Il curatore, ai sensi dell’art. 146 l.f. è legittimato a porre in essere, al fine di reintegrare il patrimonio sociale: a) l’azione sociale di responsabilità (disciplinata dagli artt. 2392 e 2393 c.c. riguardo alle s.p.a. e dall’art. 2476 co. 1 ss. c.c. riguardo alle s.r.l.), di natura contrattuale e funzionale al risarcimento dei danni cagionati alla società a seguito dell’inadempimento commesso con dolo o con colpa dagli amministratori – o ancora, dal direttore generale, dai liquidatori e dai membri degli organi di controllo – ai doveri giuridici loro imposti dalla legge o dallo statuto; b) l’azione dei creditori sociali (regolamentata dall’art. 2394 c.c. riguardo alle s.p.a. e dall’art. 2476 co. 6 c.c. riguardo alle s.r.l.), di natura extracontrattuale e volta a ristorare i danni da essi subiti dall’inosservanza, con dolo o con colpa, da parte degli amministratori (o degli altri soggetti indicati all’art. 146 l.f.) agli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale e dalla sua conseguente insufficienza al completo soddisfacimento dei loro crediti. Le due azioni, ancorché diverse, vengono ad assumere, nell’ipotesi di fallimento, carattere unitario ed inscindibile, nel senso che i diversi presupposti e scopi si fondono tra loro al fine di consentire l’acquisizione all’attivo della procedura di quel che è stato sottratto dal patrimonio sociale per fatti loro imputabili” e, benché entrambe siano esercitate dal curatore in forma “cumulativa” ed “inscindibile”, le medesime presentino una autonomia giuridica conservando la loro originaria natura e disciplina, con la conseguenza che rimangono distinte tra loro sia sotto l’aspetto sostanziale che sotto il profilo processuale. Una distinzione si osserva proprio rispetto al dies a quo del termine quinquennale previsto per la prescrizione delle due azioni: se l’azione sociale deve essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione della carica degli amministratori (artt. 2941 n. 7 e 2949 c.c.); in relazione all’azione che avrebbero potuto proporre i creditori, il termine decorrerà dal verificarsi della insufficienza patrimoniale e, comunque, al momento in cui i medesimi, utilizzando l’ordinaria diligenza, avrebbero potuto averne conoscenza (art. 2394 co. 2 c.c., espressione del principio generale di cui all’art. 2395 c.c.).

Nell’azione di responsabilità promossa dal curatore del fallimento di una società di capitali nei confronti dell’amministratore della stessa, l’individuazione e la liquidazione del danno risarcibile dev’essere operata avendo riguardo agli specifici inadempimenti dell’amministratore, che l’attore ha l’onere di allegare, onde possa essere verificata l’esistenza di un rapporto di causalità tra tali inadempimenti ed il danno di cui si pretende il risarcimento. Secondo i principi generali in tema di responsabilità nella gestione societaria, gli amministratori non possono essere ritenuti responsabili delle perdite maturate dall’impresa senza la prova che il deficit patrimoniale sia stato conseguenza delle condotte gestorie compiute dopo la riduzione del capitale sociale e possono essere chiamati a rispondere solo dell’aggravamento del dissesto cagionato dalle ulteriori perdite che siano derivate dalla loro condotta illegittima, in quanto commessa al di fuori dei poteri di conservazione del patrimonio sociale. Integra infatti la responsabilità degli amministratori, la prosecuzione, dopo che si sia verificata una causa di scioglimento, dell’attività economica della società con assunzione di nuovo rischio imprenditoriale che abbia determinato effetti pregiudizievoli per la società stessa, i creditori od i terzi. Né potrebbe ragionevolmente sostenersi che il deficit patrimoniale accertato nella procedura fallimentare – in quanto tale e nella sua interezza – sia di regola la naturale conseguenza dell’essersi protratta la gestione dell’impresa in assenza delle condizioni economiche e giuridiche che giustificano la continuità aziendale: per l’ovvia considerazione che anche in questo caso non sarebbe logicamente corretto né imputare all’amministratore quella quota delle perdite patrimoniali che ben potrebbero già essersi verificate in un momento anteriore al manifestarsi della situazione di crisi in tutta la sua portata, né, soprattutto, far gravare su di lui, a titolo di responsabilità, anche le ulteriori passività che quasi sempre inevitabilmente un’impresa in crisi comunque accumula pur nella fase di liquidazione, giacché questa ovviamente non comporta l’immediata e automatica cessazione di ogni genere di costo legato all’esistenza stessa della società in liquidazione e può ben darsi che ulteriori perdite di valore aziendale vengano generate proprio dalla cessazione dell’attività d’impresa. Dunque, il curatore fallimentare che intenda far valere la responsabilità dell’amministratore per violazione degli obblighi sopra indicati deve allegare e provare che successivamente alla perdita del capitale, sono state intraprese iniziative imprenditoriali connotate dall'assunzione di nuovo rischio economico-commerciale e compiute al di fuori di una logica meramente conservativa.

L’art. 2486 c.c., ai fini della quantificazione del danno, nel prevedere il criterio equitativo della differenza tra i c.d. netti patrimoniali presuppone logicamente l’avvenuto accertamento degli elementi costitutivi della responsabilità dell’amministratore, ossia, intervenuta una causa di scioglimento della società, la condotta consistita nel non avere gestito la società ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale (comma 1 dello stesso articolo), ed il verificarsi del danno per effetto di tale condotta. Ne deriva che chi agisce per far valere tale responsabilità dell’amministratore è tenuto ad allegare ed a dimostrare quale sia stata la condotta o siano state le condotte che esulano dall’attività conservativa a cui lo stesso è tenuto. Inoltre, pur in presenza di una causa di scioglimento della società, l’attività conservativa imposta all’amministratore dall’art. 2486 co. 1 c.c. può anche consistere in una prosecuzione dell’attività tenuto conto degli impegni già assunti per una più razionale successiva attività liquidatoria, al fine di evitare l’incremento del passivo per effetto di inadempimenti o l’omesso incameramento di possibili ricavi. Del resto, è noto che anche una società in liquidazione può continuare ad operare (anche svolgendo la sua attività caratteristica) nella misura in cui la prosecuzione dell’attività sia funzionale alla liquidazione (art. 2490 c.c.) ovvero per condurre affari urgenti e operazioni necessarie per portare a termine gli impegni assunti precedentemente (art. 2274 c.c.).

