Gli amministratori, in quanto responsabili della conservazione del patrimonio sociale, sono tenuti a controllare che non vengano effettuate operazioni totalmente estranee all'oggetto sociale.

In tema di cessione di partecipazioni sociali, le clausole di garanzia in ordine alla condizione economica e patrimoniale della società oggetto di acquisizione esulano dalle ordinarie garanzie in tema di vizi della cosa compravenduta e costituiscono garanzie a natura autonoma relative alla situazione debitoria della società o al valore del patrimonio netto dell’azienda, sulla premessa che la cessione delle partecipazioni di una società ha come oggetto immediato la partecipazione sociale, bene di secondo grado, e solo quale oggetto mediato la quota parte del patrimonio sociale che tale partecipazione rappresenta.

Le clausole di aggiustamento del prezzo, c.d. price adjustment, costituiscono il meccanismo negoziale strumentale alla determinazione del prezzo definitivo di cessione delle partecipazioni, ove esso rappresenti l’espressione monetaria di un parametro patrimoniale o reddituale della società target, c.d. valore rilevante. Con siffatto meccanismo, le parti procedono a un’iniziale e provvisoria quantificazione del prezzo, al momento della stipulazione del contratto di cessione, sulla base della situazione patrimoniale, finanziaria e/o reddituale della società target aggiornata a una determinata data di riferimento; il corrispettivo viene poi definitivamente stabilito sulla base di una successiva situazione patrimoniale, finanziaria e/o reddituale, che tenga conto della eventuale differenza positiva o negativa riscontrata tra il valore assunto a riferimento e il valore successivamente accertato. In tal modo, le clausole di aggiustamento del prezzo concorrono alla determinazione della misura della prestazione principale e indefettibile a carico del compratore, consistente nel pagamento del prezzo.

Una clausola di adeguamento del prezzo è valida, giacché soddisfa il requisito della determinabilità dell’oggetto, ed è conforme al canone di buona fede oggettiva in quanto preveda l’adeguamento del corrispettivo fissato alle sopravvenienze passive successivamente accertate, ossia verificate dopo la cessione, facenti capo alla società target, per fatti accaduti prima del perfezionamento dell’accordo traslativo, in ordine a causali specificate nei confronti di soggetti individuati.

Ciò comporta che è onere dell'acquirente che invochi l’operatività della clausola di aggiustamento del prezzo e il conseguente diritto alla riduzione del prezzo di cessione dimostrare: i) che le sopravvenienze passive e/o i debiti e/o le modifiche dello stato patrimoniale della società verificatesi nell’esercizio di riferimento non fossero altrimenti conoscibili dall’acquirente stesso; ii) che esse costituiscano mera emersione di passività pur sempre riconducibili a fatti societari antecedenti alla cessione.

La natura contrattuale della responsabilità degli amministratori e dei sindaci verso la società comporta che la società ha l'onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni e il nesso di causalità fra le violazioni e il danno verificatosi, mentre incombe sugli amministratori e sui sindaci l'onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi loro imposti.

Nel caso in cui le condotte contestate agli amministratori non costituiscano dirette violazioni di legge o dello statuto, ma integrino piuttosto una violazione dei generali doveri di lealtà e diligenza, grava sulla società attrice l'onere di provare la concreta illiceità dei comportamenti contestati agli amministratori per violazione di uno dei summenzionati doveri.

In tema di azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare, può configurarsi un'inversione dell'onere della prova quando l'assoluta mancanza ovvero l'irregolare tenuta delle scritture contabili rendono impossibile al curatore fornire la prova del nesso di causalità tra condotta ed evento; in questo caso, infatti, la condotta tenuta integra la violazione di specifici obblighi di legge in capo agli amministratori ed è di per sé idonea a tradursi in un pregiudizio per il patrimonio.

Gli obblighi di esibizione documentale previsti dall'art. 2476 c.c., co. 2, permangono anche successivamente all'estinzione della società, nei confronti dei soci che ne richiedono la consultazione. Tuttavia, ai sensi dell’art. 2697 c.c., l'onere di provare la persistente disponibilità in capo al liquidatore della documentazione richiesta grava sui soci richiedenti. Ciò si ricava dall’art. 94 disp. att. c.p.c. che, sebbene in tema di ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c., esige che l’istante dimostri la prova dell’altrui possesso del documento.

