola operazione abbia alterato e modificato il livello di rischio investito nell’attività sociale.

Sussiste una differenza ontologica tra gli atti di gestione c.d. ultra vires e le operazioni che modificano in modo determinante l’oggetto sociale: i primi si esauriscono in un atto determinato che può eventualmente vincolare la società oltre le previsioni dell’oggetto sociale, mentre le seconde incidono sulla stessa finalità economica della società e richiedono una volontà espressa dell’assemblea. Tali operazioni, se poste in essere autonomamente dall’amministratore, sono realizzate in assenza di potere, integrando il superamento di un limite legale inderogabile ai poteri dell’organo gestorio.

La cessione di una partecipazione di maggioranza può integrare un’operazione idonea a modificare in maniera sostanziale la struttura sociale, riservata alla decisione dei soci, quando determini il passaggio della società cedente da socio unico o di controllo a socio di minoranza, con conseguente perdita del controllo della società partecipata e radicale modificazione della propria posizione all’interno della stessa.

Nell’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall., confluiscono le azioni previste dagli artt. 2392 e 2394 c.c., le quali conservano i rispettivi presupposti e la relativa disciplina. La curatela è tenuta ad allegare le specifiche violazioni dei doveri gravanti sugli amministratori e a provare il danno effettivamente arrecato al patrimonio sociale e il nesso causale tra la condotta e il pregiudizio, mentre incombe sugli amministratori la prova della non imputabilità dell’inadempimento.

La sola esistenza di rapporti familiari tra i soci e di imprese riconducibili al medesimo nucleo familiare, anche operanti in settori comuni, non consente di imputare indistintamente a tutti i soggetti coinvolti le condotte depauperative, né è sufficiente a dimostrare l’esistenza di una direzione unitaria o di una società di fatto, occorrendo la rigorosa prova del comune intento sociale e della gestione unitaria degli affari sociali.

La violazione dei doveri gestori costituisce presupposto necessario, ma non sufficiente, della responsabilità risarcitoria, dovendo essere provati anche il deterioramento effettivo della situazione patrimoniale della società e la sua diretta riconducibilità causale alla condotta contestata. La liquidazione equitativa del danno è ammessa soltanto quando l’irregolare o omessa tenuta delle scritture contabili impedisca l’accertamento degli specifici effetti dannosi.

L'azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell'art. 146, comma 2, l.fall. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2392-2393 c.c. e dall'art. 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali; il curatore può, anche separatamente, formulare domande risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti dell'azione sociale, che ha natura contrattuale, quanto con riguardo a quelli della responsabilità verso i creditori, che ha natura extracontrattuale. Tali azioni non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo distinte sia nei presupposti di fatto che nella disciplina applicabile, differenti essendo la distribuzione dell'onere della prova, i criteri di determinazione dei danni risarcibili ed il regime di decorrenza del termine di prescrizione.

Dalla natura contrattuale dell'azione sociale di responsabilità consegue che sull'attore – società o curatore fallimentare – grava esclusivamente l'onere di dedurre le violazioni agli obblighi gravanti sugli amministratori e di dimostrare il nesso di causalità tra queste ed il danno verificatosi, mentre incombe sugli amministratori l'onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso ex art. 1218 c.c., ovvero, ancora, che il danno è dipeso dal caso fortuito o dal fatto di un terzo, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi loro imposti.

Gli amministratori dotati di deleghe (cd. operativi) - ferma l'applicazione della "business judgement rule", secondo cui le loro scelte sono insindacabili a meno che, se valutate "ex ante", risultino manifestamente avventate ed imprudenti - rispondono non già con la diligenza del mandatario, come nel caso del vecchio testo dell'art. 2392 c.c., ma in virtù della diligenza professionale esigibile ex art. 1176, comma 2, c.c.

L'azione di responsabilità dei creditori sociali ex art. 2394 c.c., pur quando promossa dal curatore fallimentare a norma dell'art. 146 l.fall., è soggetta a prescrizione quinquennale che decorre dal momento dell'oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell'insufficienza dell'attivo a soddisfare i debiti. In ragione dell'onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull'amministratore la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza.

L'eccezione di prescrizione deve sempre fondarsi su fatti allegati dalla parte, ed il debitore che la solleva ha l'onere di allegare e provare il fatto che, permettendo l'esercizio del diritto, determina l'inizio della decorrenza del termine ai sensi dell'art. 2935 c.c., restando escluso che il giudice possa accogliere l'eccezione sulla base di un fatto diverso. Se non rileva l'erronea individuazione del termine applicabile ovvero del momento iniziale, i fatti sintomatici dell'anteriore insorgenza dell'incapienza patrimoniale non possono tuttavia fondare l'eccezione qualora richiamati per la prima volta in grado di appello e non dedotti nella comparsa di costituzione in primo grado.

Ai fini della non imputabilità dell'inadempimento dei doveri di diligente gestione non è sufficiente che gli amministratori invochino di essersi avvalsi dell'aiuto di professionisti ovvero di avere ricevuto l'avallo postumo alla propria gestione da parte di revisori e advisor; l'obbligo di provvedere alla diligente gestione aziendale viene meno solo nel caso di esercizio del potere di delega.

