Il sequestro conservativo di cui all’art. 671 cpc è strumento predisposto a garanzia di crediti pecuniari attuali, ovverosia non ipotetici ed eventuali, tanto da risultare strumentale solo ad azioni di merito aventi ad oggetto domande di condanna al pagamento di somme di danaro, non essendo infatti ammissibile se finalizzato ad una domanda di mero accertamento.

La mera irregolarità formale nella redazione del bilancio non è fonte di responsabilità risarcitoria dell’amministratore, in quanto tale condotta non causa un danno patrimoniale alla società, avendo invero il bilancio solo la funzione di fornire, in chiave conoscitiva per i soci, i terzi ed in generale il mercato, la fotografia del quadro patrimoniale, finanziario ed economico della società in un dato momento.

L’azione di responsabilità ex artt. 2392 e 2393 c.c. si configura qualora sia violato dall’amministratore un obbligo specifico previsto dalla legge o dallo statuto o il dovere di diligenza. Anche la violazione di quest’ultimo obbligo generale deve essere riferibile a condotte degli amministratori specificamente individuate; lo stesso art. 2392 c.c. prevede come misura delle prestazioni di facere un parametro oggettivo idoneo a salvaguardare il carattere professionale dell’incarico e la flessibilità necessaria ad evitare un irragionevole allargamento della responsabilità, collegando la diligenza alla natura dell’incarico, ossia alla dimensione e alla tipologia dell’impresa esercitata e alla funzione di amministratore in quanto tale nonché al criterio delle specifiche competenze dei predetti. Pacifica la natura contrattuale della responsabilità, ne discende che grava sull’attore la prova dell’inadempimento (secondo modalità differenti a seconda dei singoli obblighi che si assumono violati), del pregiudizio lamentato e del nesso di causalità con la condotta rilevante, mentre in assenza di prova specifica del danno, la mera violazione di una norma statutaria o di diligenza non è sufficiente ad integrare la responsabilità dell’amministratore.

Il mancato pagamento dei debiti erariali e il conseguente aggravio economico in danno al patrimonio sociale costituiscono elementi sufficienti ad affermare la responsabilità dell’amministratore unico, secondo l’addebito di responsabilità ex art. 2476 co. 1  c.c. che fonda la responsabilità contrattuale dell’amministratore. Non vi è dubbio che costituisca un obbligo primario dell’amministratore quello di pagare le imposte alle scadenze stabilite, così come confermato dalla costante giurisprudenza di legittimità, secondo cui “la responsabilità dell’amministratore per omesso pagamento delle imposte sarebbe una tipica ipotesi di responsabilità per fatto proprio che trova la sua fonte immediata nella violazione dei doveri comportamentali fissati dalle disposizioni di legge [...] che pongono a carico diretto degli amministratori o liquidatori di un soggetto tassabile uno specifico obbligo nei confronti del fisco, avente quale contenuto il provvedere, nella loro qualità, al pagamento delle imposte con l'attivo sociale”.

In merito alla quantificazione del danno, lo stesso dev'essere provato dall'attore e non può coincidere con le imposte non versate: queste, siccome dovute, rappresentano un debito titolato, che non diventa danno solo per il fatto di essere rimasto inadempiuto. Il danno risarcibile va, quindi, individuato nell'ammontare degli interessi e delle sanzioni conseguenti al mancato tempestivo pagamento, che non sarebbero stati applicati se l'amministratore avesse ottemperato tempestivamente all'obbligo di versamento delle imposte.

Ai sensi dell’art. 2476 comma 8, c.c., la responsabilità grava, oltre che sugli amministratori, anche su tutti quei soci che “intenzionalmente” abbiano deciso o autorizzato l’atto dannoso, qualora costoro abbiano un qualche potere decisionale in ordine al compimento di un determinato atto di gestione della società, a prescindere dal fatto che tanto sia avvenuto in forza di un potere loro attribuito per legge o per statuto ovvero semplicemente di fatto ed anche solo in via occasionale, ben potendo acquisire rilievo anche l’impulso all’attività gestoria che il socio abbia comunque dato a livello decisionale, anche in forme non istituzionali e meramente ufficioso, ma tali in ogni caso da evidenziare l’ingerenza o anche l’influenza effettiva spiegata da costui sugli amministratori.

Quanto all’elemento soggettivo della corresponsabilità dei soci, ai sensi del suddetto art. 2476 comma 8 c.c., va ritenuto che la responsabilità de qua non si azioni per una semplice assenza di controllo, in occasione della approvazione dei bilanci, richiedendosi che i soci abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato quegli specifici atti dannosi.

