Il diritto del socio che non partecipa all’amministrazione, di cui all’art. 2476, comma 2, c.c., è esigibile nei confronti della società e consiste nel diritto di avere notizie sullo svolgimento degli affari sociali e/o di consultare i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione della società.

La disciplina delle s.r.l. ha attuato una privatizzazione del controllo sull’operato dell’organo amministrativo, sicché deve ritenersi sussistente il diritto incondizionato del socio non amministratore di esercitare un permanente sindacato sulla gestione sociale, funzionale alla salvaguardia degli interessi dell’ente rispetto alle condotte degli amministratori. L’ampiezza della formula utilizzata dal legislatore induce a ritenere che: a) tale diritto possa essere esercitato in qualunque momento dell’esercizio sociale; b) è tanto più necessario proprio nel momento del conflitto con gli altri soci o con la gestione societaria; c) abbia per oggetto la più ampia gamma di informazioni, tanto in ordine alla gestione passata quanto alle scelte gestionali intraprese e da intraprendere; d) possa esplicarsi tramite delega a professionista di fiducia.

Deve inoltre riconoscersi l’esistenza di restrizioni in ordine ai diritti di controllo del socio, in omaggio al principio generale di buona fede e di correttezza (cd. abuso di diritto), con la conseguenza che sono da considerare illegittimi i comportamenti che in concreto risultino rivolti a fini diversi da quelli strettamente informativi. Il socio deve, pertanto, astenersi da una ingerenza nell’attività degli amministratori per finalità di turbativa dell’operato di questi ultimi con la richiesta di informazioni, di cui il socio non abbia effettivamente necessità, al solo scopo di ostacolare l’attività sociale. Parimenti risulta contraria a buona fede la richiesta di informazioni per fini antisociali e, in ogni caso, la condotta del socio che eserciti il controllo in modo contrastante con l’interesse sociale.

Non è configurabile la qualità di amministratore di fatto in capo al dipendente che, ancorché qualificato come "direttore" nei verbali del consiglio di amministrazione e investito di mansioni di rilevante contenuto tecnico-operativo, risulti destinatario di direttive impartite dall'organo collegiale e soggetto al potere disciplinare della società, non essendo sufficiente, ai fini della prova dell'inserimento organico nella gestione dell'impresa, il compimento di atti eterogenei, episodici o occasionali, né assumendo rilievo, in tal senso, la delega ad operare sul conto corrente sociale entro un limite di importo per operazione, ove giustificata da ragioni di mero snellimento gestionale.

Il regime di responsabilità previsto dall’art. 2396 c.c. è applicabile al direttore generale soltanto quando la relativa posizione derivi da una nomina formale dell’assemblea o del consiglio di amministrazione fondata su una previsione statutaria, non potendo tale presupposto essere sostituito, in via estensiva o analogica, dalle sole mansioni svolte.

L'ammissione del credito al passivo fallimentare non fa stato tra le parti al di fuori della procedura concorsuale, poiché il giudicato endofallimentare, ai sensi dell'art. 96, comma 6, l. fall., copre esclusivamente la statuizione di accoglimento o rigetto della domanda di ammissione, senza precludere l'esercizio, in altra sede, dell'azione di responsabilità fondata su un diverso titolo.

In assenza di imputazioni penali a carico del convenuto, l'azione di responsabilità è soggetta a prescrizione quinquennale, decorrente dal momento dell'oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell'insufficienza dell'attivo, distinto e successivo rispetto al momento della determinazione contabile della perdita del capitale sociale.

Se è vero che il socio non amministratore ha diritto di accesso alla documentazione sociale, è pur vero che ai fini della manifestazione del voto consapevole e informato in sede di approvazione del bilancio, non tutti i documenti sociali assumono rilevanza e che defatiganti richieste di accesso non possono valere a paralizzare l’attività sociale.

Ai sensi dell’art. 2476 co.2 c.c., i soci che non partecipano all'amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all'amministrazione.

