E' nulla la clausola arbitrale statutaria che non demanda la nomina degli arbitri a soggetti estranei alla società, in contrasto con il comma secondo dell’art. 34, D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, e ciò anche nelle ipotesi in cui la lite societaria debba essere rimessa ad un procedimento di tipo irrituale. Trattasi di nullità  rilevabile anche d'ufficio.

Il socio, che agisca ai sensi dell’art. 2476, 3° comma c.c. proponendo azione sociale di responsabilità nei confronti dell’amministratore, lamenta in nome proprio un danno subito dal patrimonio della società, mira alla reintegrazione del patrimonio sociale e non chiede il risarcimento dei danni da lui patiti, sicché si tratta di azione sociale proposta come sostituto processuale della società.
Risulta, pertanto, irrilevante, ai fini della proposizione dell’azione di responsabilità, il momento in cui il socio che agisce ha acquistato tale qualità, purché l’abbia al momento della domanda.

Gli atti compiuti dal socio non possono avere ad oggetto il diritto sottostante in titolarità della società, sicché solo la transazione e la rinuncia provenienti dalla società nel rispetto dei quorum dettati dall’art. 2476, 5° comma c.c. costituiscono atto di disposizione del diritto sostanziale, con effetto preclusivo nei confronti di tutti i soggetti legittimati ad esercitare l’azione.
Il socio potrà al più rinunciare agli atti del giudizio, ma non disporre del diritto, tanto che il diritto di credito potrà comunque essere fatto valere dalla società.

Il diritto del socio non amministratore di ricevere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri sociali e la documentazione gestoria previsto dall’art. 2476, secondo comma, c.c. ha natura potestativa e ha la finalità di consentire al socio di avere contezza della gestione, affinché possa esercitare ulteriori diritti e facoltà, fra i quali, ad esempio, l’esperimento di eventuali azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori, il diritto di recesso e il diritto di voto.
Non si tratta quindi di un diritto esercitabile soltanto al fine di tutelare gli interessi della società, ma anche interessi individuali del socio, il quale non ha nemmeno l’onere di esprimere il motivo per il quale la potestà ispettiva è esercitata.

Nondimeno, il diritto previsto dall’art. 2476, secondo comma, c.c. non è privo di limitazioni, in quanto deve essere esercitato nei limiti della correttezza e degli obblighi collaborativi che devono connotare i rapporti sociali, cosicché deve essere contemperato con l’interesse della società al buon funzionamento dei suoi apparati amministrativi e alla tutela delle informazioni riservate.
Sotto il primo profilo, la società richiesta dell’ispezione deve essere messa in condizione dal socio di poter individuare la documentazione da mettere a disposizione, posto che una generica istanza comporterebbe la necessità di dover rintracciare documentazione così vasta ed imprecisata da sottrarre in modo improprio risorse alla normale gestione dell’impresa.
Sotto il secondo profilo, il ragionevole contemperamento degli interessi può giustificare l’oscuramento di certi dati o l’imposizione di determinate modalità di accesso da parte del giudicante in sede contenziosa, ad esempio esclusivamente mediante professionisti e con imposizione ai medesimi di un vincolo di segretezza e divieto di consegna dei documenti.

Anche la richiesta di notizie circa l'attività liquidatoria rientra nell'ambito del diritto previsto dall'art. 2476, secondo comma c.c., ed il fatto che il socio possa essere informato rispetto  a taluni aspetti specifici della gestione non esclude il suo diritto ad ottenere una compiuta informazione rispetto all’intera attività svolta dal liquidatore.

Per quanto concerne il requisito del periculum in mora, va osservato che esso risulta essere connaturato al diritto di ispezione riconosciuto al socio, posto che il protrarsi ingiustificato del diniego di accesso alla documentazione fa emergere il pericolo che ai soci possa essere irrimediabilmente impedito di contrastare con gli strumenti a loro disposizione l'eventuale mala gestio degli amministratori.

Nel ricorso d'urgenza per l' accesso ai documenti sociali il periculum in mora risiede nella necessità, per il socio non amministratore, di poter esercitare tempestivamente il proprio diritto di controllo sulla gestione sociale. Si tratta invero di un diritto non patrimoniale finalizzato anche ad evidenziare criticità nella gestione e ad esercitare tempestivamente le opportune reazioni, dal che discende che l’attesa del giudizio di merito potrebbe pregiudicare gravemente la posizione del socio e i suoi diritti, anche patrimoniali, derivanti dalla partecipazione alla società.

Non esclude l’urgenza la circostanza che il socio abbia chiesto solo dopo alcuni anni l’accesso a documentazione risalente, ben potendo il socio controllare l’operato dell’amministratore ad ampio spettro ed esaminare anche documentazione risalente di qualche anno, al fine di verificarne l’operato e di fare emergere eventuali irregolarità manifestatesi successivamente.