Il diritto di informazione e di accesso alla documentazione sociale riconosciuto ai soci di s.r.l. non partecipanti all'amministrazione dall'art. 2476, co. 2, c.c. costituisce manifestazione di un potere di controllo individuale non subordinato alla dimostrazione di uno specifico interesse, essendo l'interesse al controllo sulla gestione assorbente in sé. Tale potere è ampio e consiste nel diritto di avere informazioni attraverso l’acquisizione di notizie dall’amministratore sullo svolgimento degli affari sociali e nel diritto di consultazione diretta della documentazione sociale. Il diritto in questione spetta anche al comproprietario della quota che non rivesta la qualità di rappresentante comune della comunione, tanto più ove il rappresentante comune coincida con l'amministratore unico della società. Il periculum in mora è integrato dall'impossibilità di differire all'esito del giudizio di merito l'esercizio di un controllo che, per sua natura, deve essere attuale ed il cui differimento verrebbe irreparabilmente a frustrare l'attualità del controllo medio tempore.

Il diritto di controllo del socio, ai sensi dell’art. 2476, secondo comma c.c., può comportare seri rischi di utilizzo improprio delle informazioni da parte dei soci, con nocumento al regolare funzionamento della società, alla stabilità della gestione e alla riservatezza dei documenti sociali e deve pertanto essere esercitato nel rispetto del principio di correttezza e buona fede, che impone un necessario contemperamento degli interessi confliggenti. Ne consegue che è giustificabile una reticenza da parte degli amministratori in presenza di un abuso del diritto di controllo da parte del socio, come nel caso di richieste di informazioni già note, del tutto irrilevanti, o con finalità di mero disturbo. Il ricorso d’urgenza è ammissibile solo qualora la condotta omissiva degli amministratori determini il pericolo che al socio venga irrimediabilmente impedito di intervenire con gli strumenti che la legge gli attribuisce per evitare una temuta mala gestio.

Le condotte sintomatiche dell'elemento soggettivo della mala fede o della colpa grave, ai fini della condanna ex art. 96 c.p.c., non vanno ravvisate soltanto nella consapevolezza della infondatezza in jure della domanda, ma anche nella omessa deduzione di circostanze fattuali dirimenti ai fini della corretta ricostruzione della vicenda controversa

Gli amministratori non possono essere ritenuti responsabili per i rischi che l'impresa normalmente corre durante tutta la sua vita, nel senso che ad essi non potrà essere addossato il risultato negativo dell'attività sociale o di singoli atti ad essa correlati, con conseguente insindacabilità delle scelte gestionali (business judgement rule). In altri termini, se è vero che all'amministratore di una società non può essere imputato a titolo di responsabilità ex art. 2392 cod. civ. di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico (atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell'amministratore, non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società), e che il giudizio sulla diligenza dell'amministratore nell'adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione (o le modalità e circostanze di tali scelte), anche se presentino profili di rilevante alea economica, è altrettanto innegabile, tuttavia che, in tale tipo di giudizio, può ben sindacarsi l'omissione di quelle cautele, verifiche ed informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità, e perciò anche la diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all'operazione da intraprendere. In nessun caso, quindi, il giudice potrà sindacare il merito delle scelte imprenditoriali a meno che, se valutate ex ante, risultino manifestamente avventate ed imprudenti.