L’art. 2476 co.2 c.c. nel riconoscere a tutti i soci che non partecipano all’amministrazione della società il diritto di consultare i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione, prevede un diritto suscettibile di essere esercitato stragiudizialmente ed azionato in sede contenziosa nei confronti della sola società, quale unica legittimata passiva rispetto alla domanda di ostensione della documentazione societaria. Detto diritto, strumentale all’esercizio del più generale potere di controllo accordato al socio non amministratore, attiene alla consultazione di tutti i documenti afferenti alla gestione della società, dal momento della relativa costituzione, e comprende, quale necessario corollario, anche la facoltà di estrarre copia dei documenti esaminati, sia pure a spese dell’interessato; lo stesso può essere, inoltre, esercitato in ogni momento, non tollerando limitazioni di sorta, se non quelle connesse alla generale operatività del principio di buona fede.

Il diritto del socio di accedere alla documentazione societaria incontra il solo limite di non poter essere esercitato per finalità extra-sociali o, addirittura, per arrecare pregiudizio all'attività sociale od ostacolare il suo corretto svolgimento; il socio, infatti, è tenuto ad astenersi da ingerenze nell'attività degli amministratori per finalità di turbativa del loro operato con la richiesta di informazioni di cui il richiedente non ha effettivamente necessità ed al solo scopo di ostacolare l’ordinaria attività dell’ente; in tal caso, l'esercizio del diritto non soddisfa, evidentemente, finalità informative, con conseguente legittimità del rifiuto opposto dagli amministratori di fornire informazioni o di consentire la consultazione della documentazione. L’intento meramente emulativo del socio deve, peraltro, risultare in maniera chiara, giacché, a fronte della scelta legislativa di favorire il controllo diffuso dell’attività gestoria da parte dei singoli soci, deve escludersi qualunque sindacato in ordine all’opportunità della pretesa degli stessi di vigilare sull’amministrazione dell’ente, esigendo il riferimento a specifiche esigenze o a particolari vicende occorse nella vita sociale.

In tema di azione di responsabilità promossa dalla curatela fallimentare nei confronti degli ex amministratori, è inammissibile il ricorso ante causam volto a ottenere un sequestro conservativo qualora la condotta omissiva posta a fondamento della nuova richiesta (nella specie, il mancato versamento di ritenute fiscali) sia già stata dedotta all'interno di un giudizio di merito pendente tra le medesime parti; pertanto, l'introduzione di una nuova domanda cautelare autonoma comporterebbe un'inammissibile duplicazione di procedimenti in violazione dei principi generali del processo civile.

La sopravvenuta esecuzione di una confisca obbligatoria in sede penale per i medesimi reati tributari non costituisce una nuova ed autonoma causa petendi, bensì un effetto legale riconducibile alla stessa condotta di mala gestio già oggetto di contestazione nel processo principale.

La tutela prevista dall'art. 2476, comma 2, c.c. non è sovrapponibile al controllo giudiziario ex art. 2409 c.c.: la prima garantisce il diritto potestativo di informazione e controllo del socio, mentre il secondo tutela l'integrità del patrimonio sociale in presenza di gravi irregolarità gestionali. Infatti, l'art. 2476, comma 2, c.c. conferisce al socio un autonomo e generale potere di controllo, funzionale sia all'esercizio consapevole dei propri diritti amministrativi sia al monitoraggio dell'operato degli amministratori, in modo da prevenire il verificarsi di quelle "gravi irregolarità" che legittimano invece l'applicazione dell'art. 2409 c.c. Il controllo giudiziario presuppone, di contro, il fondato sospetto che la violazione dei canoni di corretta gestione da parte degli amministratori stia determinando un pregiudizio attuale non ai diritti dei singoli soci, ma all'integrità del patrimonio sociale. Dunque, in caso di irregolarità informative o meramente formali, che, per quanto gravi, non siano di per sé idonee a produrre effetti negativi immediati e diretti sul patrimonio sociale, il socio ha come unico strumento l'art. 2476, comma 2, c.c. Infatti, l'inerzia nella risposta all'istanza di accesso ai documenti sociali formulata da un socio non costituisce una grave irregolarità ex art. 2409 c.c., poiché lesiva di un diritto individuale del socio.