L’azione ex art. 146 l.f. - proponibile, tra l’altro, nei confronti degli amministratori e dei liquidatori della società fallita - presenta natura inscindibile ed unitaria, in quanto cumula le due possibili forme di tutela previste per la società e per i creditori, le quali si trasferiscono, con l’apertura del fallimento, in capo al curatore. Essa non rappresenta quindi un tertium genus, potendo fondarsi su presupposti sia dell’una che dell’altra azione, fermo il rispetto delle regole e degli oneri probatori inerenti a ciascuna. Più in particolare, l’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.f. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, onde il curatore può formulare istanze risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti della loro responsabilità contrattuale verso la società, quanto a quelli della responsabilità extracontrattuale nei confronti dei creditori; ma, una volta effettuata la scelta nell’ambito di ogni singola questione, egli soggiace anche agli aspetti eventualmente sfavorevoli dell’azione individuata, riguardando le divergenze non solo la decorrenza del termine di prescrizione, ma anche l’onere della prova e l’ammontare dei danni risarcibili.

Ai sensi dell’art. 2476, co. 1, c.c., l’amministratore di società a responsabilità limitata risponde verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza di doveri ad esso imposti dalla legge o dall’atto costitutivo. Ne consegue che la responsabilità dell’amministratore sussiste solo in presenza: (i) della violazione dei suddetti obblighi; (ii) della causazione di un danno al patrimonio sociale e (iii) di un nesso causale tra la violazione dei doveri e la produzione del danno.  A tale riguardo, quantunque il legislatore abbia omesso di disciplinare alcuni aspetti fondamentali relativi ai presupposti della responsabilità degli amministratori di società a responsabilità limitata, quali il grado di diligenza richiesta secondo la natura dell’affare e le loro specifiche competenze e l’obbligo di agire in modo informato, sia la stessa natura dell’incarico a richiedere che per l’amministratore (secondo lo schema delle obbligazioni di mezzi) venga adottato lo stesso approccio valutativo.

L’azione di responsabilità dei creditori si propone di tutelare l’integrità del patrimonio sociale, in relazione all’obbligo della sua conservazione; essa riveste natura di azione aquiliana ex art. 2043 c.c., in cui il danno ingiusto è integrato dalla lesione dell’aspettativa di prestazione dei creditori sociali, a garanzia della quale è posto il patrimonio della società, trovando così fondamento nel principio generale della tutela extracontrattuale del credito di cui agli artt. 2740 e 2043 c.c. Tra gli obblighi esistenti in capo all’amministratore vi sono sicuramente quelli di tutelare il patrimonio sociale e conservare, con esso, la garanzia di soddisfazione dei creditori. Affinché vi possa essere risarcimento per il comportamento illegittimo dell’amministratore, occorre tuttavia che sia provata non solo l’illiceità del comportamento, ma anche la conseguenza dannosa che da questa discende, in modo causalmente connesso.

In punto di quantificazione del danno, nel caso di azione di responsabilità promossa dal curatore fallimentare contro gli ex amministratori, compete a chi agisce dare la prova della sua esistenza, del suo ammontare e del fatto che esso sia stato causato dal comportamento illecito di un determinato soggetto, potendosi configurare un’inversione dell’onere della prova solo quando l’assoluta mancanza ovvero l’irregolare tenuta delle scritture contabili rendano impossibile al curatore fornire la prova del predetto nesso di causalità; in questo caso, infatti, la citata condotta, integrando la violazione di specifici obblighi di legge in capo agli amministratori, è di per sé idonea a tradursi in un pregiudizio per il patrimonio.

L’individuazione e la liquidazione del danno risarcibile dev’essere operata avendo riguardo agli specifici inadempimenti dell’amministratore, che l’attore ha l’onere di allegare, onde possa essere verificata l’esistenza di un rapporto di causalità tra tali inadempimenti ed il danno di cui si pretende il risarcimento. La mancanza di scritture contabili della società, pur se addebitabile all’amministratore convenuto, di per sé non giustifica che il danno da risarcire sia individuato e liquidato in misura corrispondente alla differenza tra il passivo e l’attivo accertati in ambito fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato soltanto al fine della liquidazione equitativa del danno, ove ricorrano le condizioni perché si proceda ad una liquidazione siffatta, purché siano indicate le ragioni che non hanno permesso l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore e purché il ricorso a detto criterio si presenti logicamente plausibile in rapporto alle circostanze del caso concreto.

Il c.d. criterio della differenza dei netti patrimoniali, previsto all’art. 2486 c.c., è utilizzato soprattutto nelle ipotesi di prosecuzione dell’attività di impresa pur in presenza di una causa di scioglimento, ed il raffronto viene fatto, in questi casi, tra il patrimonio netto della società al momento in cui gli amministratori avrebbero dovuto accorgersi della causa di scioglimento, ed il patrimonio netto della società al momento della messa in liquidazione, ovvero della sentenza dichiarativa di fallimento (se non preceduta dalla fase di liquidazione). Si tratta di un criterio che consente di apprezzare, in via sintetica ma plausibile, l’effettiva diminuzione patrimoniale della società, anche se esso sconta alcuni automatismi presuntivi che sono propri dell’altro criterio differenziale (differenza tra attivo e passivo fallimentare), in quanto non tutte le perdite riscontrate dopo il verificarsi di una causa di scioglimento possono essere riferite alla prosecuzione dell’attività, potendo in parte prodursi comunque anche in pendenza della liquidazione o durante il fallimento per il solo fatto della svalutazione dei cespiti aziendali in ragione del venir meno dell’efficienza produttiva e dell’operatività dell’impresa.

Ai sensi dell’art. 2486, co. 1, c.c., al verificarsi di una causa di scioglimento della società e fino alla sua messa in liquidazione, gli amministratori conservano il potere di gestire la società ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale e, in base al secondo comma, gli stessi sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla società, ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi per atti o omissioni in violazione del precedente comma. Ne deriva che le condizioni dell’azione di risarcimento danni nei confronti degli amministratori, riconducibile all’attività da essi posta in essere dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, sono il compimento, dopo tale evento, di atti di gestione non aventi una finalità meramente conservativa del patrimonio sociale (liquidatoria), il danno ed il nesso di causalità tra condotta e danno.