In tema di comportamento anticoncorrenziale, la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere (art. 2935 c.c.), decorrendo dal giorno in cui il fatto si è verificato, tuttavia inteso non con riferimento al momento in cui il fatto produce il danno, bensì con riguardo al momento in cui il danno ingiusto si manifesta all’esterno, divenendo percepibile dal danneggiato, mediante l’ordinaria diligenza. In altri termini, il termine prescrizionale decorre dal momento in cui il danneggiato ha avuto reale (e concreta) percezione dell’esistenza (ed entità) del danno, nonché della sua addebitabilità a un determinato soggetto.

In tema di illecito anticoncorrenziale, per agire in giudizio contro il concorrente sleale non è sufficiente dimostrare che questi si arricchisce violando le regole della correttezza professionale, occorrendo invece che l’attore alleghi che la condotta del convenuto risulti essere potenzialmente dannosa per la propria azienda; d’altronde, in materia di concorrenza sleale, il danno non è in re ipsa e, come tale, la sua sussistenza deve essere oggetto di specifica allegazione e prova, così come la sua liquidazione deve essere compiuta dal Giudice sulla base non di valutazioni astratte, ma del concreto pregiudizio presumibilmente patito dalla vittima, per come da questi dedotto e provato.

L’amministratore della società è onerato dell’adempimento degli obblighi fiscali formali e sostanziali, assistiti da sanzioni amministrative e penali, che gravano sulla società amministrata. Quando l’amministratore sia inadempiente all’assolvimento degli obblighi fiscali formali e sostanziali e tale inadempimento abbia determinato l’irrogazione di sanzioni a carico della società, egli risponde, verso la società stessa, del pregiudizio che il suo comportamento le ha causato. Tale pregiudizio è pari all’ammontare di sanzioni, interessi e aggi, non rispondendo invece l’amministratore per l’omesso pagamento del debito per l’imposta, che è in ogni caso imputabile soltanto alla società. L’amministratore risponde di questo danno sia per gli inadempimenti occorsi nel periodo in cui la società era in bonis – poiché, in tal caso, il pregiudizio subito dalla società dipende proprio e soltanto dalla negligenza dell’amministratore nell’adempiere ai doveri sopra indicati –, sia per gli inadempimenti occorsi nel periodo in cui, perduto il capitale, l’attività della società è illegittimamente proseguita a fini non conservativi. In tal caso, infatti, il danno alla società è dovuto al fatto che l’amministratore ha proseguito illegittimamente l’attività economica della società così determinando il verificarsi dei presupposti per l’insorgere dei debiti fiscali poi non onorati.

Con riguardo alla questione della legge applicabile all’azione di responsabilità introdotta dalla socia di una società “limited” di diritto tanzaniano, in mancanza di specifiche convenzioni con la Tanzania, che non è stato membro dell’Unione Europea, la norma di conflitto applicabile per l’individuazione della legge che regola l’ente, la c.d. lex societatis, è l’articolo 25 della legge di diritto internazionale privato (l. 31 maggio 1995, n. 218). Ai fini dell’individuazione della lex societatis, la norma richiamata stabilisce la regola generale secondo cui alla società si applica la legge dello Stato ove si è concluso il procedimento costitutivo dell’ente, in applicazione della c.d. teoria dell’incorporazione, e due eccezioni ispirate, invece, alla c.d. teoria della sede reale, secondo cui si applica la legge italiana (i) se la sede dell’amministrazione è situata in Italia ovvero (ii) se in Italia si trova l’oggetto principale di tali enti.

Il criterio di collegamento in questione ricalca quello del previgente art. 2505 c.c. relativo alle società c.d. pseudo straniere e viene inteso dalla dottrina per lo più in senso non restrittivo, privilegiando nell’applicazione della regola l’effettività della sede dell’attività di direzione dell’ente rispetto alle risultanze formali. Per il criterio di collegamento dell’oggetto principale dell’attività, dunque, al fine di stabilire se una società costituita all’estero abbia o meno la sede amministrativa in Italia è necessario avere riguardo alla situazione sostanziale ed effettiva senza limitarsi a quella formale o apparente. La prova dell’effettiva sede dell’amministrazione della società deve essere fornita dalla parte che pretende l’applicazione della legge italiana e deve essere oltremodo rigorosa, essendo l’individuazione del regime che regola la vita dell’ente in un complesso ordinamentale diverso da quello della sua costituzione potenzialmente gravida di conseguenze sull’operatività corrente della società. In particolare, deve essere provato attraverso elementi presuntivi che non ammettano equivoci il luogo in cui vengono assunte dall’organo amministrativo le decisioni sulla gestione e direzione dell’impresa (il luogo in cui, ad esempio, si tiene il CdA o vengono impartite le istruzioni e direttive al management o vengono conclusi i contratti dell’impresa) e ove viene materialmente svolta l’attività di amministrazione (ad esempio, la redazione e tenuta delle scritture contabili, l'esecuzione degli adempimenti fiscali e contributivi, la gestione del personale, ecc.).