In caso di impedimento od ostacolo all'esercizio del diritto del socio di consultare ed estrarre copia dei libri sociali e dei documenti relativi alla gestione ex art. 2476, comma 2, c.c., avendo questo come limite unicamente la buona fede, è ammissibile il ricorso alla tutela cautelare atipica di cui all'art. 700 c.p.c., quale strumento idoneo a garantire l'effettiva attuazione di tale diritto.

Il diritto di controllo riconosciuto al socio non amministratore dall'art. 2476, comma 2, c.c. ha natura potestativa e incondizionata ed è esercitabile senza che il socio sia tenuto a dimostrare l'utilità rispetto al soddisfacimento di un suo specifico interesse alla conoscenza delle informazioni o dei documenti richiesti. Grava sugli amministratori il correlato dovere di consentire ai soci l'effettiva attuazione del diritto mediante l'accesso diretto ai libri sociali e alla documentazione societaria, salvo il limite dell'esercizio di tale diritto contrario a buona fede o lesivo degli interessi della società. Nel caso di richiesta emulativa, vessatoria o con un fine dilatorio od ostruzionistico, gli amministratori possono rifiutarsi legittimamente di fornire informazioni o di consentire la consultazione dei documenti sociali.

L'azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell'art. 146, comma 2, l.fall. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2392-2393 c.c. e dall'art. 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali; il curatore può, anche separatamente, formulare domande risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti dell'azione sociale, che ha natura contrattuale, quanto con riguardo a quelli della responsabilità verso i creditori, che ha natura extracontrattuale. Tali azioni non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo distinte sia nei presupposti di fatto che nella disciplina applicabile, differenti essendo la distribuzione dell'onere della prova, i criteri di determinazione dei danni risarcibili ed il regime di decorrenza del termine di prescrizione.

Dalla natura contrattuale dell'azione sociale di responsabilità consegue che sull'attore – società o curatore fallimentare – grava esclusivamente l'onere di dedurre le violazioni agli obblighi gravanti sugli amministratori e di dimostrare il nesso di causalità tra queste ed il danno verificatosi, mentre incombe sugli amministratori l'onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso ex art. 1218 c.c., ovvero, ancora, che il danno è dipeso dal caso fortuito o dal fatto di un terzo, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi loro imposti.

Gli amministratori dotati di deleghe (cd. operativi) - ferma l'applicazione della "business judgement rule", secondo cui le loro scelte sono insindacabili a meno che, se valutate "ex ante", risultino manifestamente avventate ed imprudenti - rispondono non già con la diligenza del mandatario, come nel caso del vecchio testo dell'art. 2392 c.c., ma in virtù della diligenza professionale esigibile ex art. 1176, comma 2, c.c.

L'azione di responsabilità dei creditori sociali ex art. 2394 c.c., pur quando promossa dal curatore fallimentare a norma dell'art. 146 l.fall., è soggetta a prescrizione quinquennale che decorre dal momento dell'oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell'insufficienza dell'attivo a soddisfare i debiti. In ragione dell'onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull'amministratore la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza.

L'eccezione di prescrizione deve sempre fondarsi su fatti allegati dalla parte, ed il debitore che la solleva ha l'onere di allegare e provare il fatto che, permettendo l'esercizio del diritto, determina l'inizio della decorrenza del termine ai sensi dell'art. 2935 c.c., restando escluso che il giudice possa accogliere l'eccezione sulla base di un fatto diverso. Se non rileva l'erronea individuazione del termine applicabile ovvero del momento iniziale, i fatti sintomatici dell'anteriore insorgenza dell'incapienza patrimoniale non possono tuttavia fondare l'eccezione qualora richiamati per la prima volta in grado di appello e non dedotti nella comparsa di costituzione in primo grado.