Con riferimento al rimedio di cui all’art. 2409 cod. civ., va osservato che la nuova formulazione della norma, che fa riferimento all’esistenza del fondato sospetto di “gravi irregolarità nella gestione” - a differenza della precedente formulazione che richiedeva il “fondato sospetto di gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri degli amministratori e dei sindaci” - consente di affermare come non assuma rilievo qualsiasi violazione di doveri gravanti sull’organo amministrativo, ma soltanto la violazione di quei doveri idonei a compromettere il corretto esercizio dell’attività di gestione dell’impresa e a determinare pericolo di danno per la società amministrata o per le società controllate, con esclusione di qualsiasi rilevanza dei doveri gravanti sugli amministratori per finalità organizzative, amministrative, di corretto esercizio della vita della compagine sociale e di esercizio dei diritti dei soci e dei terzi estranei.

Le gravi irregolarità devono - oltre che riguardare la sfera societaria e non quella personale degli amministratori - essere attuali, per cui nessun provvedimento potrà essere adottato qualora le stesse abbiano esaurito ogni effetto.

La mancata predisposizione di adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili costituisce grave irregolarità idonea a giustificare la revoca dell’amministratore e la nomina di un amministratore giudiziario.

L’incremento del deficit patrimoniale è un danno risarcibile in quanto tale solo se conseguente alla violazione dell’obbligo di cessazione dell’attività di impresa tipica e di sua sostituzione con una gestione meramente conservativa del patrimonio.

Il saldo fallimentare è previsto dall’ordinamento solo come criterio (peraltro, del tutto residuale) di determinazione del danno prodotto da uno specifico illecito, che è quello di aver proseguito l’attività di impresa in assenza di capitale: non quantifica, invece, un obbligo risarcitorio (o, forse, sanzionatorio) per aver tenuto una serie di condotte illecite, indipendentemente da una analisi puntuale del rapporto di causa-effetto tra ciascuna condotta e danno. Non è perciò possibile condannare l’AU a risarcire un ipotetico danno fatto pari al saldo fallimentare, per esempio, per aver agito in conflitto di interessi (che non è un danno di per sé, ma impone di verificare se e in che misura lo abbia provocato), per aver omesso di pagare le imposte (ove il danno consiste nelle sole sanzioni applicate, non nei tributi comunque dovuti), o per aver compiuto atti distrattivi (nel qual caso il danno è pari al valore sottratto, non ad altro).

L'azione di responsabilità ex art. 146 L.F. presenta natura inscindibile ed unitaria, in quanto cumula le due possibili forme di tutela previste per la società e per i creditori, le quali si trasferiscono, con l'apertura del fallimento, in capo al curatore. Essa non rappresenta quindi un tertium genus, potendo fondarsi su presupposti sia dell'una che dell'altra azione, fermo il rispetto delle regole e degli oneri probatori inerenti a ciascuna. In particolare, si ritiene che l'azione di responsabilità, esercitata dal curatore ai sensi dell'art. 146 legge fall., riunisca in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2392-2393 e 2394 c.c., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, onde il curatore può formulare istanze risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti della loro responsabilità contrattuale verso la società, quanto a quelli della responsabilità extracontrattuale nei confronti dei creditori; ma, una volta effettuata la scelta nell'ambito di ogni singola questione, egli soggiace anche agli aspetti eventualmente sfavorevoli dell'azione individuata, divergendo le due azioni non solo al riguardo della decorrenza del termine di prescrizione, ma anche rispetto all'onere della prova e all'ammontare dei danni risarcibili.

L'azione di responsabilità sociale nei confronti degli amministratori, che ha natura contrattuale, presuppone: la sussistenza di condotte poste in essere in violazione dei doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto; che si sia verificato di un danno al patrimonio sociale e che sussista un nesso di causalità tra la violazione degli obblighi ed il verificarsi del danno. L’onere di provare questi elementi grava sull’attore, mentre spetta agli amministratori dimostrare, rispetto agli addebiti loro contestati, di aver osservato i doveri stabiliti dall’art. 2392 c.c. Conseguentemente, la responsabilità dell’organo gestorio per la violazione degli obblighi di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, compromessa da atti distrattivi, può ritenersi accertata quando l’amministratore convenuto non dimostri che le spese effettuate siano riferibili all’attività sociale o che i pagamenti siano stati destinati all’estinzione di debiti della società. A quest’ultima, infatti, è sufficiente allegare che le somme sono state distratte o disperse, mentre spetta agli amministratori provare che tali somme sono state impiegate nell’interesse della società e in conformità alla disciplina normativa e statutaria