Il ricorso all'accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l.fall. non elimina i profili di responsabilità degli amministratori per le condotte tenute; il compimento di atti di mala gestio nel periodo in cui essi dovevano astenersi dal porre in essere condotte esorbitanti il dovere di diligenza e di prudente gestione costituisce un elemento ulteriore di imputabilità.

Non può ritenersi sufficiente a giustificare i prelievi dell'amministratore, a titolo di compenso per prestazioni professionali, una scritturazione contabile di comodo, omnicomprensiva, in assenza di fattura emessa dal professionista.

Il pagamento di debiti sorti anteriormente alla proposizione della domanda di ammissione al concordato, ma corrisposti dopo la domanda medesima, va qualificato come atto eccedente l'ordinaria amministrazione ai sensi dell'art. 167 l.fall., in palese contrasto con il principio della par condicio creditorum e difforme dai canoni di soddisfacimento concordatario; tali pagamenti, riferiti a debiti pregressi, avrebbero dovuto essere autorizzati dal giudice delegato e, in mancanza, devono considerarsi preferenziali, essendo irrilevanti sia la loro natura di crediti privilegiati sia l'esigenza di garantire la continuità aziendale. Il danno da pagamento preferenziale è costituito dalle somme ricevute dal creditore in misura superiore a quella che otterrebbe in sede concorsuale.

Integra grave inadempienza degli amministratori, nell'ambito dei doveri di corretta gestione della società ex art. 2392 c.c., la scelta gestoria di omettere sistematicamente il pagamento dei tributi, delle imposte e dei contributi al fine di sostenere i costi aziendali costituiti dalla retribuzione degli amministratori stessi, trattandosi di prassi illegittima da qualificarsi come componente di un sistema illecito di gestione societaria e di esercizio dell'impresa attraverso un implicito finanziamento pubblico. Il danno risarcibile non coincide con le imposte non versate, ma è pari all'importo delle sanzioni, spese esecutive ed aggi che non sarebbero stati applicati se l'amministratore avesse ottemperato tempestivamente all'obbligo di versamento, e va rapportato all'effettivo apporto causale della condotta.

La condotta consistente nel non aver ripartito le svalutazioni dei crediti nei vari esercizi, pur contraria alla legge, non può essere fonte di responsabilità risarcitoria se non nella misura in cui sia dimostrato che essa abbia comportato un depauperamento del patrimonio sociale.

Se la sussistenza di un rapporto di servizio rappresenta l’elemento di collegamento ai fini della configurabilità di un danno erariale, esso, in ragione dell’autonoma personalità giuridica della società, è di regola configurabile in capo a quest’ultima, ma non anche personalmente in capo ai soggetti, organi o dipendenti, della stessa; non vi è pertanto spazio per il radicamento della giurisdizione contabile ove risulti impossibile imputare personalmente agli amministratori o ad altri soggetti investiti di cariche sociali la titolarità del rapporto di servizio intercorrente tra l’ente pubblico e la società cui sia stato affidato l’espletamento di compiti riguardanti un pubblico servizio, atteso che i danni derivati alla società dalla mala gestio degli organi sociali o comunque da atti illeciti imputabili a organi o a dipendenti non integrano gli estremi del danno erariale, risolvendosi in un pregiudizio gravante sul patrimonio della società, ente soggetto alle regole di diritto privato, e non su quello del socio pubblico.

La mera assunzione della qualità di socio da parte dello Stato o di un ente pubblico non costituisce ragione sufficiente ai fini della devoluzione dell’azione di responsabilità alla giurisdizione contabile: al di fuori delle ipotesi della società in house e delle società c.d. legali, quelle cioè attraverso le quali l’ente pubblico svolge un’attività amministrativa in forma privatistica, il danno subito dalla società a causa della mala gestio degli amministratori o dei componenti dell’organo di controllo non è qualificabile come danno erariale, poiché la distinta soggettività giuridica riconosciuta alle società di capitali rispetto ai soci e l’autonomia patrimoniale di cui le stesse sono dotate escludono sia la possibilità di riferire al patrimonio del socio pubblico il danno che l’illecito comportamento degli organi sociali abbia arrecato al patrimonio della società, sia la configurabilità di un rapporto di servizio tra l’agente e l’ente titolare della partecipazione. Ove la società partecipata non possegga i requisiti richiesti per essere qualificata in house, la giurisdizione della Corte dei conti sussiste nei soli casi in cui sia prospettato un danno arrecato dal rappresentante della società partecipata al socio pubblico in via diretta, e non quale mero riflesso della perdita di valore della partecipazione sociale, o sia contestato al rappresentante del socio pubblico di aver colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, così pregiudicando il valore della partecipazione, ovvero sia configurabile la speciale natura dello statuto legale di alcune società partecipate.