La parte che agisce in giudizio ha l’onere di allegare e provare l’esistenza dei fatti costitutivi della domanda, cioè la ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento della società e il successivo compimento di atti negoziali da parte degli amministratori, ma non è tenuta, invece, a dimostrare che tali atti siano anche espressione della normale attività d’impresa e non abbiano una finalità liquidatoria. La curatela deve fornire la prova soltanto della novità dell’operazione, dimostrando il compimento di atti negoziali in epoca successiva all’accadimento di un fatto che determini lo scioglimento della società, mentre spetta agli amministratori convenuti provare i fatti estintivi o modificativi del diritto azionato, mediante dimostrazione che quegli atti erano giustificati dalla finalità liquidatoria, in quanto non connessi alla normale attività produttiva dell’azienda, non comportanti un nuovo rischio d’impresa o necessari per portare a compimento attività già iniziate. In altri termini, spetta agli amministratori convenuti di dimostrare che tali atti, benché effettuati in epoca successiva allo scioglimento, non comportino un nuovo rischio d’impresa (come tale idoneo a pregiudicare il diritto dei creditori e dei soci) e siano giustificati dalla finalità liquidatoria o necessari.

Le “nuove operazioni” vietate agli amministratori dall’art. 2486 c.c. sono quelle non finalizzate alla liquidazione del patrimonio sociale - non necessarie, dunque, per portare a compimento attività già intraprese prima del verificarsi della causa di scioglimento - e determinanti la nascita di rapporti giuridici che vengono costituiti dagli amministratori, con assunzione di ulteriori vincoli per l’ente, e sono preordinati al conseguimento di nuovi utili d’impresa. L’art. 2486 c.c. esprime infatti la coerente conseguenza del fatto che, dopo il verificarsi della causa di scioglimento, il patrimonio sociale non può più considerarsi destinato, come in precedenza, alla realizzazione dello scopo sociale, onde gli amministratori non possono più utilizzarlo a tal fine, ma sono abilitati a compiere soltanto quegli atti correlati strumentalmente al diverso fine della liquidazione dei beni, restando ad essi inibito il compimento di nuovi atti d’impresa suscettibili di porre a rischio il diritto dei creditori e degli stessi soci.

La violazione da parte degli amministratori del divieto di compiere “nuove operazioni” costituisce, nei confronti dei terzi, una fattispecie tipica di obbligazione ex lege che, pur avendo natura extracontrattuale, non può essere ricondotta allo schema generale dell’art. 2043 cod. civ. in quanto - agendo gli amministratori nel compimento di tali operazioni non in proprio ma pur sempre in qualità di organi investiti della rappresentanza della società - non si verte in tema di “fatto illecito” nel senso voluto dal citato art. 2043 c.c., né di risarcimento del danno; conseguentemente, ai fini probatori, nessun rilievo assume l’accertamento del danno né, sotto il profilo soggettivo, quello del dolo o della colpa, essendo sufficiente la consapevolezza da parte degli amministratori dell’evento comportante lo scioglimento della società. Nella valutazione di tale prova, inoltre, occorre considerare che gli amministratori non sono solo tenuti all’ordinario (e non anomalo) adempimento delle obbligazioni assunte in epoca antecedente allo scioglimento della società, ma hanno anche il potere-dovere di compiere, in epoca successiva al menzionato scioglimento, quegli atti negoziali di gestione della società necessari al fine di preservare l’integrità del relativo patrimonio. La finalità cui è destinata l’impresa in stato di scioglimento non è infatti più quella di creare nuova ricchezza, né di mettere a rischio quella esistente, ma di conservare la ricchezza già creata alla cui liquidazione si deve procedere, nell’interesse prima dei creditori e poi dei soci. Dunque, la citata disposizione esprime sul piano normativo la coerente conseguenza del fatto che, dopo il verificarsi della causa di scioglimento, il patrimonio sociale non può più considerarsi destinato, quale era in precedenza, alla realizzazione dello scopo sociale, onde gli amministratori non possono più utilizzarlo a tal fine, ma sono abilitati a compiere soltanto gli atti correlati strumentalmente al diverso fine della liquidazione dei beni, restando ad essi inibito il compimento di nuovi atti di impresa suscettibili di porre a rischio, da un lato, il diritto dei creditori della società a trovare soddisfacimento sul patrimonio sociale, e, dall’altro, il diritto dei soci a una quota, proporzionale alla partecipazione societaria di ciascuno, del residuo attivo della liquidazione. Non sono, dunque, imputabili agli organi sociali, sotto il profilo dell’omessa presa d’atto della causa di scioglimento, né la prosecuzione di operazioni già in corso al momento della perdita del capitale, né la maturazione di ulteriori oneri finanziari, posto che entrambe si sarebbero verificate anche nell’ipotesi di pronta liquidazione della società.

Non vi è dubbio che il compimento da parte dell’amministratore, dopo il verificarsi della causa di scioglimento, di atti non aventi una finalità liquidatoria dia luogo a quell’inadempimento astrattamente idoneo a porsi come causa del danno di cui si pretende il risarcimento, prima condizione richiesta per l’affermazione della responsabilità dell’amministratore.

Con riferimento al danno e al nesso di causalità, va osservato che, in caso di azione di responsabilità nei confronti degli amministratori di una società per violazione del divieto di intraprendere nuove operazioni, a seguito dello scioglimento della società derivante dalla riduzione del capitale sociale al di sotto dei limiti previsti dall’art. 2447 c.c., non può liquidarsi il danno, in mancanza di uno specifico accertamento in proposito, in misura pari alla perdita incrementale derivante dalla prosecuzione dell’attività, poiché non tutta la perdita riscontrata dopo il verificarsi della causa di scioglimento può essere riferita alla prosecuzione dell’attività medesima, potendo in parte comunque prodursi anche in pendenza della liquidazione o durante il fallimento, per il solo fatto della svalutazione dei cespiti aziendali, in ragione del venir meno dell’efficienza produttiva e dell’operatività dell’impresa.