L’art. 2377 c.c. si risolve in una ricognizione dell’effetto sostitutivo di delibere successive a quella impugnata dal socio, effetto di per sé comportante il venir meno della utilità della impugnazione per l’attore, la delibera impugnata essendo già stata privata di effetti dalla sua sostituzione endo-societaria. Vero è poi che ex art. 2377 c.c. tale effetto sostitutivo può dirsi realizzato solo laddove la seconda delibera sia stata presa in conformità della legge e dello statuto, vale a dire sia stata presa validamente: ma anche questa precisazione contenuta nella norma va coordinata con il sistema di efficacia degli atti endo-societari e in particolare delle delibere assembleari, le quali, secondo il principio di cui al primo comma sempre dell’art. 2377 c.c., se prese in conformità della legge e dello statuto, vincolano tutti i soci, ancorché non intervenuti o dissenzienti, la loro eventuale invalidità essendo poi accertabile in sede giudiziale solo a mezzo di impugnazione soggetta ai limiti temporali e di legittimazione previsti ancora dall’art. 2377 c.c. e dagli artt. 2379, 2379 ter e 2434 bis c.c., con la conseguenza che le delibere assembleari la cui invalidità non sia stata azionata attraverso specifica impugnazione rimangono di per sé efficaci nell’ambito endo-societario.

Se il socio impugnante la prima delibera non ha impugnato anche la delibera sostitutiva questa è di per sé destinata a rimanere efficace nell’ambito endo-societario nonostante l’impugnante ne abbia eccepito la invalidità in sede processuale, con il che viene meno l'interesse ad agire rispetto alla prima impugnazione, al cui accoglimento non potrebbe conseguire alcun effetto utile per l’attore, data la già avvenuta sostituzione in ambito endo-societario del deliberato censurato con altro comunque efficace. Pertanto, nel giudizio relativo all’impugnazione della prima delibera non può trovar luogo alcuna valutazione delle eccezioni relative all’invalidità della delibera sostitutiva che non sia stata a sua volta impugnata, tale valutazione essendo assorbita dalla constatazione del venir meno dell’interesse ad agire dell’attore: la valutazione ex art. 2377, co. 8, c.c. del giudice della prima impugnazione deve invece limitarsi alla verifica dell’effettiva portata sostitutiva della seconda delibera, vale a dire della effettiva rimozione del contenuto della prima da parte della seconda disponente sul medesimo oggetto.

La prestazione dell’amministratore non può essere assimilata a quella di un lavoratore subordinato o parasubordinato ovvero di un prestatore d’opera, non essendo essa soggetta ad alcun coordinamento o eterodirezione, neppure da parte dell’assemblea dei soci. Il rapporto tra la società e l’amministratore va, infatti, ricondotto nell’ambito dei rapporti societari cui fa riferimento l’articolo 3, co. 2, lett. a, d.lgs. 168 del 2003. Da tale inquadramento del rapporto negoziale deriva l’inapplicabilità dell’art. 36 Cost. e la conseguente natura derogabile del diritto al compenso spettante all’amministratore.

Per determinare se ci si trovi di fronte a un finanziamento o a un versamento in conto capitale non assume rilevanza determinante la voce in cui le somme sono state iscritte nel bilancio sociale, in quanto sono le scritture contabili a dover rappresentare fedelmente la realtà fattuale e giuridica dei rapporti sociali, e non viceversa; in altre parole, l’iscrizione a bilancio di un debito inesistente non può far nascere tale passività se manca un suo titolo giustificativo. Piuttosto, la prova del titolo in forza del quale la somma è stata erogata deve trarsi dalla ricostruzione della volontà negoziale come emerge dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi.

L’amministratore di fatto è il soggetto che, pur formalmente privo della qualifica di amministratore, non essendo stato nominato dall’assemblea, ne esercita sostanzialmente le funzioni decisorie, impartendo istruzioni agli amministratori di diritto e condizionando le scelte aziendali. L'amministratore di fatto viene positivamente individuato quando si realizza la compresenza dei seguenti elementi: (i) mancanza di un'efficace investitura assembleare; (ii) attività di gestione svolta in maniera continuativa, non episodica od occasionale; (iii) autonomia decisionale interna ed esterna, con funzioni operative e di rappresentanza.