La fusione per incorporazione tra due società comporta che i valori attivi e passivi della incorporata vanno a ricomporsi, insieme a quelli della incorporante, nel bilancio della società risultante dalla fusione; alcuni valori, però, non possono confluire nei bilanci di quest’ultima ma devono essere annullati: così è, per esempio, per i reciproci debiti e crediti delle partecipanti alla fusione e per le partecipazioni di una nell’altra. Se il valore della partecipazione annullata supera quello della porzione del patrimonio netto apportata dall’incorporata si ha un disavanzo di fusione.

A norma dell’art. 2504-bis c.c. il disavanzo di fusione deve essere imputato, ove possibile, agli elementi dell’attivo e del passivo delle società partecipanti alla fusione e, per  la differenza ad avviamento, alla stregua di un costo sostenuto per l’operazione. Il principio contabile nazionale OIC 4 spiega però che un valore non imputabile a uno specifico elemento è da considerare avviamento solo ove possibile, dovendo altrimenti essere eliminato dall’attivo e detratto dalla riserva di consolidamento, se esistente, o, se non esistente la riserva, inserito nel conto economico come costo. Detto disavanzo, se è registrato all’attivo e non come perdita, dev’essere ammortizzato secondo la disciplina dettata dall’art. 2426 c.c. (richiamato dall’art. 2504-bis) e dal principio OIC 24. In tal senso, l’art. 2426 c.c., nella versione vigente nel 2010, imponeva un ammortamento massimo quinquennale, consentendo un periodo limitato di durata superiore di cui doveva essere data adeguata motivazione nella nota integrativa; dopo la modifica apportata a partire dal 2016, l’ammortamento dev’essere effettuato secondo la vita utile del bene e, se questa non è determinabile, entro un massimo di dieci anni. Anche l’OIC 24, ante d.Lgs 139/2015, fissava il periodo massimo di ammortamento in cinque anni, salve specifiche ragioni da evidenziare nella nota integrativa, mentre, a seguito della riforma, ribadisce la durata commisurata alla vita utile (ma mai superiore ai venti anni) o, se questa non determinabile, al decennio. In pratica, un ammortamento superiore al quinquennio può essere adottato a condizione che ne siano spiegate le ragioni.

Il disavanzo residuo di una operazione di fusione può essere imputato alternativamente o a specifici beni dell’attivo oppure ad avviamento, se espressivo di un plusvalore, altrimenti imputato a perdita; in tal senso, l’imputazione ad avviamento postula comunque che il disavanzo residuo rappresenti un plusvalore acquisito: l’OIC 4 spiega (punto 4.4.3.1) che la differenza residua del disavanzo di annullamento non può essere considerata sic et simpliciter avviamento: è necessario valutare se l’avviamento effettivamente esista e deve comunque essere legato alla operazione stessa e non ad altre future ed incerte o conseguenti alla fusione.

Nel diritto dell’Unione la nozione di “impresa” assume un significato e una portata “funzionale” agli obiettivi che la disciplina che la contempla intende perseguire, sicché diverse entità giuridicamente indipendenti possono essere considerate come costituenti un’unica impresa, se le società interessate non determinano in modo autonomo il loro comportamento sul mercato.

L’onere di dimostrare la estraneità all’intesa in ragione di un’eterodirezione puramente tecnico-finanziaria quale holding pura, spetta a chi la invoca quale titolo della pretesa di essere manlevata integralmente dalla controllata degli oneri della corresponsabilità (già accertata o da accertarsi) sul piano dei rapporti interni.

Nell' attività di direzione e coordinamento della società controllata, per definizione, l'ente dirigente non agisce compiendo esso stesso atti di gestione della società eterodiretta rilevanti verso i terzi, ma influenza o determina le scelte gestorie operate dagli amministratori della società diretta, che si tradurranno in atti gestori compiuti - in esecuzione delle direttive - dagli amministratori della società diretta. I quali, è opportuno da subito chiarire (essendo rilevante per quanto riguarda la pretesa speculare della controllata, di essere manlevata integralmente dalla sua ex controllante, della cui infondatezza che in seguito meglio si dirà) sono vincolati dalle direttive ed atti di indirizzo nella misura in cui essi siano leciti, valendo la regola generale dettata nell’art. 2392 c.c. per cui gli amministratori della società devono adempiere all’incarico gestorio con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze, nel rispetto dei doveri loro imposti dalla legge e dallo statuto.

