L’azione sociale di responsabilità, anche se esercitata dal curatore fallimentare, ha natura contrattuale, in quanto trova la sua fonte nell’inadempimento dei doveri imposti agli amministratori dalla legge o dall'atto costitutivo, ovvero nell’inadempimento dell’obbligo generale di vigilanza o dell'altrettanto generale obbligo di intervento preventivo e successivo. Ne consegue che, mentre sull’attore grava esclusivamente l'onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni agli obblighi, il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, incombe, per converso, sugli amministratori l'onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti. In altre parole, l’inadempimento si presumerà colposo e, quindi, non spetterà al curatore fornire la prova della colpa degli amministratori, mentre spetterà al convenuto amministratore evidenziare di avere adempiuto il proprio compito con diligenza ed in assenza di conflitto di interessi con la società, ovvero che l’inadempimento è stato determinato da causa a lui non imputabile ex art. 1218 c.c., ovvero, ancora, che il danno è dipeso dal caso fortuito o dal fatto di un terzo.

Di contro, l’azione spettante ai creditori sociali ai sensi dell’art. 2394 c.c. costituisce conseguenza dell’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, la cui natura extracontrattuale presuppone l'assenza di un preesistente vincolo obbligatorio tra le parti e un comportamento dell’amministratore funzionale a una diminuzione del patrimonio sociale di entità tale da rendere lo stesso inidoneo per difetto ad assolvere la sua funzione di garanzia generica (art. 2740 c.c.), con conseguente diritto del creditore sociale di ottenere, a titolo di risarcimento, l’equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere e ciò nei limiti della somma che, in assenza delle condotte di mala gestio commesse dagli amministratori, avrebbe ricevuto.

Al di fuori delle ipotesi di condotte dolosamente poste in essere a danno della società, non possono di regola essere considerate, come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società, quelle scelte e quelle iniziative imprenditoriali o gestionali degli organi amministrativi, quand’anche risultate in concreto economicamente poco positive, che rientrino nell’ambito del normale esercizio della libertà imprenditoriale e nel rischio di impresa. I risultati negativi della gestione non determinano responsabilità in capo all’organo amministrativo, in quanto le scelte imprenditoriali presuppongono una valutazione di opportunità e di convenienza, che attiene all’ambito della discrezionalità e come tale è sottratta al giudizio del giudice.

Le scelte gestionali connotate da discrezionalità soggiacciono alla c.d. business judgement rule, secondo la quale è preclusa al giudice la valutazione del merito di quelle scelte ove queste siano state effettuate con la dovuta diligenza nell’apprezzamento dei loro presupposti, delle regole di scienza ed esperienza applicate e dei loro possibili risultati, essendo consentito al giudice soltanto di sanzionare le scelte negligenti o addirittura insensate, macroscopicamente ed evidentemente dannose ex ante. In particolare, la mancata o tardiva predisposizione dei bilanci da sottoporre all’approvazione dell’assemblea, pur costituendo indubbiamente una violazione dei doveri di diligenza dell’organo amministrativo, di carattere formale, non determina in re ipsa la responsabilità dell’amministratore nei confronti dei soci e della massa dei creditori, dovendosi allegare e comprovare che da tale omissione sia derivato un danno risarcibile.

Con riferimento ai sindaci, questi ultimi rispondono non per il fatto in sé che il danno sia stato dagli amministratori cagionato, ma solo in quanto sia configurabile, a loro carico, la violazione di un obbligo inerente alla loro funzione e, in particolare, dell’obbligo di vigilare sull’amministrazione della società con la diligenza richiesta dal primo comma dell’art. 2407 c.c., di denunziare le irregolarità riscontrate e di assumere le iniziative sostitutive o conseguenti. La responsabilità dei sindaci è, quindi, limitata ai danni derivanti da quegli illeciti che i sindaci avrebbero potuto o dovuto impedire esercitando, in maniera diligente, il loro controllo e, per converso, è esclusa per i danni, derivanti da comportamenti degli amministratori che i sindaci vigilando con professionalità e diligenza non avrebbero comunque in alcun modo potuto evitare.

L’esistenza di un debito contestato determina la necessità della formazione di un fondo rischi, in cui devono essere rappresentate le passività di natura determinata e di probabile esistenza, i cui valori deve essere stimati, trattandosi di passività potenziali connesse a situazioni già esistenti alla data di bilancio, ma caratterizzate da uno stato d’incertezza. La valutazione del rischio di effettiva sussistenza di passività non ancora determinate al momento di chiusura dell’esercizio consiste non nel rilievo di una vicenda gestoria oggettivamente già conclusa, ma nell’apprezzamento ex ante delle probabilità/possibilità di evoluzione di una situazione. La correttezza di tale apprezzamento, spettante in primis all’organo amministrativo quale redattore della bozza di bilancio e poi all’assemblea dei soci all’atto dell’approvazione del documento contabile, non è dunque ancorata a dati oggettivi, ma va rapportata ai canoni generali di prudenza e ragionevolezza sottesi alla redazione del bilancio, la cui violazione può, pertanto, portare a far ritenere scorretta la valutazione e, conseguentemente, inficiato il bilancio da carenze quanto all’appostazione di fondo rischi e, quindi, contrastante anche con il principio di verità.

