Sequestro conservativo e periculum in mora valutato sul patrimonio del singolo condebitore solidale
Nel caso di obbligazioni solidali [quale quella risarcitoria degli amministratori], il requisito oggettivo del periculum in mora per la concessione del sequestro conservativo va valutato considerando la consistenza del patrimonio del solo condebitore solidale contro cui il creditore agisce, perché la garanzia patrimoniale generica di cui all’art. 2740 c.c. grava sul patrimonio di ciascun coobbligato separatamente e per l’intero credito. Il creditore può infatti chiedere a ciascun condebitore l’adempimento per l’intero ai sensi dell’art. 1292 c.c., e il principio che regola l’azione di merito e la successiva esecuzione vale anche per la misura cautelare strumentale a garantirne la fruttuosità; una diversa soluzione contrasterebbe con la funzione della solidarietà passiva, diretta ad agevolare la soddisfazione della pretesa creditoria.
Il periculum in mora può desumersi da elementi oggettivi, come la sproporzione tra il patrimonio del debitore e l’ammontare del credito, o da elementi soggettivi, come il compimento da parte del debitore di atti distrattivi del proprio patrimonio; tali elementi sono tra loro alternativi, sicché per la concessione del sequestro conservativo è sufficiente la sussistenza anche di uno solo di essi.
Il periculum in mora sussiste sul piano soggettivo quando l’amministratore abbia iniziato a dismettere il proprio patrimonio immobiliare dopo il fallimento della società, si sia reso responsabile di irregolarità contabili e abbia distratto somme dal patrimonio sociale, perché la natura e la gravità degli illeciti gestori rendono verosimile che egli non dedicherà miglior cura a preservare il proprio patrimonio per soddisfare le ragioni di credito del fallimento.
L’azione di responsabilità proposta dal curatore fallimentare ex art. 146 l. fall. compendia l’azione sociale di responsabilità e l’azione di responsabilità dei creditori contro gli amministratori, previste in materia di s.r.l. rispettivamente dal primo e dal sesto comma dell’art. 2476 c.c., ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, visto unitariamente come garanzia sia per i soci sia per i creditori sociali. Il curatore può pertanto invocare le agevolazioni probatorie derivanti dalla natura contrattuale della responsabilità degli amministratori verso la società, limitandosi a dimostrare il fatto costitutivo della pretesa (l’assunzione della carica di amministratore nel periodo in cui è avvenuto il fatto illecito) e ad allegare specificamente la violazione, mentre spetta all’amministratore dimostrare di aver adempiuto ai propri obblighi di diligenza.
La concessione del sequestro conservativo a tutela dell’azione di responsabilità presuppone la ragionevole probabilità di accoglimento della domanda risarcitoria. Qualora il curatore alleghi e documenti la contabilizzazione di apporti dei soci privi di riscontro nei movimenti bancari e di cassa e prelievi di denaro privi di giustificazione, spetta all’amministratore dimostrare la correttezza delle rilevazioni contabili e la destinazione delle somme fuoriuscite a esigenze della società; in difetto, risultano verosimili la perdita del capitale sociale, celata dalle irregolarità contabili, e l’indebita prosecuzione dell’attività in ottica di continuità aziendale anziché meramente conservativa, in violazione degli artt. 2482-ter, 2484 e 2486 c.c.
Quando le scritture contabili sono inattendibili, il danno da indebita prosecuzione dell’attività sociale può essere liquidato in via equitativa con il criterio della differenza tra l’attivo e il passivo fallimentare, che l’art. 2486 c.c. consente di utilizzare in via sussidiaria rispetto al criterio della differenza tra i netti patrimoniali.