L’attività di direzione e coordinamento è, quindi, un quid pluris rispetto al controllo, in quanto manifestazione di un potere di ingerenza più intenso e pregnante, che si esprime principalmente come influenza dominante sulle scelte e determinazioni gestorie degli amministratori della società eterodiretta che ne sono i naturali referenti e destinatari; perciò per attività di direzione e coordinamento deve intendersi l'esercizio in concreto di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell'impresa, cioè sulle scelte strategiche e operative di carattere finanziario, industriale, commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali: un potere di ingerenza che si esplica attraverso un flusso costante di istruzioni impartite alla società eterodiretta che si traspongono in decisioni dei suoi organi, e che involgono momenti significativi della vita della società, quali le scelte imprenditoriali, il reperimento dei mezzi finanziari, le politiche di bilancio e la conclusione di contratti importanti.

Nel giudizio di cognizione ordinario che si instaura con la proposizione di una domanda mediante atto di citazione, l’attore non può proporre domande diverse rispetto a quelle originariamente formulate nell’atto di citazione, trovando peraltro tale principio una deroga nel caso in cui, per effetto di una domanda riconvenzionale proposta dal convenuto, l’attore venga a trovarsi, a sua volta, in una posizione processuale di convenuto, così che al medesimo, rispetto alla nuova o più ampia pretesa della controparte, non può essere negato il diritto di difesa mediante la cd. “reconventio reconventionis”. E tuttavia la cd. “reconventio reconventionis” non è – per vero – assimilabile tout court alla domanda riconvenzionale proposta dal convenuto (…) costituente un’azione autonoma che in quanto tale – per trovare ingresso nel medesimo processo – deve presentare identità di titolo con la domanda proposta dall’attore, ai sensi dell’art. 36 cod. proc. civ., atteso che essa è caratterizzata dal fatto che viene introdotta esclusivamente per l’esigenza di rispondere ad una riconvenzionale del convenuto, ossia per assicurare all’attore un’adeguata difesa di fronte alla domanda riconvenzionale e/o alle eccezioni del convenuto. Ed è questa la ragione per cui l’art. 183, comma 4, cod. proc. civ. (nel testo applicabile ratione temporis) prevede che la c.d. “reconventio reconventionis” debba essere formulata in conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto. In ogni altro caso, all’attore è inibito proporre nuove domande nell’udienza di trattazione, rispetto a quelle proposte nell’atto introduttivo della lite, come si desume dalla previsione di ammissibilità, in deroga al suddetto divieto implicito, delle sole domande conseguenti alle difese articolate dal convenuto.

Con la scissione il patrimonio di una società è scomposto e trasferito, in tutto o in parte, ad altre società, preesistenti o di nuova costituzione, con contestuale assegnazione ai soci della prima delle azioni o quote delle società beneficiarie del trasferimento patrimoniale; in particolare, con la scissione parziale la società scissa resta in vita ma con un patrimonio (attività e passività) ridotto e continua l’attività, parallelamente alle società beneficiarie, di cui entrano a fare parte i soci della prima fattispecie effettivamente traslativa, che comporta l'acquisizione da parte della nuova società di valori patrimoniali prima non esistenti nel suo patrimonio.

La scissione ha per finalità la riorganizzazione di una pregressa attività imprenditoriale attraverso la riallocazione complessiva dell’intero patrimonio della società scissa, o di una sua parte (scissone parziale); donde l’esigenza di una più forte tutela dei creditori di quest’ultima società, i quali maggiormente rischiano di vedere affievolita la garanzia generica del loro credito; tutela che si realizza attraverso la responsabilità solidale della società scissa e della società beneficiaria, la quale risponde anche per passività sorte in capo alla scissa che - a differenza del caso di cessione d’azienda - non necessariamente siano evidenziate nelle scritture contabili al momento della scissione, ma, tuttavia, siano riconducibili all’attività imprenditoriale svolta dalla società scissa sino a quel momento (prima, dunque, che la scissione si sia perfezionata ed abbia avuto effetto); si tratta, infatti, pur sempre di elementi già esistenti nel patrimonio della società scissa, benché non ancora “ben esplicitati”, che, in quanto non assegnati nel progetto di scissione all’una o all’altra società, sono destinati a gravare solidalmente su entrambe le società; questo principio, ovvero la garanzia dei creditori e segnatamente di quelli della “scissa”, ispira le previsioni tanto del legislatore europeo (dell’art. 3, par. 3, lett. b) della Sesta direttiva 82/891/CEE del 17 dicembre 1982, relativa alle scissioni delle società per azioni), quanto di quello nazionale (art. 2506-bis 3° comma c.c.) e vale quanto ai rapporti esterni.