È estensibile ad altri tipi di società di capitali il disposto di cui all'art. 2467 c.c. che, nelle s.r.l., prevede la postergazione del rimborso del finanziamento del socio concesso in situazioni che renderebbero necessario un conferimento, perché la ratio della norma consiste nel contrastare i fenomeni di sottocapitalizzazione nominale delle società chiuse. Tale disciplina deve trovare pertanto trovare applicazione anche al finanziamento del socio di una s.p.a., qualora le condizioni della società siano a quest'ultimo note, per lo specifico assetto dell'ente o per la posizione da lui concretamente rivestita, quando essa sia sostanzialmente equivalente a quella del socio di una s.r.l.

La costituzione di parte civile nel processo penale a carico degli amministratori di società rientra fra gli atti interruttivi della prescrizione considerati dall'art. 2943 cod. civ. e, come ogni altra domanda giudiziale, per tutta la durata del processo, ai sensi dell'art. 2945, secondo comma, cod. civ., sino al passaggio in giudicato della sentenza penale di condanna, produce un effetto interruttivo permanente del termine di prescrizione dell’azione di responsabilità spettante alla società, ai sensi dell’art. 2393 c.c., nei confronti degli amministratori per i danni subiti in conseguenza di comportamenti tenuti nell’esercizio della loro funzione.

La controversia promossa dalla società nei confronti degli amministratori per ottenere il risarcimento del danno derivante dalle loro condotte di mala gestio verte su un diritto patrimoniale disponibile, tant’è che può essere oggetto di rinuncia o transazione da parte della società, ai sensi dell’art. 2393, co. 6, c.c., sia pure con le limitazioni poste a tutela dell’iniziativa dei soci di minoranza. Tale facoltà è espressamente riconosciuta anche ai soci di minoranza che agiscano in legittimazione sostitutiva ai sensi dell’art. 2393 bis c.c., il quale prevede espressamente, al sesto comma, che i soci che hanno agito possono rinunciare all’azione o transigerla a vantaggio della società.

Le limitazioni al potere di transazione e rinuncia all’azione di responsabilità da parte dell’assemblea dei soci sono poste al fine di evitare la possibile vanificazione dell’azione risarcitoria proposta dai soci di minoranza a favore della società da parte dei soci di maggioranza, di cui normalmente gli amministratori sono espressione, nel preminente interesse della società alla reintegrazione del suo patrimonio compromesso dalla mala gestio. Si tratta, dunque, di limitazioni interne all’assemblea che non sono poste a tutela dell’interesse di terzi estranei alla compagine sociale. Conseguentemente, trattandosi di diritti disponibili, le relative controversie sono compromettibili in arbitri.

Il rilascio, previo parere positivo del comitato dei creditori, dell'autorizzazione del giudice delegato all'esperimento dell'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori ex art. 146, co. 2, l.fall., costituisce una condizione dell'azione, la cui sussistenza (che deve ricorrere necessariamente al momento della pronuncia della sentenza) può e deve essere verificata giudizialmente e la cui carenza, in quanto incidente sulla legittimazione processuale del legale rappresentante della società, può essere rilevata dal giudice anche d'ufficio. La conseguenza processuale dell’eventuale difetto di sufficiente specificità dell’autorizzazione è la rimessione della causa per il compimento delle attività di sanatoria di cui all’art. 182, co. 2, c.p.c. (versione precedente) mediante assegnazione di un termine per la produzione dell'autorizzazione.

Sotto il profilo passivo, l’art. 146 l.fall. deve ritenersi norma di natura processuale e meramente ricognitiva della legittimazione del curatore all’esercizio delle azioni di responsabilità civilistiche, siccome dotata di una formulazione ampia rispetto ai possibili destinatari dell’azione, da leggersi non atomisticamente, bensì alla luce delle disposizioni di natura sostanziale, come estensiva del novero dei soggetti passivi delle iniziative giudiziarie anche ai revisori, nonché a tutti i soggetti che, a vario titolo, abbiano operato per conto della società, o, ancora, abbiano a qualunque titolo concorso nella causazione della deminutio al patrimonio sociale (si pensi alle iniziative giudiziali intraprese da una curatela per ottenere il risarcimento del danno da indebita erogazione di credito); donde la legittimazione del curatore a anche esperire l’azione risarcitoria nei confronti dei professionisti esterni alla compagine, pacifica essendo la configurabilità di un’ipotesi di responsabilità solidale per un unico fatto dannoso in capo a più soggetti che allo stesso abbiano concorso, indipendentemente dal titolo.

