La postergazione dell’art. 2467 c.c., estendendosi per effetto dell’art. 2497 quinquies c.c., colpisce i finanziamenti fatti ad una società da altri soggetti anch’essi sottoposti alla medesima attività di direzione e coordinamento e, quindi, eseguiti da altre società del medesimo gruppo. Pertanto, premesso che l’art. 2497, co. 1, c.c. indica in generale i soggetti esercenti attività di direzione e coordinamento solo come “le società o gli enti”, non è possibile, attraverso l’art. 2497 quinquies c.c., fare entrare fra di essi gli amministratori, formali o di fatto, della medesima società.

L’applicazione del criterio dei netti patrimoniali richiede che, individuato il momento della perdita di patrimonio, si proceda a redigere un bilancio in ottica liquidatoria (criteri dell’OIC 5 o omologhi IAS se applicabili) riferito a tale momento e si confronti il netto patrimoniale di detto bilancio con l’altro, sempre redatto secondo i medesimi criteri, riferito alla data del fallimento o a quella precedente in cui l’organo gestorio abbia iniziato a condursi secondo il criterio della mera conservazione dei valori sociali.

L’esplorazione dei bilanci alla luce del criterio della differenza dei patrimoni netti, che tenga anche conto dei costi che la società avrebbe comunque dovuto sostenere durante la fase liquidazione, in cui avrebbe dovuto entrare alla data di perdita del capitale, è difficilmente compatibile con le caratteristiche del giudizio cautelare.

Non sussiste danno diretto per il socio in conseguenza delle violazioni degli amministratori in materia fiscale qualora l’imposizione di maggiori oneri fiscali per il socio sia conseguenza dell’avvenuta estinzione della società debitrice. In tal caso, l’incidenza della pretesa tributaria sul patrimonio del socio non è la conseguenza diretta della violazione tributaria, bensì di una circostanza estranea - l’estinzione della società -, che ha reso esigibile la pretesa tributaria nei confronti degli ex soci. Questa circostanza non muta la natura del danno, che resta un danno patrimoniale per la società. Ciò è vero, a fortiori, se l’accertamento è stato diretto ai soci in seguito alla cancellazione della società con distribuzione dell’attivo.

La violazione degli obblighi gravanti sugli amministratori - e quindi l’accertamento dell’inadempimento da parte di costoro agli obblighi imposti dalla legge e/o dall’atto costitutivo - costituisce presupposto necessario, ma non sufficiente per affermarne la responsabilità risarcitoria; infatti, anche in questo caso sono necessarie tanto la prova del danno (nei termini del c.d. danno conseguenza), ossia del deterioramento effettivo e materiale della situazione patrimoniale della società, quanto la diretta riconducibilità causale di detto danno alla condotta omissiva o commissiva degli amministratori stessi. Il riferimento al nesso causale, oltre a servire come parametro per l’accertamento della responsabilità risarcitoria degli amministratori, è quindi rilevante anche da un punto di vista oggettivo, in quanto consente - come regola generale - di limitare l’entità del risarcimento all’effettiva e diretta efficienza causale dell’inadempimento e quindi a porre a carico degli amministratori inadempienti solo il danno direttamente riconnesso alla loro condotta omissiva o commissiva.

Il liquidatore di società di capitali svolge una funzione di salvaguardia finale degli interessi della società, dei soci e dei terzi caratterizzata da un aspetto particolare: la concentrazione degli interessi di tutti i soggetti coinvolti in una fase societaria, i cui elementi patrimoniali sono sostanzialmente noti all’inizio e non sono destinati ad essere condizionati dal sopravvenire di nuovi eventi successivi. Tale circostanza fa sì che il liquidatore deve concentrare la propria attività nella più efficiente, tempestiva e trasparente liquidazione del patrimonio sociale, rimanendo neutro rispetto a pressioni che possono eventualmente derivare dai soci, che cerchino, per scopi estranei alla società, di imporre la continuità dell’attività di impresa.

L’azione di responsabilità promossa dal curatore fallimentare a norma dell’art. 146 l. fall. è soggetta al termine di prescrizione quinquennale che decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti (e non anche dall’effettiva conoscenza di tale situazione), che, a sua volta, dipendendo dall’insufficienza della garanzia patrimoniale generica (art. 2740 c.c.), non corrisponde allo stato d’insolvenza; in ragione dell’onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull’amministratore l’onere di dare prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza, la cui valutazione spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità se non per vizi motivazionali che la rendano del tutto illogica o lacunosa.