L'azione di responsabilità sociale promossa contro amministratori di società di capitali ha natura contrattuale, il che comporta l’onere, in capo all’attore, di provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto incombe l'onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi imposti.

In sede di verifica dell'adempimento da parte dell'amministratore al dovere di agire con la dovuta diligenza, comunque non possono essere sottoposte a sindacato di merito le scelte gestionali discrezionali compiute dagli amministratori, sempre che si tratti di scelte relative alla gestione dell'impresa sociale e, pertanto, caratterizzate dall'assunzione di un rischio, quali la cessione del ramo d'azienda in quanto tale, rientrando questa nell’estrinsecazione della libertà di gestione aziendale, ma è consentito denunciarne le modalità, se pregiudizievoli [nel caso in esame è stata individuata la colpa grave degli amministratori nella loro azione sia con riferimento alle modalità di cessione sia con riferimento all’inerzia nell’incasso / recupero del prezzo].

Gli amministratori, tutti, sono chiamati a svolgere, tra le altre, una funzione di vigilanza (cfr. art. 2392, comma 2, c.c.) e rispondono dei danni derivanti alla società dall’omissione al tale dovere. La funzione di vigilanza deve essere svolta con particolare scrupolo dai membri del Consiglio di Amministrazione a cui non sono delegate attività gestorie.

Poiché la legge consente all’amministratore privo di deleghe, in attuazione della propria funzione di vigilanza, di esaminare i documenti relativi all’amministrazione, compiere atti di ispezione, chiedere agli amministratori delegati di riferire in consiglio in merito all’andamento della società, dal mancato compimento di alcuna di queste attività e dal mancato controllo dell'operato dell'amministratore con deleghe da parte degli amministratori non esecutivi, con conseguente mancata limitazione del pregiudizio al patrimonio sociale, consegue la responsabilità solidale di questi ultimi per omessa vigilanza ai sensi degli artt. 2476 e 2392, comma 2, c.c..

Ai fini della concessione di un sequestro, premesso che il fumus boni iuris deve essere inteso quale prognosi di probabile esistenza del credito fatto valere e la motivazione del provvedimento di concessione deve dare conto degli elementi essenziali su cui si fonda il convincimento della ritenuta esistenza del credito, si deve ritenere che tale requisito sussista nel caso in cui sia chiesto un sequestro conservativo nei confronti di un amministratore di cui si afferma la responsabilità gestoria ex artt. 2392 e 2393 c.c. per aver concesso finanziamenti in conflitto di interessi a società, già in situazione di difficoltà finanziaria, di cui era a sua volta socio e amministratore, senza alcuna garanzia e al di fuori dell’oggetto sociale della finanziatrice. Deve sussistere, altresì, il requisito del periculum in mora, da intendersi non come timore “soggettivo” del creditore, ma come situazione oggettiva verificabile in dati esterni che rendano univoca la sussistenza di un pericolo reale; detto pericolo si ritiene sussistere nel caso in cui contro l’amministratore siano già state intentate altre azioni risarcitorie per il danno subito dalla società, con pericolo che nel tempo occorrente per il giudizio di merito la garanzia patrimoniale dell’amministratore contro cui è chiesto il sequestro si riduca

Sono da ritenersi amministratori di fatto di una società coloro che detengono l’effettivo controllo degli organi sociali e che dispongono del patrimonio a proprio piacimento [nel caso di specie, per attuare lo schema fraudolento volto a drenare le somme confluite nella società dal commercio dei certificati bianchi in altre società a loro stessi riconducibili, principalmente per il tramite di fatture per operazioni oggettivamente inesistenti]. Di conseguenza, essendo pienamente equiparati, quali amministratori di fatto, agli amministratori di diritto (anche sul piano penale: ex art. 2639 c.c.), rispondono delle proprie condotte distrattive in danno della società.

Anche gli amministratori di fatto - proprio in ragione dell'equiparazione con quelli di diritto - devono adempiere ai doveri di corretta gestione della società ex art. 2392 c.c. e tra questi doveri si annovera anche l’adempimento delle obbligazioni fiscali e contributive della società.