La prova della posizione di amministratore di fatto implica l'accertamento della sussistenza di una serie di indici sintomatici dell'inserimento organico del soggetto con funzioni direttive in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell'attività della società, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare, tipizzati dalla prassi giurisprudenziale, quali il conferimento di deleghe in favore dell'amministratore di fatto in fondamentali settori dell'attività di impresa, la diretta partecipazione alla gestione della vita societaria.

Allo svolgimento di fatto di funzioni gestorie corrisponde il principio di responsabilità per danni eventualmente cagionati; all’amministratore di fatto si applica la medesima disciplina ex artt. 2392-2395, e 2476, c.c. in punto di responsabilità dell’amministratore di diritto per i danni arrecati nell’esercizio delle sue funzioni alla società, ai soci o ai terzi.

L'azione di responsabilità sociale promossa contro amministratori e sindaci di società di capitali ha natura contrattuale, dovendo di conseguenza l'attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto incombe l'onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi imposti. [Nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto non fondate alcune contestazioni rivolte da parte di una società a responsabilità limitata nei confronti di due amministratori. Più nello specifico, le contestazioni riguardavano inadempimenti e negligenze dal punto di vista della tenuta della contabilità e la conseguente emersione di una situazione debitoria non riscontrabile dalla documentazione sociale, nonché alcuni prelievi indebiti da parte degli amministratori dalle casse sociali].

In applicazione dell'art. 2467 c.c., per poter ritenere sussistente l’obbligo di postergazione del credito è necessario verificare che la società di trovi nella situazione di squilibrio delineata dalla norma, non solo alla concessione del finanziamento, ma anche in quello della restituzione.

Nel caso in cui la compagine sociale di una società a responsabilità limitata sia formata da soci amministratori, la mancata determinazione in sede assembleare circa il diritto al compenso dei medesimi per la carica gestoria, ne implica la volontà implicita di rinunciarvi.

Affinché il socio di s.r.l. sia responsabile solidalmente con l’amministratore ex art. 2476, co. 8, c.c. occorre che abbia intenzionalmente deciso o autorizzato atti dannosi per la società, per i soci o per i terzi. Le espressioni “decidere” e “autorizzare” assumono valore in considerazione della specifica disciplina normativa riferita dal codice civile alle s.r.l. e tale responsabilità sussiste anche nell’ipotesi in cui, in assenza di un conferimento formale al socio di potere gestorio, questi abbia di fatto concorso nell’operazione intrapresa dall’amministratore, ovvero abbia espresso la propria approvazione in termini autorizzativi, quindi ex ante. Per quanto riguarda l’elemento soggettivo richiesto dall’art. 2476, co. 8, c.c. e formalizzato dall’uso del termine “intenzionalmente”, esso introduce, in sostanza, un limite alla responsabilità dei soci: occorre, infatti, che si provi il dolo degli stessi, i quali dovrebbero aver previsto e voluto l’atto (deciso o autorizzato) dannoso per la società. Pertanto, ai fini della configurabilità della responsabilità solidale del socio è richiesta una specifica connotazione soggettiva dell’agire del socio stesso, il quale potrà essere coinvolto nella responsabilità degli amministratori solo con riferimento ad atti gestori dannosi decisi o autorizzati nella piena consapevolezza delle caratteristiche dell’atto e delle possibili conseguenze, non essendo invece sufficiente la mera volontà di intervenire nella gestione della società. In tal senso, l’esercizio del diritto di voto in assemblea, ivi compreso quella di approvazione del bilancio, costituisce prerogativa della qualità del socio che non appare censurabile di per sé ai fini della responsabilità di cui all’art. 2476, co. 8, c.c., in assenza di ulteriori elementi di allegazione o prova in ordine all’ingerenza nell’attività gestoria.

Nonostante l’art. 2476 c.c. non rechi indicazioni in merito all’esercizio dell’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori di s.r.l., deve ritenersi che questa possa essere esercitata direttamente dalla società previa deliberazione assembleare, ex art. 2393 c.c., quando l’azione è diretta a far valere la responsabilità degli amministratori per inadempimento degli obblighi imposti dalla legge o dallo statuto. In particolare, l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità deve essere deliberato, anche nelle società a responsabilità limitata, dall’assemblea dei soci. L’autorizzazione assembleare si pone come requisito necessario per attribuire al legale rappresentante della società la legittimazione processuale e la volontà dei soci deve necessariamente essere espressa mediante una deliberazione da assumersi nell’assemblea in sede ordinaria (art. 2364, co. 1, n. 4, c.c.), non essendo ammesse forme equipollenti.