La legittimazione attiva del curatore volta alla tutela risarcitoria in favore dei creditori deve riconoscersi circoscritta alle azioni di responsabilità da danno indiretto, che si alleghi subito dai creditori in conseguenza dell’inosservanza, da parte degli amministratori, degli obblighi di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale posto a garanzia dei crediti ex art. 2740 c.c., ossia alle azioni tese all’incremento della massa attiva del patrimonio sociale; la legittimazione alle azioni di responsabilità da danno c.d. diretto causalmente connesso alla condotta dolosa o colposa dell’amministratore, invece, permane in capo al singolo creditore anche a seguito della dichiarazione di fallimento. Le azioni di spettanza del curatore devono individuarsi in tutte e solamente quelle che fanno capo alla stessa società fallita, onde la legittimazione del medesimo curatore a esercitarle si ricollega alla sua stessa funzione di gestore del patrimonio del fallito, o in quelle che sono qualificabili come azioni di massa, in quanto destinate a incrementare la massa dei beni sui quali i creditori ammessi al passivo possono soddisfare le proprie ragioni secondo le regole del concorso.

L'azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci, esercitata dal curatore del fallimento ex art. 146 l.fall., compendiante in sé le azioni contemplate dagli artt. 2393 e 2394 c.c. e diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, visto unitariamente come garanzia dei soci e dei creditori sociali, sorge nel momento in cui il patrimonio sociale risulti insufficiente per il soddisfacimento dei creditori della società (il che consente di affermare che il danno da essi subito costituisce la misura del loro interesse ad agire) e si manifesti il decremento patrimoniale costituente il pregiudizio che la società non avrebbe subito in assenza del comportamento illegittimo. Il curatore ha facoltà di scegliere se cumulare le due azioni o formulare separatamente domande risarcitorie, potendo, altresì, scegliere quale delle due azioni esercitare: se l'azione sociale, di natura contrattuale, o quella verso i creditori, di natura extracontrattuale. In ogni caso, tali azioni non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo distinte sia nei presupposti di fatto, che nella disciplina applicabile, connotata da regimi differenti in punto di distribuzione dell'onere della prova, di criteri di determinazione dei danni risarcibili e di regime di decorrenza del termine di prescrizione.

Quanto alla decorrenza del termine quinquennale di prescrizione dell’azione ex art. 2394 c.c., in applicazione del principio generale espresso dall’art. 2935 c.c., secondo cui la prescrizione decorre dal momento in cui il diritto può essere fatto valere, l’esperimento dell’azione da parte dei creditori sociali presuppone la conoscibilità delle condizioni per la relativa proposizione e, dunque, l’emersione dell’incapienza patrimoniale che legittima gli stessi all’esercizio dell’azione di responsabilità. Pertanto, occorre avere riguardo, nell’individuazione del dies a quo, non già del momento in cui i creditori abbiano avuto effettiva conoscenza dell'insufficienza patrimoniale, o di quello in cui si verifica tale insufficienza – che, a sua volta, dipendendo dall'insufficienza della garanzia patrimoniale generica, non corrisponde allo stato di insolvenza di cui all'art. 5 l.fall., né alla perdita integrale del capitale sociale (non implicante necessariamente la perdita di ogni valore attivo del patrimonio sociale), ma va intesa come eccedenza delle passività sulle attività o insufficienza dell'attivo sociale a soddisfare i debiti della società –, ma al momento, che può essere anteriore o posteriore alla dichiarazione del fallimento, in cui essi siano stati in grado di venire a conoscenza dello stato di grave e definitivo squilibrio patrimoniale della società, ossia al momento in cui l’insufficienza si manifesta, diventando oggettivamente conoscibile da parte dei creditori. In ragione dell'onerosità della prova a carico del curatore avente ad oggetto l'oggettiva percepibilità dell'insufficienza dell'attivo a soddisfare i crediti sociali, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, spettando al convenuto che eccepisca la prescrizione fornire la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza e di esteriorizzazione dello stato di incapienza patrimoniale; prova che, sebbene possa desumersi anche dal bilancio di esercizio, deve pur sempre avere ad oggetto fatti sintomatici di assoluta evidenza, dovendosi escludere, come dies a quo antecedente alla dichiarazione di fallimento, la pubblicazione di un bilancio che, all’epoca della relativa redazione, rendeva l'incapienza patrimoniale, pur effettivamente già sussistente, non oggettivamente percepibile da parte dei terzi, siccome artatamente occultata.

In punto di prescrizione, opera nei confronti del revisore contabile la lex specialis di cui al d.lgs. n. 39/2010, il quale all’art. 15, prevede che l’azione di risarcimento si prescrive nel termine di cinque anni dalla data della relazione di revisione sul bilancio d’esercizio o consolidato, emessa al termine dell’attività di revisione cui si riferisce l’azione di risarcimento, senza alcuna previsione di cause ad hoc di sospensione del decorso dei termini.