Al fine di pervenire ad un’esatta determinazione del danno secondo il criterio fondato sulla differenza dei netti patrimoniali, occorre individuare innanzitutto il momento a partire dal quale l’attività d’impresa è proseguita indebitamente, ossia quello in cui gli amministratori hanno acquisito consapevolezza dello stato di dissesto o di insolvenza. Successivamente, individuato tale momento, si procederà a calcolare la differenza tra il valore del patrimonio netto alla data iniziale (opportunamente rettificato in considerazione dello svilimento che il patrimonio avrebbe comunque subito) ed il valore del patrimonio netto al momento finale.

Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 652, co. 2, e 75, co. 2, c.p.p., la sentenza penale di assoluzione, ancorchè resa all’esito del dibattimento e benchè recante la formula assolutoria “perché il fatto non sussiste”, non fa stato nel giudizio civile promosso dopo l’esercizio dell’azione penale e proseguito con le modalità indicate dal secondo comma dell’art. 75 c.p.p., ovverosia senza il trasferimento dell’azione civile in sede penale mediante costituzione di parte civile, ovvero quando detta costituzione non era più possibile.

La separazione e l'autonomia dei giudizi civile e penale comportano che il giudizio civile sia disciplinato dalle sole regole sue proprie, che largamente si differenziano da quelle del processo penale, non soltanto sotto il profilo probatorio, ma anche, ad esempio, con riguardo alla ricostruzione del nesso di causalità, che risponde, nel processo penale, al canone della ragionevole certezza e, in quello civile, alla regola del più probabile che non.

Chi agisce per il risarcimento del danno deve allegare e provare l’esistenza di un danno attuale e concreto, cioè – nel contesto di un’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore – il depauperamento del patrimonio sociale, di cui si chiede il ristoro, e la riconducibilità della lesione al fatto dell’amministratore inadempiente. Incombe viceversa sull’amministratore l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi a lui imposti. È pacificamente accolto in giurisprudenza il principio del superamento della ricostruzione della fattispecie risarcitoria in termini di danno-evento, essendo infatti privilegiata l’opzione ermeneutica fondata sul concetto di danno-conseguenza.

Il riferimento al nesso causale, oltre a servire come parametro per l’accertamento della responsabilità risarcitoria degli amministratori, è quindi rilevante anche da un punto di vista oggettivo, in quanto consente, come regola generale, di limitare l’entità del risarcimento all’effettiva e diretta efficienza causale dell’inadempimento e quindi a porre a carico degli amministratori inadempienti solo il danno direttamente riconnesso alla loro condotta omissiva o commissiva.

La contabilità registra gli accadimenti economici che interessano l’attività dell’impresa, non li determina; sicchè dalla irregolare tenuta non può discendere ex se un danno idoneo a dar luogo a responsabilità risarcitoria da parte dell'amministratore nei confronti della società.

La mancata presentazione ai competenti uffici dell’erario delle prescritte dichiarazioni fiscali, con conseguente esposizione debitoria della società nei confronti dell’erario per imposte evase, contributi, sanzioni ed interessi, costituisce un'inadempimento fonte di responsabilità in capo all'amministratore. Non giova all'amministratore dedurre di essersi affidato per tale adempimento ad un consulente esterno, non essendo l’amministratore esonerato dall’obbligo di vigilare e controllare le attività svolte dai delegati.

In caso di violazione degli obblighi specifici derivanti dall’atto costitutivo o dalla legge, la responsabilità degli amministratori di una società può essere esclusa solo nel caso, previsto dall’art. 1218 c.c., in cui l’inadempimento sia dipeso da causa non imputabile e che non poteva essere evitata né superata con la diligenza richiesta al debitore. Laddove gli amministratori adducono a propria discolpa la presenza di una crisi di liquidità, hanno l’onere di fornirne la prova, nonché di dimostrare di essersi adoperati per porvi rimedio, convocando l’assemblea per deliberare l’aumento del capitale sociale o, altrimenti, per proporre la liquidazione della società.

Poiché il debito risarcitorio ex art. 2393 c.c. ha natura di debito di valore – come tale sensibile al fenomeno della svalutazione monetaria fino al momento della sua liquidazione – ancorché il danno consista nella perdita di una somma di denaro, costituendo questo, in siffatta particolare ipotesi, solo un elemento per la commisurazione dell’ammontare del danno, privo di incidenza rispetto alla natura del vincolo, al fallimento spetta anche (art. 1223 c.c.) il ristoro per il mancato godimento delle somme liquidate, da calcolare applicando sulla somma predetta, rivalutata annualmente (fino alla data della sentenza), gli interessi al tasso legale a decorrere dalla data del fallimento e fino alla pronuncia.