I criteri di quantificazione del danno derivante da gestione non conservativa della società sono applicabili, ai sensi dell’art. 2486 c.c., “salva la prova di un diverso ammontare”. Infatti, tanto il criterio c.d. “incrementale” quanto quello c.d. “differenziale” sono, in sostanza, equitativi, poiché non basati sulla prova oggettiva del pregiudizio provocato dalla prosecuzione dell’attività (come sarebbe se, consentendolo le scritture contabili, si procedesse secondo il criterio c.d. “analitico”, fondato sull’esame di ciascuna singola operazione compiuta nel periodo), bensì desunti da dati che non ne sono certa e diretta espressione, con il rischio che nel computo del danno risarcibile finiscano voci di debito non provocate dalla condotta illecita dell’organo di gestione, ma da atti di gestione anteriori. Il risarcimento dev’essere il più possibile aderente al danno provocato: solo se tale aderenza non può essere ottenuta è applicabile un criterio che, anziché far premio agli amministratori per la loro negligenza contabile, semmai la penalizza; ma ogni qual volta i criteri equitativi indicati dalla legge possono essere corretti nei loro effetti distorsivi, attraverso l’utilizzo di dati certi, non vi è motivo di non farvi ricorso, poiché essi valgono, appunto, a fornire “la prova di un diverso ammontare”, maggiormente vicino alla realtà.

Eventuali irregolarità nella tenuta delle scritture contabili e nella redazione dei bilanci possono certamente rappresentare lo strumento per occultare pregresse operazioni illecite, ovvero per celare la causa di scioglimento prevista dall’art. 2484, n. 4, c.c. e così consentire l’indebita prosecuzione dell’ordinaria attività gestoria in epoca successiva alla perdita dei requisiti di capitale previsti dalla legge; ma ciò non esime l’attore dal dimostrare l’esistenza di un danno alla società e/o ai creditori sociale causalmente riconducibile a tale violazione nel senso appena sopra precisato. In altri termini, l’erronea redazione di scritture contabili non costituisce, di per sé, una causa di danno, giacché la contabilità registra gli accadimenti economici che interessano l’attività dell’impresa, ma non li determina, ed è da quegli accadimenti, e non certo dalla loro (mancata o scorretta) registrazione in contabilità, che deriva la perdita patrimoniale; di conseguenza, salva l’ipotesi che dalle singole violazioni od omissioni contabili derivino specifiche voci di pregiudizio per il patrimonio sociale, la violazione di obblighi contabili o amministrativi e, in particolare, l’irregolarità contabile, in sé e per sé considerati, non rappresentano condotte idonee a determinare una responsabilità risarcitoria a carico degli amministratori nei confronti della società, ove non si alleghi e dimostri che esse sono state causa di violazioni produttive di un danno alla società, tale danno non potendosi comunque mai identificare tout court nel complessivo ammontare della perdita patrimoniale del periodo di gestione.

Nell’ipotesi di perdita del capitale e sua riduzione al di sotto del minimo di legge, lo scioglimento della società si produce automaticamente e immediatamente, salvo il verificarsi della condizione risolutiva costituita dalla reintegrazione del capitale o della trasformazione regressiva della società, da deliberarsi con le maggioranze richieste per le modificazioni dell’atto costitutivo, cui detti provvedimenti danno sostanzialmente luogo. Posto che le condizioni di cui all’art. 2482-bis c.c. possono verificarsi, e normalmente si verificano, non già al termine dell’esercizio, bensì nel corso di esso, gli amministratori sono ritenuti obbligati a monitorare la consistenza del patrimonio sociale anche nei periodi infra-esercizio, in ragione del livello di diligenza minimo cui sono tenuti; tale diligenza impone loro, proprio allorquando il patrimonio netto stia per raggiungere i minimi di legge, o addirittura subisca oscillazioni tali da condurlo a un valore negativo, di effettuare controlli più frequenti ed accurati. La conoscenza del verificarsi di una causa di scioglimento costituisce oggetto di una presunzione connaturata alla posizione rivestita dagli amministratori nell’organizzazione societaria. In conseguenza del verificarsi di tale causa legale di scioglimento sorge a carico degli amministratori di società di capitali l’obbligo, imposto dall’art. 2485, co. 1, c.c., di accertare “senza indugio” il verificarsi della causa di scioglimento ex lege della società e di rendere questa opponibile ai terzi mediante l’iscrizione nel registro delle imprese della dichiarazione di accertamento della causa stessa ex art. 2484, co. 3, c.c.; in caso di ritardo o di omissione, sorge una personale responsabilità risarcitoria per i danni subiti dalla società, dai creditori sociali e dai terzi. In definitiva, in presenza di una causa di scioglimento della società per perdite, al fine di ritenere sussistente la condotta di mala gestio in capo agli amministratori, è necessario che: (i) il capitale sociale sia sceso sotto il minimo di legge; (ii) gli amministratori si siano accorti di tale circostanza o se ne potevano accorgere utilizzando la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle specifiche competenze; (iii) gli amministratori abbiano omesso di convocare senza indugio l’assemblea finalizzata alla ricapitalizzazione o trasformazione della società, ovvero, se l’assemblea si è tenuta, non siano state adottate delibere tali da consentire la prosecuzione dell’attività sociale e gli amministratori non abbiano iscritto la causa di scioglimento e la messa in liquidazione della società; (iv) gli amministratori, pur conoscendo la perdita del capitale e non avendo adottato gli adempimenti conseguenti, abbiano compiuto nuove operazioni generative di danno per la società; (v) l’attività proseguita in un’ottica non conservativa abbia prodotto dei danni alla società o ai creditori, depauperando il patrimonio sociale.

Il provvedimento di istruzione preventiva, pur avendo natura cautelare, non è collegato al giudizio di merito; esso è infatti diretto a tutelare non già situazioni giuridiche sostanziali, ma il diritto alla prova. Conseguentemente, la strumentalità del relativo giudizio al processo a cognizione piena, comune a tutti gli altri provvedimenti cautelari e determinante per la valutazione del fumus boni iuris, è riferita all’ammissibilità e rilevanza dei mezzi di prova preventivamente richiesti in relazione alle domande ed alle eccezioni che si intendono proporre nel successivo, ed eventuale, giudizio di merito. In altri termini, la domanda va rappresentata nel suo contenuto essenziale, onde consentire una valutazione di funzionalità alla stessa del mezzo istruttorio oggetto di preventiva acquisizione. In altri termini, il provvedimento che ammette l’accertamento tecnico preventivo è connotato dal carattere della provvisorietà e strumentalità, come risulta dall’art. 698 c.p.c., in virtù del quale l’assunzione preventiva dei mezzi di prova non pregiudica le questioni relative alla loro ammissibilità e rilevanza, né impedisce la loro rinnovazione nel giudizio di merito e non è, per tale sua natura, neppure suscettibile di ricorso per Cassazione. Il giudizio di merito – che non costituisce riassunzione del procedimento di ATP - deve essere introdotto attraverso una chiara e puntuale allegazione dell’azione esercitata, tenendo ovviamente conto anche delle risultanze dell’ATP, da far valere, appunto, come prova e rispetto alla quale il Giudice deve compiere la valutazione di ammissibilità ex art. 698 c.p.c.; conseguentemente, il curatore ha l’onere di dimostrare: (i) l'esistenza della dedotta causa di scioglimento della società; (ii) l’omesso compimento da parte dell’amministratore convenuto degli obblighi di cui all’art. 2485 c.c.; (iii) il compimento di operazioni nuove (nel senso appena sopra precisato) dopo il verificarsi della causa di scioglimento ovvero il compimento di atti negoziali in epoca successiva da parte della convenuta; e (iv) il danno e il nesso di causalità.