Ai fini dell’individuazione del tempo della prescrizione, rileva l’astratta sussumibilità di un illecito in una fattispecie di reato, a prescindere dall’esito del procedimento penale avviato ai danni del danneggiante, non produttivo dei medesimi effetti di una sentenza di assoluzione con formula piena passata in giudicato. L’applicabilità a un illecito civile del più ampio termine prescrizionale previsto per un corrispondente fatto di reato, ex art. 2947, co. 3, c.c., presuppone la ricorrenza, in concreto, della totale identità e della piena concomitanza tra gli elementi (oggettivo e soggettivo) dell'illecito civile e di quello penale.

Sebbene il dovere di regolare tenuta della contabilità rientri tra i doveri gravanti sugli amministratori, l’erronea redazione di scritture contabili non costituisce, di per sé, una causa potenzialmente efficiente rispetto al danno, giacché la contabilità registra gli accadimenti economici che interessano l'attività dell'impresa, ma non li determina, ed è da quegli accadimenti, e non dalla loro (mancata o scorretta) registrazione in contabilità, che deriva la perdita patrimoniale.

A fronte di una diminuzione del capitale di oltre un terzo in conseguenza di perdite, a norma dell’art. 2482 bis c.c., si impone all’organo amministrativo pro tempore in carica la tenuta di una condotta diligente consistente nella convocazione dell’assemblea “senza indugio” – ossia in una data ragionevolmente prossima, tenuto conto delle circostanze del caso concreto –, nella sottoposizione alla stessa di una specifica relazione, nel monitoraggio capillare dell’attività e nella convocazione di un’assemblea, nell’esercizio successivo, per l’approvazione del bilancio e la riduzione del capitale in proporzione alle perdite accertate e medio tempore non riportate sotto la soglia di allarme suindicata. In caso di totale azzeramento del capitale, ricorrono, ai sensi dell’art. 2484, n. 4, c.c., i presupposti per l’insorgenza di un’ulteriore serie di obblighi di condotta, quali, anzitutto, quello negativo di astensione dall’intraprendere nuove operazioni sociali e quello, dal lato attivo, di convocare l’assemblea per deliberare la ricapitalizzazione o lo scioglimento e la messa in liquidazione della società, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2485 c.c.: di talché l’inosservanza di tali obblighi integra un inadempimento dell’amministratore agli obblighi sullo stesso incombenti e rende indebita la successiva attività di impresa non meramente liquidatoria, con conseguente responsabilità risarcitoria dell’organo di gestione per tutte le successive perdite subite dalla società e causalmente connesse alla violazione del dovere di astensione, ex art. 2486 c.c. All’indomani del verificarsi della causa di scioglimento, infatti, il patrimonio sociale non può più considerarsi destinato, come in precedenza, alla realizzazione dello scopo sociale, sicché gli amministratori non possono più utilizzarlo a tale fine, ma sono abilitati a compiere soltanto gli atti correlati strumentalmente al diverso fine della liquidazione dei beni, restando agli stessi inibito il compimento di nuovi atti di impresa suscettibili di porre a rischio, da un lato, il diritto dei creditori della società a trovare soddisfacimento sul patrimonio sociale, e, dall’altro, il diritto dei soci a una quota, proporzionale alla partecipazione societaria di ciascuno, del residuo attivo della liquidazione: in particolare, devono essere qualificate come nuove operazioni vietate tutte quelle realizzate dagli amministratori per il conseguimento di un utile sociale e per finalità diverse da quelle di mera liquidazione della società.

Posto che la proposizione di richiesta di una procedura concorsuale o di una procedura alternativa da parte di una società in crisi o insolvente, in luogo della dichiarazione di fallimento, è prevista dall’ordinamento, in astratto, come del tutto legittima e, anzi, può rivelarsi in concreto maggiormente opportuna rispetto all’opzione alternativa, gli amministratori e gli organi sociali possono essere ritenuti responsabili per il pagamento di professionisti incaricati di verificare le condizioni di una richiesta concordataria, nonché di redigere le relative relazioni tecniche, soltanto laddove l’istanza di concordato risulti essere stata proposta abusivamente, ossia appaia, secondo un giudizio ex ante, irrazionale e arbitraria, e dunque del tutto infondata. L’arbitrarietà della domanda di concordato dev’essere, tuttavia, appurata non sulla scorta della semplice declaratoria di inammissibilità, né tantomeno in ragione dell’intervenuto rigetto da parte del tribunale, occorrendo invero un quid pluris, in specie rappresentato dalla conoscenza ex ante dell’insussistenza dei presupposti per adire la procedura – conoscenza che vale a connotare in termini di abuso del diritto o, quantomeno, a qualificare alla stregua di atto di mala gestio e di negligenza dell’organo gestorio una domanda altrimenti qualificabile in termini di attività lecita e, anzi, economicamente conveniente sotto il profilo dell’ottica aziendalistica.