Ai fini della non imputabilità dell'inadempimento dei doveri di diligente gestione non è sufficiente che gli amministratori invochino di essersi avvalsi dell'aiuto di professionisti ovvero di avere ricevuto l'avallo postumo alla propria gestione da parte di revisori e advisor; l'obbligo di provvedere alla diligente gestione aziendale viene meno solo nel caso di esercizio del potere di delega.

Il ricorso all'accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l.fall. non elimina i profili di responsabilità degli amministratori per le condotte tenute; il compimento di atti di mala gestio nel periodo in cui essi dovevano astenersi dal porre in essere condotte esorbitanti il dovere di diligenza e di prudente gestione costituisce un elemento ulteriore di imputabilità.

Non può ritenersi sufficiente a giustificare i prelievi dell'amministratore, a titolo di compenso per prestazioni professionali, una scritturazione contabile di comodo, omnicomprensiva, in assenza di fattura emessa dal professionista.

Il pagamento di debiti sorti anteriormente alla proposizione della domanda di ammissione al concordato, ma corrisposti dopo la domanda medesima, va qualificato come atto eccedente l'ordinaria amministrazione ai sensi dell'art. 167 l.fall., in palese contrasto con il principio della par condicio creditorum e difforme dai canoni di soddisfacimento concordatario; tali pagamenti, riferiti a debiti pregressi, avrebbero dovuto essere autorizzati dal giudice delegato e, in mancanza, devono considerarsi preferenziali, essendo irrilevanti sia la loro natura di crediti privilegiati sia l'esigenza di garantire la continuità aziendale. Il danno da pagamento preferenziale è costituito dalle somme ricevute dal creditore in misura superiore a quella che otterrebbe in sede concorsuale.

Integra grave inadempienza degli amministratori, nell'ambito dei doveri di corretta gestione della società ex art. 2392 c.c., la scelta gestoria di omettere sistematicamente il pagamento dei tributi, delle imposte e dei contributi al fine di sostenere i costi aziendali costituiti dalla retribuzione degli amministratori stessi, trattandosi di prassi illegittima da qualificarsi come componente di un sistema illecito di gestione societaria e di esercizio dell'impresa attraverso un implicito finanziamento pubblico. Il danno risarcibile non coincide con le imposte non versate, ma è pari all'importo delle sanzioni, spese esecutive ed aggi che non sarebbero stati applicati se l'amministratore avesse ottemperato tempestivamente all'obbligo di versamento, e va rapportato all'effettivo apporto causale della condotta.

La condotta consistente nel non aver ripartito le svalutazioni dei crediti nei vari esercizi, pur contraria alla legge, non può essere fonte di responsabilità risarcitoria se non nella misura in cui sia dimostrato che essa abbia comportato un depauperamento del patrimonio sociale.

L’azione di responsabilità ex art. 2497 c.c., proposta dal creditore della società eterodiretta, presuppone l’esistenza del credito verso la controllata, l’incapienza di quest’ultima, l’esercizio di attività di direzione e coordinamento e la riconducibilità degli atti dannosi a specifiche direttive della controllante, poste nell’interesse proprio o di terzi; è onere del danneggiato provare tali presupposti.

Ai fini della responsabilità ex art. 2497 c.c., la mera coincidenza degli organi gestori della controllante e della controllata e il controllo totalitario non sono sufficienti a dimostrare l’esercizio illecito dell’attività di direzione e coordinamento, occorrendo la prova del collegamento tra gli atti di mala gestio e il perseguimento di un interesse proprio della controllante o del gruppo.

Il creditore di una società a responsabilità limitata può agire contro i suoi amministratori ai sensi degli artt. 2394 e 2476 sesto comma c.c. quando il patrimonio sociale risulti insufficiente al soddisfacimento del credito, dovendo provare la propria posizione creditoria, la violazione degli obblighi di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, l’insufficienza patrimoniale e il nesso causale tra condotta e danno.