In materia di responsabilità degli amministratori di società di capitali, l’insindacabilità del merito delle scelte di gestione (cd. business judgement rule) trova un limite nella ragionevolezza delle stesse, da compiersi ex ante secondo i parametri della diligenza del mandatario, tenendo conto della mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo e della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere. Non si può, infatti, imputare all’amministratore, a titolo di responsabilità, le scelte economiche, considerate inopportune, tutte le volte che queste attengono ad una loro valutazione discrezionale, pena l’ingerenza del giudice nelle scelte di gestione dell’amministratore, con un giudizio formulato ex post e basato su presunzioni svolte sulla base del semplice infelice esito di una scelta amministrativa e gestionale compiuta. All’amministratore di una società non può essere imputato a titolo di responsabilità ex art. 2392 c.c. di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell’amministratore, non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società.

Il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione (o le modalità e circostanze di tali scelte), anche se presentino profili di rilevante alea economica. Tuttavia, in tal tipo di giudizio, può ben sindacarsi l’omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità, e perciò anche la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere.

La condotta dell’amministratore consistente nell’aver effettuato pagamenti preferenziali in favore di alcuni creditori non è idonea a fondare la responsabilità e la conseguente liquidazione del danno di cui all’art. 2486, co. 3, c.c.; la quantificazione del danno secondo il criterio dei netti patrimoniali è invocabile soltanto qualora, al verificarsi di una causa di scioglimento, gli amministratori realizzino attività diverse da quelle volte alla mera conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale e fra essi non vi rientra l’asserito pagamento preferenziale.

Nel giudizio civile di risarcimento e restituzione, la sentenza penale di patteggiamento non ha efficacia di vincolo né di giudicato e neppure inverte l’onere della prova; ad essa, peraltro, va riconosciuta la natura di elemento di prova di cui il giudice civile può tener conto, non essendogli precluso autonomamente valutare, nel contraddittorio tra le parti, ogni elemento dotato di efficacia probatoria e, dunque, anche le prove raccolte nel processo penale definito con la sentenza di patteggiamento, nonostante sia mancato il vaglio critico del dibattimento, in ragione dell’assenza di un principio di tipicità della prova nel giudizio civile e della possibilità delle parti di contestare, in detto giudizio, i fatti accertati in sede penale.

In tema di responsabilità degli amministratori di società di capitali, sussistono i presupposti per la concessione del sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c., a tutela dell’azione risarcitoria esercitata dalla curatela fallimentare ex artt. 2392, 2393 e 2394 c.c., quando, sulla base delle risultanze della procedura fallimentare, emergano gravi irregolarità gestionali imputabili all’amministratore – quali la tenuta non veritiera della contabilità, la predisposizione di bilanci non attendibili, la fittizia indicazione di apporti dei soci e l’effettuazione di prelievi di denaro privi di giustificazione – idonee a determinare il dissesto della società e la perdita del capitale sociale.

Tali circostanze integrano il fumus boni iuris dell’azione risarcitoria promossa dalla curatela fallimentare per mala gestio, mentre il periculum in mora può essere desunto dal concreto rischio di dispersione della garanzia patrimoniale del convenuto, giustificando l’adozione della misura cautelare a tutela del credito risarcitorio della massa dei creditori.

In tema di società a responsabilità limitata, la responsabilità ex art. 2476 c.7 c.c. presuppone che i soci abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti gestori dannosi e in tal senso sarebbero solidamente responsabili, di detti atti, con gli amministratori. Tale fattispecie si configura qualora i soci, pur edotti della perdita integrale del capitale sociale risultante dai bilanci d’esercizio, abbiano reiteratamente approvato i bilanci omettendo di adottare i provvedimenti di ricapitalizzazione o di messa in liquidazione imposti dagli artt. 2482-bis e 2482-ter c.c.; tale condotta integra un'autorizzazione implicita, ma inequivocabile alla prosecuzione dell'attività d'impresa in violazione degli obblighi di gestione conservativa, rendendo - così -  i soci responsabili pro quota per l'aggravamento del dissesto patrimoniale della società.

Per la concessione del sequestro conservativo non è necessario che il credito risarcitorio sia esattamente determinato nel suo ammontare, essendo sufficiente una sommaria delibazione in merito alla verosimiglianza del quantum allegato dal creditore; la misura cautelare deve essere negata soltanto laddove si sia al cospetto di un credito meramente ipotetico ed eventuale.

La responsabilità dell'amministratore di società di capitali ex art. 2392 c.c. ha natura contrattuale, con la conseguenza che alla società che agisce per il risarcimento del danno è sufficiente allegare e dimostrare l'inadempimento, mentre la colpa si presume ai sensi dell'art. 1218 c.c.; spetta all'amministratore convenuto l'onere della prova dei fatti diretti ad escludere o attenuare la propria responsabilità, non essendo sufficiente la prova di una condotta diligente, ma occorrendo la dimostrazione che l'inadempimento è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

Sugli amministratori di società di capitali, quali gestori esclusivi della società e del suo patrimonio ai sensi dell'art. 2380-bis c.c., grava un generale obbligo di gestione e conservazione dell'attivo patrimoniale, quale corollario del dovere di diligenza qualificata stabilito dall'art. 2392, comma 1, c.c., configurandosi in capo ai medesimi una sorta di onere di custodia del patrimonio sociale, in ragione del quale essi sono responsabili in relazione ad ogni accadimento che investa il valore.