Con riguardo alla disamina della ragionevolezza, con riferimento alla data della proposizione, della scelta di percorrere in prima battuta l’opzione del deposito di una domanda di concordato, quale strumento di risoluzione della crisi dagli stessi appena rilevata, il giudizio che il tribunale è chiamato a compiere, entro il perimetro del sindacato giudiziale consentito in sede concorsuale nel merito della fattibilità della proposta di concordato, non escluso dall’attestazione del professionista, e al contempo necessario ai fini della declaratoria di ammissibilità così come dell’omologazione della proposta, verte, anzitutto, sulla legittimità della stessa, intesa come non incompatibilità con le norme ordinamentali, e si estende, altresì, alla verifica della non manifesta inettitudine del piano sotto il profilo economico, intesa come effettiva realizzabilità della causa concreta del concordato, inserita nel quadro di riferimento finalizzato al superamento della situazione di crisi dell'imprenditore e all'assicurazione di un soddisfacimento, sia pur parziale, dei creditori, fermo il controllo della completezza e della correttezza dei dati informativi forniti ai creditori ai fini della consapevole espressione del voto; riservata essendo, per contro, al comitato dei creditori la valutazione della fattibilità del medesimo piano sotto il profilo strettamente economico.

I prelievi dal conto corrente della società effettuati per motivi personali da parte dell'amministratore costituiscono atti illeciti che comportano un'ingiusta diminuzione patrimoniale che è qualificabile come danno risarcibile soltanto a seguito di un accertamento d’illiceità compiuto nell’ambito di un’azione di responsabilità sociale (art. 2392 c.c. per le s.p.a. e art. 2476 c.c. per le s.r.l.) e non sono qualificabili come pagamenti indebiti, ripetibili ai sensi dell’art. 2033 c.c., poiché tale norma presuppone l’avvenuta esecuzione di un pagamento non dovuto per mancanza di un rapporto obbligatorio fra il solvens e l’accipiens, il che può verificarsi quando il solvens erroneamente ritiene di dover adempiere a un’obbligazione che lo vincola, oppure quando tale obbligazione sia venuta meno a seguito di declaratoria di nullità, annullamento, risoluzione o rescissione del negozio o contratto posto a base del rapporto in precedenza intercorso fra le parti

L’azione generale di arricchimento non è proponibile quando il danneggiato avrebbe potuto esercitare un’azione tipica, quale quella di responsabilità ex art. 2476 c.c., e questa si è prescritta.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare ai sensi dell’art. 146 LF, salvo che risulti diversamente, assomma in sé quella sociale (art. 2393 c.c.) e quella dei creditori (art. 2394 c.c.) - ciascuna mantenendo le caratteristiche sue proprie - e di conseguenza il diritto al risarcimento può considerarsi estinto solo se è decorso il termine quinquennale per ambedue le azioni. A tal riguardo il diritto al risarcimento che spetta alla società verso gli amministratori si estingue dopo cinque anni dalla cessazione del mandato di gestione, mentre il diritto al risarcimento che spetta ai creditori si prescrive in cinque anni dall’evidenza dell’insufficienza patrimoniale colpevolmente provocata dagli organi sociali.

Le irregolarità che attengono alla tenuta della contabilità, compresa la mancata redazione dei bilanci, pur integrando inosservanza dei doveri del mandato gestorio dell'amministratore di società di capitali, non sono sufficienti per la conseguente affermazione di responsabilità risarcitoria ex artt. 2392-2394 e 2476 c.c., ove non si fornisca la prova del danno cagionato al patrimonio sociale e del nesso causale rispetto alla condotta addebitata. La regola non trova eccezione nel caso in cui l'azione sia promossa dal fallimento ex art. 146 l.fall., essendo il curatore vincolato alla prova del pregiudizio della garanzia patrimoniale dei creditori e, anche qualora le irregolarità contabili siano idonee ad occultare la reale situazione economico-patrimoniale della società e l'intervenuto scioglimento per riduzione del capitale sociale, è pur sempre necessario che la violazione del dovere di gestione conservativa si sia concretizzata in atti da cui sia effettivamente derivato un pregiudizio alla società.

In tema di società, la persona che, benché priva della corrispondente investitura formale, si accerti essersi inserita nella gestione della società stessa, impartendo direttive e condizionandone le scelte operative, va considerata amministratore di fatto ove tale ingerenza, lungi dall'esaurirsi nel compimento di atti eterogenei ed occasionali, riveli avere caratteri di sistematicità e completezza.

Le norme di legge che disciplinano l'attività degli amministratori di una società di capitali, dettate al fine di consentire un corretto svolgimento dell'amministrazione dell'ente, sono applicabili non soltanto alle persone fisiche immesse, nelle forme stabilite dalla legge, mediante atto negoziale di preposizione gestoria nelle funzioni di amministrazione, ma anche a coloro che si siano, di fatto ingeriti nella gestione della società in assenza di una qualsivoglia investitura da parte dell'assemblea, sia pur irregolare o implicita; con la conseguenza che i responsabili delle violazioni di dette norme vanno individuati, anche nell'ambito del diritto privato non sulla base della loro qualificazione formale, bensì con riguardo al contenuto delle funzioni concretamente esercitate.