Integra mala gestio la condotta degli amministratori che, mediante inadempimenti verso i creditori, mancata difesa nei giudizi e assenza di iniziative a tutela del patrimonio sociale, consenta il depauperamento del patrimonio della società, rendendolo incapiente rispetto alle pretese creditorie.

Il periculum in mora ai fini del sequestro conservativo può essere desunto anche da una valutazione prognostica negativa circa la capacità del debitore di conservare il proprio patrimonio con la necessaria prudenza, desunta da una pregressa condotta gestoria negligente e pregiudizievole per i creditori.

L’interesse del socio al potenziamento ed alla conservazione della consistenza economica dell’ente è tutelabile esclusivamente con strumenti interni, tra cui la possibilità di insorgere contro le deliberazioni invalide, ma non implica la legittimazione ad agire, nei confronti dei terzi, per far annullare o dichiarare nulli anche i negozi intercorsi fra questi ultimi e la società, potendo tale validità essere contestata solo dalla società, come si evince dall’obbligo, facente capo all’amministratore, di attivarsi nelle dovute forme per l’eliminazione degli effetti conseguenti all’accertato vizio.

La dissimulazione dello stato di insolvenza consiste in un fatto positivo, ossia un fatto che pur senza assumere le caratteristiche degli artifizi o dei raggiri è tale da guadagnare la fiducia del soggetto passivo, così da vincere la sua normale diligenza nei rapporti contrattuali e da metterlo in condizione di non rendersi conto dello stato di insolvenza dell’agente.

L'azione prevista dall'art. 2476, co. 7, c.c. presuppone che il danno investa in via immediata il patrimonio del socio o del terzo e non costituisca riflesso di un pregiudizio sofferto dal patrimonio sociale. Integra danno diretto risarcibile al creditore quello derivante dalla condotta degli amministratori che, nella consapevolezza dello stato di crisi della società e della propria incapacità di adempiere, continuino ad inoltrare ordini al fornitore, così determinando l'esecuzione di prestazioni destinate a rimanere impagate. Non esclude la responsabilità la deduzione che gli ordini siano stati trasmessi per errore dai dipendenti, posto che rientra nei compiti degli amministratori la vigilanza sull'andamento della società e sull'operato dei propri incaricati.

La legittimazione ad esercitare l'azione per il risarcimento del danno arrecato direttamente al proprio patrimonio spetta al creditore che si assume danneggiato e non è assorbita dalla legittimazione riconosciuta al curatore dall'art. 146 l. fall. per le azioni di responsabilità di pertinenza della società e della massa; ciò tanto più quando la procedura fallimentare si sia definitivamente chiusa senza che il curatore abbia agito in giudizio.

Il decreto penale di condanna non ha efficacia di giudicato nel giudizio civile (art. 460 co.5 c.p.p), tuttavia lo stesso può essere utilizzato come argomento di prova ai fini della sussistenza della responsabilità dei singoli amministratori della società, che dunque devono esser ritenuti solidalmente responsabili.

Il dolo del reato di insolvenza fraudolenta, e con esso la consapevolezza dello stato di crisi in capo agli amministratori, può essere desunto dall'avere costoro contratto nuove obbligazioni malgrado dalla nota integrativa al bilancio emergesse la riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale, integrativa di causa di scioglimento ai sensi dell'art. 2484 c.c., senza conformarsi al disposto dell'art. 2486 c.c., nonché dagli atti preordinati alla dismissione dell'impresa, quali la concessione in uso del marchio sociale ad un terzo e la successiva presentazione di una domanda di concordato con riserva volta a paralizzare l'azione esecutiva del creditore. Non esclude la responsabilità la deduzione che lo stato di crisi fosse a tutti noto, giacché la sua conoscenza avrebbe a maggior ragione dovuto trattenere gli amministratori dal contrarre ulteriormente, né sono opponibili al terzo indici di crisi che non consistano in circostanze pubbliche da chiunque conoscibili, e in particolare il bilancio d'esercizio depositato presso il registro delle imprese in epoca successiva all'assunzione delle obbligazioni.