L'amministratore dotato di deleghe operative – e a fortiori colui che cumuli le cariche di amministratore delegato e direttore generale - risponde non già con la diligenza del mandatario, bensì in virtù della diligenza professionale esigibile ai sensi dell'art. 1176, comma 2, c.c., ferma l'applicazione della business judgment rule, secondo cui le scelte gestorie sono insindacabili a meno che, valutate ex ante, risultino manifestamente avventate ed imprudenti.

Provata l'esistenza di ammanchi di magazzino risultanti dalle scritture contabili obbligatorie (scritture ausiliarie di magazzino ex art. 14, lett. d), D.P.R. 600/1973), è onere dell'amministratore dimostrare esattamente "come" e "quando" la merce mancante sia stata impiegata nell'attività di impresa ovvero perduta, sottratta o distratta, in applicazione del principio per cui le scritture contabili redatte dall'organo amministrativo fanno prova contro l'amministratore stesso ai sensi dell'art. 2709 c.c.

L'iscrizione di una determinata posta nelle scritture contabili o nel bilancio d'esercizio, che devono rappresentare in modo chiaro e veritiero le operazioni sociali e la situazione economica e patrimoniale della società, sancisce, salva la sua falsità, l'esistenza di un valore nel patrimonio sociale. Ne consegue che, laddove tale iscrizione, ad un dato momento presente, venga espunta dalle scritture o dal bilancio in epoca successiva, è onere dell'amministratore offrire una puntuale spiegazione delle relative ragioni.

In assenza di evidenze di ammanchi nei bilanci degli esercizi precedenti — regolarmente approvati e non oggetto di contestazione — gli ammanchi risultanti dalle rettifiche inventariali registrate nell'ultimo esercizio di gestione dell'amministratore si presumono verificati nel corso di tale esercizio, con conseguente onere dell'amministratore di dimostrare che essi preesistevano alla data della sua nomina.

Integra colpa grave la condotta dell'amministratore delegato e direttore generale che, munito di ampie deleghe gestionali — ivi compresa quella relativa alla corretta applicazione delle norme contabili — ometta di dotare la società di un sistema adeguato di verifiche e controlli interni sulla gestione del magazzino (procedure di tracciamento, verifiche inventariali periodiche, sistemi di monitoraggio), in violazione degli artt. 2381 e 2086 c.c., allorché ne derivino ammanchi di proporzioni tali da non poter essere considerati fisiologici.

Le differenze inventariali, che per piccole quantità di modesto valore possono essere considerate un fenomeno fisiologico, specialmente in realtà produttive complesse, assumono natura patologica, suscettibile di arrecare grave danno all'impresa, allorché raggiungano proporzioni tali da non poter essere considerate frutto di meri errori scusabili e/o comunque fisiologici, tollerabili e giustificabili.

Integra autonomo profilo di colpa grave la condotta dell'amministratore che occulti ammanchi di magazzino mediante manipolazioni contabili, quali lo storno delle rettifiche inventariali negative e la creazione di magazzini fittizi inesistenti nei quali isolare contabilmente la merce non rinvenuta, in violazione dell'obbligo di regolare tenuta delle scritture contabili ex art. 2214 e 2219 c.c. e del dovere di redigere il bilancio in maniera veritiera e corretta ai sensi dell'art. 2423 c.c.

L'amministratore delegato è tenuto a rapportarsi con il Consiglio di Amministrazione in merito ad ammanchi di magazzino e irregolarità contabili di rilevante entità, onde consentire all'organo collegiale di "agire informato" ai sensi dell'art. 2381 c.c.; la mancata o insufficiente informativa al CdA costituisce ulteriore elemento di colpa grave.

Non esonera l'amministratore delegato da responsabilità la circostanza di essersi affidato per la tenuta della contabilità di magazzino e la redazione del bilancio all'attività di soggetti delegati (direttore finanziario, controller), permanendo in capo all'organo gestorio l'obbligo di vigilanza e controllo sull'operato dei delegati, nell'ambito del generale dovere di agire informati ex art. 2381, comma 6, c.c.

L'azione sociale di responsabilità nei confronti del direttore generale di una società di capitali che agisca nell'ambito delle deleghe conferitegli dal consiglio di amministrazione non si differenzia da quella avverso un amministratore esecutivo; pertanto, egli risponde dei danni causati dalla propria mala gestio, trovando applicazione i medesimi parametri di diligenza di cui all'art. 2392 c.c. e gravando sul direttore generale, in via principale, l'onere di predisporre il bilancio secondo i criteri stabiliti dalle norme inderogabili in materia.

La circostanza che la società di revisione non abbia formulato rilievi sul bilancio non esclude la responsabilità dell'amministratore, potendo la responsabilità del revisore al più concorrere con quella dell'organo gestorio ai sensi dell'art. 2055 c.c.

Sull'amministratore neo-nominato, in ragione delle deleghe conferitegli, grava il precipuo obbligo di procedere alla puntuale verifica del magazzino esistente al momento del suo insediamento e alla regolare tenuta delle relative scritture, anche al fine di correggere eventuali errori pregressi e di procedere ad una corretta redazione dei bilanci.

È valida ed efficace la transazione tra la società e l'ex amministratore che faccia espressamente salvi i casi di responsabilità per dolo o colpa grave, con la conseguenza che la società conserva l'onere di allegare e dimostrare, oltre all'inadempimento, anche la sussistenza dell'elemento soggettivo della colpa grave, in deroga ai principi generali della responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c.

Deve ritenersi valida ed efficace la rinuncia all'azione di responsabilità contro l'amministratore da parte della società, anche ove abbia un contenuto ampio e omnicomprensivo riferito ad ogni tipologia di azione di responsabilità per le condotte poste in essere in costanza della carica ricoperta, purché consti un'espressa deliberazione autorizzativa dell'assemblea ai sensi dell'art. 2393 c.c. L'unico limite alla validità della transazione è quello di cui all'art. 1972 c.c., che sancisce la nullità della transazione relativa a un contratto illecito e l'annullabilità per mancata conoscenza della nullità del titolo.

Ai fini della sussistenza del periculum in mora per la concessione del sequestro conservativo, è sufficiente la valutazione dell'incapienza attuale del patrimonio del debitore rispetto all'entità del credito, senza che sia necessaria la prova che il debitore stia ponendo in essere o possa porre in essere attività di dispersione patrimoniale.