L’impossibilità di conseguire l’oggetto sociale deve essere attuale, definitiva e irreversibile, dunque tale da rendere inutile la permanenza del vincolo sociale. L’ oggetto sociale cui l’art. 2484, co. 1, n. 2, c.c. si riferisce deve identificarsi nell’attività economica che la società in statuto ha dichiarato di svolgere (art. 2328, co. 2, n. 3, c.c.). Viceversa, non rientra nella fattispecie la sopravvenuta impossibilità di conseguire – non già l’oggetto ma – lo scopo generale di ogni società commerciale, cioè la realizzazione di un profitto (art. 2247 c.c.). Invero, lo scopo della società non può essere confuso con l’attività prevista per conseguirlo non solo per la generale eterogeneità di questi concetti, ma perché lo stesso legislatore opera molto chiaramente la distinzione, sia negli artt. 2328, n. 3, 2463, n. 3, 2437, lett. a, c.c., in cui si parla espressamente di “attività”, sia, soprattutto, nell’art. 2497 quater, lett. a, c.c., dove si pone in alternativa una trasformazione che implica il mutamento del suo scopo sociale, con una delibera della modifica dell’oggetto sociale che consenta l’esercizio di attività che alterino le condizioni economico-patrimoniali della società eterodiretta. Pertanto, l’esercizio diseconomico dell’attività sociale è estraneo all’area applicativa della fattispecie di scioglimento di cui si discorre.

I connotati della fattispecie di scioglimento di cui all’art. 2484, co. 1, n. 2, c.c. sono incompatibili con quella di mancanza di continuità aziendale, come definita generalmente dallo IAS n. 1 e dal Principio di Revisione n. 570. La continuità aziendale è considerata, in relazione al disposto dell’art. 2423 bis, co. 1, n. 1, c.c., quale presupposto, di natura prospettica, di valutazione delle voci di bilancio. Essa consiste nella capacità dell'impresa di continuare a operare come una impresa in funzionamento, dunque in presenza di alternative realistiche alla liquidazione. Se si confronta la nozione di continuità aziendale quale risultante dalle fonti di prassi contabile (IAS n. 1 e dal Principio di Revisione n. 570) e la fattispecie normativa di cui all’ art. 2484, co. 1, n. 2, c.c., ci si avvede del fatto che la perdita del going concern non costituisce una causa di scioglimento.

La fattispecie di scioglimento attiene a una valutazione circa una situazione attuale, definitiva ed irreversibile in cui versa la società, mentre la valutazione circa la sussistenza o la mancanza di continuità aziendale è di natura prospettica, cioè, ha a che fare con previsioni circa il futuro della società in un determinato arco temporale (12 mesi) e, come tale, attiene ad una situazione non definitivamente cristallizzata ed invece tipicamente reversibile. Si tratta di prospettive valutative non compatibili tra loro. Inoltre, nella fattispecie di continuità aziendale rientrano fattori di natura e tipologia disparate, molti dei quali ictu oculi estranei al tema della possibilità/impossibilità di conseguire l’oggetto sociale.

Le fattispecie descritte dall’art. 2484 c.c. sono tipiche e, come tali, esprimono un’esigenza di certezza incompatibile con la natura stessa della valutazione sulla continuità aziendale come connotata nei principi contabili in termini di dubbio significativo, connotazione peraltro che ben si accorda con la natura prognostica della valutazione. Può accadere che un evento considerato quale “indicatore” utilizzabile per la valutazione circa la sussistenza del presupposto della continuità aziendale possa, di fatto e in concreto, determinare la sopravvenuta impossibilità di conseguire l’oggetto sociale. Così è, ad esempio, per eventi catastrofici non adeguatamente assicurati o per la revoca di autorizzazioni amministrative a svolgere l’attività oggetto della società. Tuttavia, in tal caso, è giuridicamente irrilevante, ai fini qui considerati, che esso evento determini il venir meno della continuità aziendale, essendo invece rilevante che determini la sopravvenuta impossibilità di conseguire l’oggetto sociale. E, come tale, esso deve essere specificamente allegato e provato dall’attore che deduce il suo verificarsi come causa di scioglimento della società. Cioè, a fronte di una fattispecie così ampia e tutt’altro che tassativa descritta dalle fonti di prassi contabile, è irrilevante o addirittura fuorviante riferirsi ad essa quando si pretenda l’applicazione di norme che assumono a fattispecie rilevante eventi determinati, linguisticamente designati da significanti diversi, la cui sussistenza o meno bensì rileva ma del tutto indipendentemente dalla circostanza che essi siano eventualmente qualificabili anche in termini di perdita di continuità aziendale. Così è, ad esempio, per l’insufficienza patrimoniale di cui all’art. 2394 c.c., per la discesa del capitale sociale sotto il minimo legale di cui all’art. 2484, co. 1, n. 4, c.c., per il dissesto di cui art. 217, co. 1, n. 4, l.fall. (art. 217, co. 1, n. 4, c.c.i.), per l’insolvenza di cui all’art. 5 l.fall. (art. 2, lett. b, c.c.i.). Così è anche per la situazione di “definitiva perdita della continuità aziendale”, di individuazione pratica e priva di referente normativo preciso, quando, come spesso accade, riferita ad un disequilibrio finanziario tale che l’attività svolta risulterebbe irreversibilmente programmata alla distruzione di ricchezza e alla traslazione del rischio di impresa sui creditori o sia fotografata da bilanci prospettici che presentano cash flow negativi e in presenza di indici economico-finanziari negativi dai quali emergerebbe che l’impresa non è più in condizioni di continuare a realizzare le proprie attività. In tali casi la “definitiva perdita di continuità aziendale” o si risolve in realtà nelle diverse fattispecie normativamente previste di insufficienza patrimoniale, perdita del capitale sociale, insolvenza, dissesto, oppure, ma con diversa rilevanza rispetto al passato, si identifica in una manifestazione di quella prevista dall’art. 2086, co. 2, c.c., che tuttavia non riguarda lo scioglimento della società.