L'amministratore, al momento della nomina, assume l'obbligo di vigilanza sulla società, il quale può precisarsi come obbligo di informazione attiva e passiva, nonché di conseguente attivazione, al fine di scongiurare le condotte dei delegati da cui possa derivare danno alla società; quel che è definito il “dovere di agire informato”. Tale obbligo deve essere esercitato e non viene meno neppure qualora l'amministrazione sia effettivamente esercitata da altri soggetti. A maggior ragione ininfluente è l’eventuale compresenza di più amministratori, con poteri disgiuntivi, attesa la responsabilità solidale di entrambi per i danni cagionati alla società e ai creditori. Il soggetto che accetta di ricoprire la carica di amministratore di una società di capitali e poi consente, con pieno assenso e consapevolezza, che a gestire l’impresa sociale sia di fatto un terzo, è sotto il profilo causale necessario compartecipe e sotto quello giuridico corresponsabile di ogni singolo atto di gestione che abbia lasciato compiere all’amministratore di fatto. Ove quest’ultimo arrechi un vulnus all’integrità del patrimonio sociale, la responsabilità in relazione a tale evento dannoso è pertanto ascrivibile, in via solidale, anche all’amministratore di diritto. Analoghi principi valgono anche nel caso in cui l’assetto organizzativo della società sia stato formalmente strutturato mediante il conferimento di delega di specifiche attribuzioni ad un solo amministratore.
Con riferimento all’elemento soggettivo, la colpa dell'amministratore non esecutivo (o con poteri disgiunti) può consistere, nel non aver rilevato colposamente i segnali dell'altrui illecita gestione, pur percepibili con la diligenza della carica, in quanto solo la responsabilità omissiva dolosa presuppone la conoscenza effettiva del fatto illecito o reato in itinere quale elemento essenziale della fattispecie, laddove, al contrario, l'imputazione per colpa richiede la mera conoscibilità dell'evento (mediante la conoscibilità dei predetti sintomi o segnali di allarme). La colpa può altresì consistere nel non essersi utilmente attivato al fine di evitare l'evento, e, dunque, l'amministratore non risponde in modo automatico per ogni fatto dannoso aziendale ed in ragione della mera posizione di garanzia ricoperta, ma solo in presenza di un difetto di diligenza.
Nell'illecito colposo non si richiede quindi l’effettiva conoscenza dei predetti segnali dell'altrui gestione inadempiente, ma la loro concreta conoscibilità e ciò attinge agli schemi propri della colpa. Invero, agli amministratori privi di deleghe è richiesto non soltanto di essere passivi destinatari delle informazioni rese sua sponte dall'organo delegato, ma anche di assumere l'iniziativa di richiedere informazioni, in particolare allorché sussistano quei segnali di pericolo o sintomi di patologia, quali indici rivelatori o campanelli di allarme del fatto illecito posto in essere, o che sta per essere posto in essere, dagli organi delegati o dagli altri amministratori in caso di amministrazione disgiuntiva. L'affidamento riposto dagli amministratori privi di delega nelle risposte rese dall'amministratore operativo alle istanze informative avanzate ovvero nelle relazioni predisposte dall'organo delegato non può implicare anche una cieca rinuncia delle personali facoltà critiche o del corredo di competenza professionale, laddove vi sia la presenza di segnali perspicui e peculiari di rischio di operazioni anomale, di eventi pregiudizievoli per la società.

Sebbene, in via generale, al diritto di accesso che il socio è legittimato ad esercitare ex art. 2476 c.c. sia attribuita, in ragione della qualità di "intraneo" del socio che lo esercita, natura di diritto soggettivo potestativo in quanto tale astrattamente immune da qualsivoglia limitazione, tale diritto deve ritenersi in ogni caso soggetto ad una serie di limiti interni finalizzati ad evitare abusi in pregiudizio della società, consistenti anzitutto nel dovere del socio di esercitare il proprio diritto secondo buona fede e correttezza. Sono pertanto escluse e non coperte dal diritto di accesso ex art. 2476 c.c., in quanto contrarie a buona fede e correttezza, le condotte del socio consistenti in un'ingerenza nell’attività degli amministratori per finalità di turbativa dell’operato di questi ultimi e dell'attività sociale mediante richiesta di informazioni di cui il socio non ha effettivamente necessità, la richiesta di informazioni per fini antisociali e l'esercizio del potere di controllo attribuito al socio con modalità e finalità contrastanti con l'interesse sociale.