La cessione di quote societarie a familiari dell'amministratore, intervenuta in prossimità temporale della contestazione formale degli addebiti, costituisce elemento significativo ai fini della valutazione del periculum in mora, in quanto indicativa della facilità con cui il debitore può disporre del proprio patrimonio nelle more del giudizio ordinario, ferma restando la sufficienza del solo criterio oggettivo dell'incapienza patrimoniale.

Nella valutazione del rapporto di proporzione, quantitativo e qualitativo, tra patrimonio del debitore e presunto ammontare del credito da tutelare, non è sufficiente l'idoneità del patrimonio a garantire il credito al momento in cui la misura cautelare è richiesta, essendo necessario che tale garanzia permanga fino al momento in cui potrebbero realizzarsi le condizioni per il soddisfacimento coattivo del credito stesso.

Qualora la società creditrice abbia legittimamente scelto di agire nei confronti di un solo coobbligato solidale ex art. 2055 c.c., la valutazione della consistenza patrimoniale ai fini del periculum va condotta con esclusivo riferimento al patrimonio del soggetto convenuto, senza tener conto della capacità patrimoniale degli altri eventuali corresponsabili.

L’azione di responsabilità, esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146, co. 2, l.f., cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2392 e 2393 c.c. e dall’art. 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali.

L’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori ex art. 2394 c.c., esercitata dal curatore fallimentare a norma dell’art. 146 l.f., è soggetta a prescrizione quinquennale che decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti; pertanto, in ragione dell’onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione “iuris tantum” di coincidenza tra il “dies a quo” di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull’amministratore la prova contraria della diversa data, anteriore, di insorgenza e percepibilità dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza

In ordine al quantum risarcibile, l’art. 2486 c.c., in quanto norma latamente processuale, dispone, nell’ultimo comma, che quando è accertata la responsabilità degli amministratori a norma del presente articolo, e salva la prova di un diverso ammontare, il danno risarcibile si presume pari alla differenza tra il patrimonio netto alla data in cui l’amministratore è cessato dalla carica o, in caso di apertura di una procedura concorsuale, alla data di apertura di tale procedura e il patrimonio netto determinato alla data in cui si è verificata una causa di scioglimento di cui all’articolo 2484 c.c., detratti i costi sostenuti e da sostenere, secondo un criterio di normalità, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione. Se è stata aperta una procedura concorsuale e mancano le scritture contabili o se a causa dell’irregolarità delle stesse o per altre ragioni i netti patrimoniali non possono essere determinati, il danno è liquidato in misura pari alla differenza tra attivo e passivo accertati nella procedura.

La motivazione del provvedimento di convalida del sequestro conservativo può far riferimento a precisi, concreti fattori, tanto oggettivi che soggettivi, poiché il requisito del “periculum in mora” può essere desunto sia da elementi oggettivi, concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati dal comportamento del debitore, il quale lasci fondatamente presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, ponga in essere atti dispositivi, idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio.

L'aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico non costituisce fonte di responsabilità contrattuale dell'amministratore nei confronti della società. Il giudizio sulla diligenza dell'amministratore nell'adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione o le modalità e circostanze di tali scelte, anche se presentino profili di rilevante alea economica. Ciò che rileva è la diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all'operazione da intraprendere, e quindi, l'eventuale omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità.

In tema di azione di responsabilità promossa contro gli amministratori di una società di capitali, ove i comportamenti che si assumono illeciti non siano in sé vietati dalla legge o dallo statuto, l'onere della prova gravante sulla parte attrice non si esaurisce nel dimostrare che l'amministratore abbia posto in essere le condotte produttive del danno, ma anche che in questo modo siano stati violati i suoi doveri di lealtà o di diligenza, spettando poi all'amministratore allegare e provare i fatti idonei ad escludere o ad attenuare la sua responsabilità. La mancata o irregolare tenuta delle scritture contabili non giustifica di per sé la sussistenza di un danno risarcibile poiché l'attore deve allegare un inadempimento dell'amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito l'accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell'amministratore medesimo.

In relazione all'attribuzione di poteri cautelari agli arbitri introdotta con la modifica dell'art. 818 c.p.c. operata dall'art. 3, comma 52 D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, alla luce di quanto indicato all’art. 1, comma 15˚, lettera c), l. 26 novembre 2021, n. 206 della legge delega e tenuto altresì conto del fatto che l’arbitrato irrituale ha natura solo negoziale, il nuovo art. 818 cpc va interpretato nel senso che la facoltà di concedere provvedimenti cautelari possa essere attribuita ai soli arbitri rituali. Inoltre, il nuovo assetto normativo riconosce il potere cautelare agli arbitri rituali unicamente qualora vi sia una espressa volontà delle parti in tal senso, che deve formare oggetto di una pattuizione ulteriore rispetto a quella di deferire agli arbitri la risoluzione del merito della controversia.

In materia di responsabilità degli amministratori e risarcimento del danno per mala gestio di quest'ultimi, la concessione del sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c. presuppone in primo luogo la sussistenza della prova del credito e quindi, nello specifico, la ragionevole probabilità di accoglimento delle domande di risarcimento del danno, che tenga conto di una delibazione positiva in ordine alla sussistenza del fumus dell’azione di responsabilità.

L'azione sociale di responsabilità nei confronti del direttore generale di una società di capitali che, conformemente allo statuto, agisca nell'ambito delle deleghe conferitegli dal consiglio di amministrazione, non si differenzia da quella avverso un amministratore esecutivo e ha pertanto natura contrattuale, dovendo di conseguenza l'attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi. Sul convenuto incombe, invece, l'onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi imposti (Cass. 2975/2020). Ai fini della risarcibilità del preteso danno, l'attore, oltre ad allegare, in modo specifico, l’inadempimento dell’amministratore, deve anche allegare e provare l’esistenza di un danno concreto al patrimonio sociale e la riconducibilità del danno al fatto dell’amministratore inadempiente, quand’anche cessato dall’incarico: in ciò appunto consiste il danno risarcibile, che è un quid pluris rispetto alla condotta asseritamente illecita o inadempiente. La società è quindi tenuta a provare la sussistenza del nesso causale tra la condotta illecita denunciata e il danno lamentato ed è altresì tenuta a dimostrare l'entità del danno stesso.