La sistematica del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza conferma il quadro interpretativo appena descritto. Invero, la fattispecie di perdita della continuità aziendale è posta dai principi fondanti previsti in materia – quelli stabiliti dal nuovo secondo comma dell’art. 2086 c.c. – a presupposto dell’obbligo di reazione degli amministratori, in forma di adozione ed attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento, in vista del recupero della continuità aziendale. Con il ché è ribadita sia la natura prognostica del relativo giudizio che la sua reversibilità, connotati questi propri anche del concetto di crisi aziendale, quale definito dall’art. 2, lett. a, c.c.i.

Il concetto normativo di crisi assorbe in sé molti, se non tutti, i parametri finanziari che i principi contabili ascrivono alla continuità aziendale. Se ne ricava che, sul piano normativo, la situazione di perdita di continuità aziendale è definibile per sottrazione dai parametri, criteri e indicatori previsti dai principi contabili e di revisione, di tutte quegli eventi/situazioni di natura finanziaria che oggi vanno ricondotti alla fattispecie “crisi” di cui all’art. 2, lett. a, c.c.i. Ugualmente, situazioni deficit patrimoniale o capitale ridotto al di sotto dei limiti legali andranno ascritte non già alla fattispecie perdita di continuità aziendale, essendo piuttosto da ricondurre alla fattispecie di cui all’art. 2484, co. 1, n. 4, c.c. Né si tratta di distinzioni nominalistiche o inutili, poiché alle diverse fattispecie sopra indicate sono collegate discipline ben diverse in relazione ai poteri e doveri degli amministratori, dei sindaci, dei soci, con altrettanto diverse discipline delle loro responsabilità risarcitorie.

La lettera delle innovazioni apportate dal codice della crisi all’art. 2484, co. 1, c.c. conferma ulteriormente, a contrario (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit), la superiore ricostruzione ermeneutica. È stata aggiunta una fattispecie ulteriore di scioglimento della società data dalla apertura delle procedure di liquidazione giudiziale e controllata (n. 7 bis). Orbene, considerata l’importanza conferita alla situazione di perdita della continuità aziendale nella sistematica del diritto della crisi e la considerazione della liquidazione come extrema ratio, sembra ovvio inferirne che, se il legislatore avesse voluto fare anche della prima una causa di scioglimento della società l’avrebbe detto, inserendo un’altra ipotesi oltre l’unica invece aggiunta. Tale argomento ben si accorda con l’intenzione del legislatore, essendo del tutto disfunzionale, in vista del recupero della continuità aziendale, prevedere che quando essa fosse persa, la società versi in stato di scioglimento, con il conseguente sorgere, in capo agli amministratori, non solo dell’obbligo di attuazione di uno degli strumenti di soluzione della crisi previsti a quel fine, ma anche dell’innesco della fase liquidatoria ex artt. 2485 e ss. c.c., comportante di per sé dissoluzione di ricchezza ed assai più difficilmente reversibile ex art. 2487 ter c.c.