L’art. 12 del d.lgs. n. 175 del 2016 distingue il danno arrecato direttamente al capitale della società, e solo indirettamente all’ente pubblico partecipante, da quello che incide in via diretta e immediata sul valore della partecipazione dell’ente pubblico: mentre per il primo l’azione di responsabilità contabile è consentita soltanto qualora si sia in presenza di una società in house, per il secondo la giurisdizione prescinde da detta qualificazione, ma sempre a condizione che sussista una relazione diretta, non mediata, fra la condotta tenuta dal rappresentante della società o da quello del socio pubblico e il danno subito dalla pubblica amministrazione.

L'oggetto del contratto di cessione di partecipazioni sociali deve essere determinato sulla base dell’interpretazione complessiva delle pattuizioni negoziali.

Nonostante il contratto di cessione di partecipazioni sociali possa prevedere un’esecuzione scaglionata nel tempo delle prestazioni, il suo oggetto resta costituito dalla cessione dell’intera partecipazione convenuta a fronte del corrispettivo complessivamente determinato, e non da una pluralità di cessioni autonome corrispondenti ai singoli pagamenti rateali, quando ciò emerga dall’interpretazione complessiva delle clausole contrattuali.

La previsione della sostituzione dei membri dell'organo gestorio e dell'attuazione di nuove scelte gestionali come condizioni sospensive del contratto, nonchè l'impegno dell'acquirente al versamento di finanziamenti quantitativamente apprezzabili presuppongono l'intenzione di acquisire una significativa partecipazione alla vita sociale ed al rischio d’impresa, lasciando, quindi, intendere l'intenzione delle parti di trasferire unicamente la complessiva quota di partecipazione prevista dal contratto e non sue frazioni.

La qualità di delegatario a ricevere il pagamento in capo a una società terza può essere desunta, ai sensi dell’art. 2729 c.c., da una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti, quali la causale e l’importo dei pagamenti, la coincidenza della sua compagine sociale con quella della società creditrice e il comportamento processuale di quest’ultima.

L'azione di responsabilità promossa dal curatore fallimentare nei confronti degli amministratori, ai sensi dell'art. 155 CCII (in precedenza art. 146 l. fall.) ha carattere unitario, in quanto in essa confluiscono sia l'azione sociale di responsabilità, di cui agli artt. 2392-2393 c.c., sia l'azione di responsabilità dei creditori sociali, prevista dall'art. 2394 c.c., senza che sia necessario individuare il tipo di azione che si vuole promuovere. La mancata specificazione del titolo nella domanda giudiziale, lungi dal determinare la sua nullità per indeterminatezza, fa presumere, in assenza di un contenuto anche implicitamente diretto a far valere una sola delle azioni, che il curatore abbia inteso esercitare congiuntamente entrambe le azioni.

I fatti costitutivi dell’azione di cui all’art. 255 CCII nei confronti degli amministratori sono rappresentati dalla condotta illegittima, dal danno e dal nesso di causalità che lega la prima al secondo. Incombe sull’attore l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni contestate ed il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto grava l’onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti.

In merito alla configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta (art. 322 CCII), il distacco del bene dal patrimonio dell'imprenditore poi fallito, in cui si concreta l'elemento oggettivo del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, può realizzarsi in qualsiasi forma e con qualsiasi modalità, non avendo incidenza su di esso la natura dell'atto negoziale con cui tale distacco si compie, né la possibilità di recupero del bene attraverso l'esperimento delle azioni apprestate a favore degli organi concorsuali. In tal senso, pertanto, anche il contratto di affitto di azienda può connotarsi in modo da integrare una bancarotta per distrazione e ciò tanto nel caso in cui l'affitto venga stipulato con canoni incongrui o simulati, quanto in quello cui la stipula avvenga al preciso scopo di trasferire la disponibilità dei beni societari ad altro soggetto giuridico in previsione del fallimento

Integra il reato di bancarotta fraudolenta impropria patrimoniale qualsiasi forma di cessione di un ramo d'azienda che renda non più possibile l'utile perseguimento dell'oggetto sociale senza garantire contestualmente il ripiano della situazione debitoria della società e più specificamente l'affitto d'azienda al quale non consegua l'incasso dei canoni pattuiti da parte della società fallita, senza che sia addotta alcuna giustificazione in proposito.

E' amministratore di fatto di una società di capitali colui il quale, pur privo di un'investitura formale, esercita sotto il profilo sostanziale nell'ambito sociale un'influenza, completa e sistematica, che trascende la titolarità delle funzioni, con poteri analoghi se non addirittura superiori a quelli spettanti agli amministratori di diritto, potendo concorrere con questi ultimi a cagionare un danno alla società, attraverso il compimento o l'omissione di atti di gestione, sicché anche nei suoi confronti può essere promossa l'azione di responsabilità. Il ruolo di amministratore di fatto postula l'esercizio in modo continuativo e significativo, cioè non episodico o occasionale, dei poteri tipici inerenti alla qualifica od alla funzione. Ne consegue che la prova della posizione di amministratore di fatto si traduce nell'accertamento di elementi sintomatici dell'inserimento organico del soggetto con funzioni direttive - in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell'attività della società, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare -, che costituisce oggetto di una valutazione di fatto insindacabile in sede di legittimità, ove sostenuta da congrua e logica motivazione