Ove si deduca la conclusione di un contratto in conflitto di interessi, non basta che il terzo abbia un interesse diverso o anche contrario a quello della società – situazione che può porsi, di regola, per i contratti sinallagmatici, ove al vantaggio economico prodotto da una condizione contrattuale per una parte corrisponde specularmente una minore convenienza per l’altra – dovendo essere interessi fra loro incompatibili e fare difetto i presupposti per addivenire a quel regolamento contrattuale, in quanto l’accordo non risponda a nessun interesse della società e sia per essa pregiudizievole. L’onere della prova incombente in capo a parte ricorrente non si esaurisce quindi nella prova dell’atto compiuto dall’amministratore, ma investe anche gli elementi di contesto dai quali è possibile dedurre che lo stesso implichi violazione del dovere di lealtà o di diligenza.

L'azione di responsabilità ex art. 146 L.F., proponibile nei confronti degli amministratori e dei liquidatori di una società fallita, presenta natura inscindibile ed unitaria, in quanto riunisce le due possibili forme di tutela previste per la società e per i creditori le quali si trasferiscono, con l'apertura del fallimento, in capo al curatore. Essa non rappresenta, dunque, un tertium genus, potendo fondarsi su presupposti sia dell'una che dell'altra azione, fermo il rispetto delle regole e degli oneri probatori inerenti a ciascuna. In particolare, l'azione di responsabilità, esercitata dal curatore ai sensi del citato art. 146 L.F., cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2392-2393 e 2394 cod. civ., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, onde il curatore può formulare istanze risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti della loro responsabilità contrattuale verso la società, quanto a quelli della responsabilità extracontrattuale nei confronti dei creditori; ma, una volta effettuata la scelta nell'ambito di ogni singola questione, egli soggiace anche agli aspetti eventualmente sfavorevoli dell'azione individuata, riguardando le divergenze non solo la decorrenza del termine di prescrizione, ma anche l'onere della prova e l'ammontare dei danni risarcibili.

L'azione di responsabilità sociale nei confronti degli amministratori ha natura contrattuale e presuppone la sussistenza di condotte poste in essere in violazione dei doveri di derivazione pattizia o legale connessi all’assunzione dell’incarico da parte dell’amministratore; la stessa richiede inoltre il verificarsi di un danno al patrimonio sociale e la sussistenza di un nesso di causalità tra la violazione degli obblighi e il verificarsi del danno e incombe sull’attore l’onere della relativa prova, mentre spetta agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti contestatigli, l’osservanza dei doveri previsti dal disposto dell’art. 2392 c.c. Al contrario, l’azione di responsabilità promossa dai creditori sociali si fonda su una responsabilità da fatto illecito e quindi ha natura extracontrattuale, con la conseguenza che il curatore dovrà dare prova di tutti i fatti costitutivi dell’illecito aquiliano ivi compreso il nesso causale tra le condotte illegittime dell’amministratore e il pregiudizio.

Sussiste la responsabilità dell’amministratore che, in violazione dei doveri di legge, prosegua l’attività d’impresa nonostante la perdita del capitale sociale, omettendo l’adozione dei provvedimenti di cui agli artt. 2482-ter, 2484 e 2486 c.c., nonché compia operazioni estranee all’oggetto sociale e in conflitto di interessi, quali la prestazione di fideiussione in favore di società riconducibile al medesimo amministratore e versante in stato di difficoltà, con conseguente danno per il patrimonio sociale.

Il procedimento di denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c. ha natura residuale e funzione ripristinatoria della regolarità gestoria; pertanto, esso è inammissibile qualora le irregolarità denunciate consistano in singoli atti autonomamente impugnabili o in condotte i cui effetti possono essere rimossi attraverso gli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento.

Ai fini del controllo giudiziario, rilevano esclusivamente le gravi irregolarità idonee a determinare un pericolo di danno per il patrimonio della società o delle sue controllate, restando invece irrilevanti le condotte che arrecano un pregiudizio diretto esclusivamente ai singoli soci o a terzi.

In virtù della business judgment rule, il sindacato giudiziale non può investire il merito delle scelte gestorie, salvo che queste risultino palesemente irragionevoli, negligenti o compiute in conflitto di interessi in pregiudizio della società.

L'esistenza di adeguati assetti organizzativi ex art. 2086 c.c. deve essere valutata considerando l'effettiva operatività di un organigramma aziendale e la presenza di presidi specifici, quali la nomina tempestiva di un Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione (RSPP) e l'adozione dei documenti di valutazione dei rischi, che dimostrino l'attenzione dell'organo amministrativo per l'incolumità dei lavoratori e la continuità aziendale.

In una società a ristretta base partecipativa e a conduzione familiare, la gestione operativa affidata di fatto a un familiare dell'amministratore non costituisce di per sé grave irregolarità gestoria, specialmente qualora l'impresa presenti risultati economici e patrimoniali in costante crescita.

La totale estraneità rispetto alla gestione amministrativa della s.r.l., dichiarata dall'amministratore di diritto, non rappresenta un'esimente bensì un'aggravante della sua responsabilità, essendo l'amministratore obbligato per legge alla regolare tenuta della contabilità sociale, alla redazione dei bilanci secondo i principi di chiarezza, rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale ed economica sociale, agli adempimenti fiscali e tributari e, in generale, a una gestione improntata a criteri di diligenza e legalità.

I pagamenti effettuati dalla società nel periodo successivo al verificarsi di una causa di scioglimento, interamente non giustificati da registrazioni contabili, vanno qualificati come atti distrattivi in virtù di presunzione derivante dalla mancanza di una corretta tenuta delle registrazioni contabili, che rende impossibile la ricostruzione del movimento degli affari della società. L'amministratore convenuto è onerato, in relazione all'azione sociale di responsabilità, della dimostrazione del proprio esatto adempimento: in assenza di qualsiasi elemento giustificativo offerto, sia in sede di audizione dinanzi al curatore sia nel giudizio, la presunzione di distrazione non è superata.

In presenza dell'apertura della procedura di liquidazione giudiziale e della mancanza delle scritture contabili, ricorrono i presupposti per la liquidazione del danno in misura pari alla differenza tra attivo e passivo fallimentari ai sensi dell'art. 2486, terzo comma, seconda parte, c.c. La fondatezza della domanda relativa a specifiche condotte distrattive, dimostrate attraverso gli estratti conto bancari prodotti in atti, esime tuttavia il giudice da ulteriori accertamenti sul criterio della differenza tra attivo e passivo.