La concessione abusiva di credito è una fattispecie plurioffensiva, in quanto può determinare: (i) un danno al patrimonio dell’impresa finanziata per le perdite maturate nel periodo in cui la dichiarazione d'insolvenza è stata dilazionata; (ii) un danno ai creditori sociali per il minor incasso conseguito; (iii) una sanzione penale per gli amministratori della società fallita e gli eventuali concorrenti. In apparenza il comportamento della banca è contrario ai suoi stessi interessi, posto che il cliente in difficoltà difficilmente restituisce il denaro prestato; pertanto, è la banca stessa ad aver interesse a valutare con prudenza se concedere o meno il prestito. Il fatto di procrastinare l’apertura di una procedura concorsuale può, però, derivare da una scelta consapevole dell’istituto di credito, che spera così di recuperare i propri crediti in violazione della par condicio, o di porre al riparo da azioni revocatorie i pregressi rientri e la costituzione di diritti di prelazione. Il finanziamento potrebbe essere concesso al solo fine di ottenere il consolidamento di garanzie altrimenti revocabili in caso di tempestiva declaratoria d’insolvenza o, più genericamente per munire di garanzia un precedente credito chirografario con l’ulteriore conseguenza che il mutuo fondiario potrebbe essere accordato in modo distorto solo per ripianare debiti preesistenti. Invero, la concessione abusiva di credito ha confini labili, in quanto è anche vero che la banca potrebbe incorrere in responsabilità per brutale interruzione dell’erogazione del credito, in violazione del dovere di buona fede negoziale, rischiando così di essere attaccata su entrambi i fronti.

In tema di concessione abusiva del credito, in relazione alla condotta tenuta dall’istituto di credito occorre distinguere le situazioni in cui quest’ultimo concede fisiologicamente sostegno alle imprese in difficoltà, in vista di un potenziale risanamento, da quelle in cui il sostegno è fornito a imprese ormai insolventi, allo scopo di ottenere vantaggi a scapito degli altri creditori; è necessario provare che l’istituto di credito sapeva o poteva sapere (secondo la diligenza professionale) che il sovvenuto versava in uno stato di dissesto.

L'erogazione del credito qualificabile come abusiva, poiché effettuata a impresa senza concrete prospettive di superamento della crisi, integra un illecito del finanziatore, per essere venuto meno ai suoi doveri di prudente gestione, con conseguente obbligo di risarcimento del danno, ove ne discenda l'aggravamento del dissesto favorito dalla continuazione dell'attività.

La curatela è legittimata ad agire contro la banca responsabile di aver danneggiato il patrimonio della società fallita, in concorso con i suoi amministratori, avendo erogato credito in condizioni di accertata perdita del capitale sociale e in carenza di adeguata valutazione del merito creditizio e, a tal proposito, il curatore può allegare sia il danno diretto subìto dall'impresa a causa del finanziamento, sia il pregiudizio sofferto dall'intero ceto creditorio, senza la necessità che l'azione venga promossa congiuntamente contro l'istituto di credito e (se l’impresa era una società) gli amministratori.

Sussiste una responsabilità concorrente della banca, ai sensi dell’art. 2055 c.c., nella mala gestio degli amministratori per aver provocato l’aggravamento del dissesto per richiesta e concessione abusiva di credito (volta a soddisfare un interesse della banca a danno degli altri creditori), mentre non integra una ipotesi di responsabilità concorrente la concessione abusiva del credito in sé, causata da una inadeguata valutazione del rischio creditizio.

Al fine di stabilire se la perdita dell’esercizio abbia eroso il capitale sociale, riducendolo al di sotto di un terzo (con le conseguenze di cui all’art. 2446 c.c.), è necessario considerare la perdita eccedente le riserve esistenti in bilancio. Nello svolgere tale analisi, è necessario tener conto della c.d. gerarchia delle riserve: dapprima si ricorre alle riserve maggiormente disponibili sino ad arrivare alle riserve meno disponibili: 1) riserve facoltative e straordinarie; 2) riserve statutarie; 3) riserva da rivalutazione; 4) versamento in conto capitale da parte dei soci; 5) riserva legale; 6) capitale sociale.

L’azione revocatoria ex art. 2901 c.c., in quanto volta a provocare soltanto l’inefficacia c.d. relativa di un atto di disposizione patrimoniale, non incide sull’assetto della società e sull’entità del suo patrimonio, sicchè la relativa controversia non va ricompresa tra quelle devolute alla competenza funzionale inderogabile della sezione specializzata, neppure tra quelle relative ai rapporti societari lato sensu intesi. Le sezioni specializzate non sono competenti a conoscere della suddetta azione, neppure per ragioni di connessione, ove detta azione sia esercitata cumulativamente a quella di responsabilità degli amministratori. Infatti, tra le due azioni sussistono elementi di mera connessione soggettiva e non anche di connessione oggettiva e/o qualificata di cui agli artt. 31, 32, 34 e 35 c.p.c.

In caso di fallimento di una società, la clausola compromissoria contenuta nello statuto della stessa non è applicabile all'azione di responsabilità proposta unitariamente dal curatore ai sensi dell'art. 146 l.fall. diretta alla reintegrazione del patrimonio sociale a garanzia sia dei soci che dei creditori sociali e nella quale confluiscono sia l'azione prevista dall’art. 2393 c.c., che quella di cui all’art. 2394 c.c., in riferimento alla quale la clausola compromissoria non può operare poiché i creditori sono terzi rispetto alla società.