In relazione alla domanda di esibizione della documentazione sociale esercitata dal socio in via cautelare ex art. 700 c.p.c., il requisito del periculum in mora non può sussistere in re ipsa, essendo al contrario necessario che ricorrano situazioni specifiche, ulteriori rispetto alla mera lesione del diritto di controllo del socio, che giustifichino l’adozione di un provvedimento cautelare anziché ordinario.

In tema di responsabilità dell'amministratore, le scelte gestorie sono insindacabili nel merito in virtù della regola della business judgment rule, a meno che non risultino, secondo un giudizio da compiersi ex ante, assolutamente irragionevoli, imprudenti o arbitrarie. Ai fini di tale giudizio, costituiscono indici rivelatori di avventatezza, a titolo esemplificativo: la mancata effettuazione di una due diligence adeguata prima di assumere impegni di rilevante entità, la sproporzione tra l'esborso effettuato e la situazione patrimoniale e finanziaria della società al momento della decisione, la disomogeneità dell'operazione rispetto all'attività concretamente svolta dalla società, nonché la realizzazione dell'operazione a vantaggio di soggetti riconducibili a parti correlate all'amministratore. Tali elementi, valutati complessivamente, escludono la protezione accordata dalla regola dell'insindacabilità delle scelte imprenditoriali e fondano la responsabilità degli amministratori.

L’omesso controllo da parte di soggetti cui la legge attribuisce una posizione di garanzia non consente di far presumere il dolo ogni qual volta si verifichi un evento dannoso che la condotta doverosa omessa aveva lo scopo di impedire. Ai fini della ricostruzione dell’elemento soggettivo dei sindaci nelle azioni di responsabilità, la mera inerzia non equivale a dolo, neppure nella forma del dolo eventuale; è necessario accertare, in capo al soggetto rimasto inerte rispetto all’obbligo di controllo, la determinazione di orientarsi verso la lesione o l’esposizione a pericolo del bene giuridico tutelato. È dunque necessario che dato indicativo del rischio di verificazione dell’evento – il c.d. segnale d’allarme –non sia stato soltanto conosciuto, ma anche rappresentato, in base alle proprie specifiche competenze, come sintomatico di fatti potenzialmente dannosi e che ciononostante il sindaco sia rimasto inerte.

La graduazione delle colpe ai sensi dell'art. 2055 c.c. tra condebitori solidali può essere accertata dal giudice di merito solo su domanda di chi abbia esercitato l'azione di regresso – ovvero, in vista del regresso, abbia chiesto tale accertamento in funzione della ripartizione interna – giacché solo nel giudizio di regresso può discutersi della gravità delle rispettive colpe e delle conseguenze da esse derivanti.

Il diritto di ottenere informazioni e documentazione societaria, quando trova fondamento non nella qualità di socio ex art. 2476, comma 2, c.c., ma in una specifica pattuizione contrattuale, va ricostruito alla luce del contenuto dell’accordo stipulato tra le parti. Qualora l’accordo attribuisca a una parte il diritto di accedere alle informazioni sociali e contabili, anche tramite propri consulenti e con facoltà di estrarne copia a proprie spese, l’obbligazione gravante sulla società consiste nella messa a disposizione della documentazione ai fini della consultazione, senza estendersi alla consegna della stessa. L’obbligo di consentire l’accesso alla documentazione sociale e contabile, con facoltà di estrarne copia, integra un obbligo di facere e non può essere azionato mediante ricorso per decreto ingiuntivo, essendo il procedimento monitorio esperibile solo per il pagamento di somme liquide di denaro, per la consegna di quantità determinate di cose fungibili o per la consegna di cosa mobile determinata.

La sottoscrizione in proprio, da parte di una persona fisica non amministratore della società, di un accordo con cui la stessa si impegni a fare sì che la società fornisca determinate informazioni non comporta l’assunzione di un obbligo diretto di consegna della documentazione sociale. Tale impegno può integrare, al più, una promessa del fatto del terzo, avente ad oggetto l’obbligo del promittente di adoperarsi affinché la società tenga il comportamento promesso; trattandosi di obbligazione di facere, essa non è azionabile mediante ricorso per decreto ingiuntivo.