Va esclusa la compromettibilità in arbitri delle controversie aventi ad oggetto l’impugnazione delle delibere di approvazione del bilancio di esercizio per violazione delle norme dirette a garantirne la chiarezza e la precisione. Le norme che stabiliscono i predetti principi non solo sono norme imperative, ma trascendono l’interesse del singolo, essendo dettate a tutela, oltre che dell’interesse di ciascun socio ad essere informato dell’andamento della gestione societaria al termine di ogni esercizio, anche dell’affidamento di tutti i soggetti che con la società entrano in rapporto, i quali hanno diritto a conoscere l’effettiva situazione patrimoniale e finanziaria dell’ente. In quanto coinvolgente i predetti interessi, la controversia avente ad oggetto l’impugnazione della delibera di approvazione del bilancio per difetto degl’indicati requisiti attiene pertanto a diritti indisponibili, con la conseguenza che, ai sensi dell’art. 34, primo comma, del d.lgs. n.5 del 2003, non può costituire oggetto di deferimento al giudizio degli arbitri.

Il bilancio e la contabilità devono costituire una rappresentazione chiara e veritiera dei fatti aziendali così come accaduti nel corso dell’attività di impresa, a prescindere dalla loro illegittimità o illiceità, che rilevano eventualmente solo sotto il profilo dell’eventuale responsabilità dell’amministratore per la mala gestio. Non sono, quindi, configurabili come difetto di veridicità e chiarezza le doglianze eventualmente espresse dal socio in relazione ad incongruenze rilevate tra i fatti aziendali annotati e la mancanza o corretta esecuzione di contratti o delibere assembleari che li giustifichino.

Con specifico riferimento alle operazioni con parti correlate, ai sensi dell’art. 2427, comma 1 n. 22 bis c.c., la nota integrativa deve indicare le operazioni realizzate con parti correlate, con precisazione dell’importo, della natura del rapporto e di ogni altra informazione necessaria per la comprensione del bilancio relativamente a tali operazioni, solo allorché le medesime operazioni non siano state concluse a normali condizioni di mercato e non in tutti i casi. Pertanto, è onere del socio che impugna il bilancio per difetto di veridicità, fornire concreti elementi dai quali possa desumersi la ricorrenza delle condizioni richieste dalla legge, ed in particolare che i rapporti con le parti correlate non si sono svolti a “normali condizioni di mercato”, dovendo il socio impugnante fornire adeguata base probatoria all’allegazione dell’illegittimità del bilancio, che si risolve nella sussistenza dei presupposti del suo diritto all’informazione e della relativa violazione.

L’impugnazione della delibera di approvazione del bilancio è una domanda giudiziale diretta a far valere l’invalidità dell’atto, che pone a carico dell’attore l’onere di specifica allegazione dei fatti costitutivi dell’azione e non può essere intesa quale strumento per “indagare” sull’esistenza o meno di operazioni con parti correlate a condizioni fuori mercato, essendo a tal fine previsto dalla legge uno strumento ad hoc, ovvero il potere di ispezione e controllo riconosciuto al socio dall’art. 2476 c.c., autonomamente tutelabile anche in via cautelare.

In tema di responsabilità degli amministratori di s.r.l. ex art. 2476 c.c., la responsabilità ha natura contrattuale e richiede la prova, da parte della società, delle violazioni, del danno concreto e del nesso causale, gravando sull’amministratore l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto; ne consegue che è risarcibile il danno derivante dalla stipula di un contratto manifestamente incongruo rispetto al valore di mercato (nella specie, affitto di terreni a canone irrisorio), da quantificarsi nella differenza tra canone pattuito e canone equo per il periodo provato, mentre devono rigettarsi le ulteriori domande risarcitorie in difetto di prova del danno, anche in presenza di condotte astrattamente irregolari o in conflitto di interessi.