La responsabilità di amministratori e sindaci di società di capitali nei confronti della società ha natura contrattuale. Pertanto, l'attore deve provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto incombe l'onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi imposti. Peraltro, trattandosi di responsabilità colposa, l’amministratore può andare esente da responsabilità fornendo la prova positiva di essere immune da colpa per aver improntato la propria condotta a diligenza.

L’attività di amministratore compendia non soltanto un incarico gestionale, ma altresì l’obbligo diretto di osservare le norme di legge e di statuto. Di tal che, la responsabilità connessa al ruolo di amministratore per violazione degli obblighi legislativi e statutari sorge per effetto della nomina da parte dell’organo competente e della successiva accettazione di detta nomina da parte del soggetto designato, il quale assume l’impegno di adempiere a tutti gli obblighi connessi alla carica e di svolgere le funzioni gestorie con la diligenza professionale richiesta dalla natura dell’incarico. Pertanto, non esclude la responsabilità per mala gestio l’aver assunto l’incarico in forza di un rapporto di lavoro stipulato con la socia di maggioranza.

Con riferimento alla valutazione dell’attività dell’organo amministrativo, sussiste un generale principio di insindacabilità del merito delle scelte di gestione, che nondimeno trova un limite nella ragionevolezza delle stesse da compiersi secondo una valutazione ex ante – dunque, al momento della assunzione della decisone – secondo i parametri della diligenza del mandatario.

In tema di responsabilità degli amministratori di società, sussiste un generale principio di insindacabilità del merito delle scelte di gestione che trova un limite nella ragionevolezza delle stesse, da valutarsi in una prospettiva ex ante, secondo i parametri della diligenza del mandatario.

L’amministratore di s.r.l. non solo può, ma deve amministrare la società secondo professionalità e diligenza e risponde delle conseguenze del suo eventuale disinteressamento, quale deve qualificarsi la delega totale della gestione a terzi.

Ai sensi dell’art. 2476 c.c. gli amministratori rispondono verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza dei doveri loro imposti dalla legge e dall’atto costitutivo ovvero per non avere osservato, nell’adempimento di tali doveri, la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze, come previsto dall’art. 2392 c.c. sulla responsabilità degli amministratori della s.p.a., applicabile ex art. 12 disp. prel. al c.c. anche alla s.r.l.

Nonostante i doveri degli amministratori non trovino una enumerazione precisa e ordinata nella legge, possono condensarsi nel più generale obbligo di conservazione dell’integrità del patrimonio, che impone loro sia di astenersi dal compiere qualsiasi operazione che possa rivelarsi svantaggiosa per la società e lesiva degli interessi dei soci e dei creditori, in quanto rivolta a vantaggio di terzi o di qualcuno dei creditori a scapito di altri, in violazione del principio della par condicio creditorum, sia di contrastare qualsiasi attività che si riveli dannosa per la società, così da adeguare la gestione sociale ai canoni della corretta amministrazione.

Nei casi di azione di responsabilità ex art. 146 l.fall. intentata dal curatore nei confronti degli ex amministratori di una società fallita viene esercitata cumulativamente sia l’azione sociale di responsabilità che sarebbe stata esperibile dalla medesima società, se ancora in bonis, nei confronti dei propri amministratori ai sensi dell’art. 2393 c.c. (o 2476 c.c. per le s.r.l.), sia l’azione che, ai sensi del successivo art. 2394 c.c., sarebbe spettata ai creditori sociali danneggiati dall’incapienza del patrimonio della società debitrice (2476, co. 6, c.c. per le s.r.l.). L’azione sociale di responsabilità ha natura contrattuale; dunque, quanto al riparto dell’onere della prova, spetta all’attore allegare l’inadempimento, ovvero indicare il singolo atto gestorio che si pone in violazione dei doveri imposti dalla legge o dallo statuto e il danno derivante da tale inadempimento, mentre è onere dell’amministratore contrastare lo specifico addebito, fornendo la prova dell’esatto adempimento.

Per quanto riguarda il criterio liquidativo del danno, in caso di totale assenza delle scritture contabili e dei bilanci, è legittimo l'utilizzo del criterio del c.d. deficit fallimentare secondo cui il danno viene liquidato, in via equitativa, nella misura pari alla differenza tra attivo e passivo del fallimento.

L'amministratore di una società di capitali, con l'accettazione della carica, acquisisce il diritto a essere compensato per l'attività svolta in forza di un contratto che, per legge, si presume oneroso. Tuttavia, trattandosi di diritto disponibile, è legittima la previsione statutaria di gratuità della funzione di amministratore nelle ipotesi in cui nello statuto sia espressamente stabilito che la remunerazione sia eventuale e subordinata alla determinazione dei soci all'atto della nomina dell'amministratore.

Se lo statuto prevede come meramente eventuale l’attribuzione di indennità in favore degli amministratori, all’amministratore non spetta alcun compenso in assenza di una espressa delibera dell’assemblea dei soci, senza che possa trovare applicazione quanto stabilito dall’art. 36 Cost. in merito al diritto del lavoratore a percepire una retribuzione proporzionata e sufficiente alla quantità e qualità del lavoro prestato, applicabile solo al lavoro subordinato.

L’azione di responsabilità contro gli amministratori di s.r.l. è promossa da ciascun socio, il quale può altresì chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli amministratori medesimi. Si tratta di un’ipotesi di legittimazione straordinaria con la quale il socio in nome proprio fa valere il diritto della persona giuridica alla reintegrazione per equivalente pecuniario del pregiudizio al proprio patrimonio, con conseguente partecipazione necessaria (art. 102 c.p.c.) del soggetto titolare del diritto (la società), che deve stare in giudizio quale litisconsorte necessario con un curatore. Nel merito, presupposti per l’adozione del provvedimento cautelare tipico in discussione sono: (i) il permanere del rapporto gestorio fra la società e la persona fisica di cui è chiesta la revoca dall’incarico per gravi irregolarità nella gestione della società al momento della decisione sull’istanza; (ii) la prognosi giudiziale di probabile fondatezza dell’azione sociale esercitata dal socio (accertamento, in base a cognizione non piena, della violazione da parte dell’amministratore degli obblighi ad esso incombenti per legge e per statuto in dipendenza del rapporto gestorio con la società e del concreto pregiudizio al patrimonio della società derivato, in base a rapporto di causalità diretta, dall’inadempimento in questione); (iii) la qualificazione dei fatti imputati all’amministratore con tale azione in termini di gravi irregolarità nella gestione della società, da cui può derivare aggravamento del danno già cagionato al patrimonio sociale ovvero che siano suscettibili di determinare ulteriori danni. Le gravi irregolarità non rilevano in sé ma in quanto produttive di danno.

I presupposti dell’azione della denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c. con la quale il socio può chiedere l’ispezione o la revoca dell’amministratore e la nomina di un amministratore giudiziario sono “gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società”, invece la domanda cautelare di revoca dell’amministratore ex art. 2476 c.c., essendo strumentale ad una azione risarcitoria di responsabilità, richiede che sia allegato il danno cagionato dalla condotta violativa degli obblighi di diligente e professionale gestione del liquidatore/amministratore.

L’azione intrapresa dal singolo socio di s.r.l. di cui all'art. 2476, co. 3, c.c. è connotata dal nesso di strumentalità rispetto all’azione di responsabilità prevista dalla stessa norma, avendo la funzione di impedire l’aggravamento del danno di cui si intende richiedere il risarcimento nel giudizio di merito e non essendo ipotizzabile un nesso di strumentalità rispetto a un’azione di revoca nel merito, di cui l’azione cautelare anticiperebbe gli effetti.

Mentre l’istituto ex art. 2409 c.c. risulta funzionale alla eliminazione di gravi irregolarità gestorie potenzialmente dannose per la società anche mediante l’attività di un amministratore nominato dal tribunale per il tempo necessario alla eliminazione delle stesse, al contrario, la disposizione contenuta nel terzo comma dell’art. 2476 c.c. evidenzia il carattere sanzionatorio della revoca dell’amministratore che abbia cagionato un danno alla stessa società mediante azioni ovvero omissioni costituenti anche gravi irregolarità di gestione. Da ciò consegue che la sostituzione dell’amministratore di società a responsabilità limitata nel corso del procedimento cautelare impedisce al giudice ogni pronuncia sull’istanza di revoca e che la legge non attribuisce al giudice che revochi l’amministratore di società a responsabilità limitata nel caso previsto dall’art. 2476 c.c. alcun potere di sostituire la propria volontà a quella dei soci della società nella nomina di altro amministratore in luogo di quello revocato. Al contrario, una diversa interpretazione della norma di cui all’art. 2476 c.c. - secondo la quale, per pervenire alla revoca dell’amministratore, sarebbe sufficiente provare l’esistenza di gravi irregolarità nella gestione - implicherebbe una sostanziale sovrapposizione tra i due istituti, i quali verrebbero ad avere, nella sostanza, lo stesso oggetto e lo stesso ambito di operatività.