L’interesse di un socio ad impugnare una delibera assembleare, asseritamente illegittima, dalla cui esecuzione deriva, quale conseguenza, la cessazione della qualità di socio, risiede proprio nella pretesa al mantenimento di tale qualità. Di conseguenza, l'ex socio non è carente di interesse ad impugnare per aver perso tale status in conseguenza dell'esecuzione della delibera, ma la stessa perdita della qualità di socio costituisce il motivo di interesse. Infatti, l'azione di annullamento delle delibere di una società per azioni, disciplinata dall'art. 2377 c.c., presuppone, quale requisito di legittimazione, la sussistenza della qualità di socio dell'attore non solo al momento della proposizione della domanda, ma anche al momento della decisione della controversia, tranne nel caso in cui il venir meno della qualità di socio sia diretta conseguenza della deliberazione la cui legittimità egli contesta.

Le clausole statutarie che prevedono un quorum rafforzato per la deliberazione di un aumento di capitale non sono applicabili al caso del conferimento aggiuntivo richiesto al socio in caso di perdita totale del capitale sociale o sua riduzione al di sotto del minimo legale e successiva ricostituzione ex art. 2482-ter c.c., in quanto, in questo caso, la delibera non costituisce una libera scelta imprenditoriale, bensì l'unica alternativa per evitare lo scioglimento della società.

Se di regola il difetto della qualità di socio in capo all’attore al momento della proposizione di una domanda di accertamento della nullità di una delibera assembleare, o a quello della decisione della controversia, esclude la sussistenza in lui dell’interesse ad agire per evitare la lesione attuale di un proprio diritto e per conseguire con il giudizio un risultato pratico giuridicamente apprezzabile, ciò tuttavia non può dirsi nel caso in cui il venir meno della qualità di socio sia diretta conseguenza della deliberazione la cui legittimità egli contesta. In tal caso, anche la stessa legittimazione dell’attore ad ulteriormente interferire con l’attività sociale sta o cade a seconda che la deliberazione impugnata risulti o meno legittima: la declaratoria della nullità della deliberazione può dunque condurre al ripristino della qualità di socio dell’attore, e tale risultato costituisce una delle ragioni per le quali la deliberazione viene impugnata. Sarebbe allora logicamente incongruo, e si porrebbe insanabilmente in contrasto con i principi enunciati dall’art. 24 Cost., co. 1, l’addurre come causa del difetto di legittimazione proprio quel fatto che l’attore assume essere contra legem e di cui vorrebbe vedere eliminati gli effetti. Analoghe considerazioni possono svolgersi quanto all’azione di annullamento.

Diversamente deve opinarsi in riferimento alla legittimazione dell’attore ad esercitare l’azione sociale di responsabilità a norma dell’art. 2476, co. 3, c.c. A differenza dell’azione di impugnazione delle delibere assembleari o delle decisioni dei soci, con l’azione di responsabilità sociale, il socio non esercitata diritti propri nel proprio interesse, ma diritti risarcitori che competono all’ente collettivo in ragione della violazione imputata all’organo gestorio degli obblighi di corretta amministrazione che detto organo ha, non direttamente nei confronti del socio, ma nei confronti della società. In effetti, la stessa disciplina dell’art. 2476 c.c., in tema di azione sociale di responsabilità esercitata dal socio, esplicita che il diritto fatto valere è appartenente alla società che, infatti, può transigere o rinunciare all’azione, competendo l’eventuale risarcimento unicamente alla stessa che è parte necessaria del giudizio in quanto beneficiaria del credito risarcitorio e titolare della relativa posizione giuridica pretensiva rispetto all’inadempimento degli obblighi amministrativi. Dal punto di vista processuale, se con l’azione di impugnazione il socio fa valere diritti ed interessi propri asseritamente lesi dalla delibera o decisione dei soci, con l’azione sociale di responsabilità si verifica una deroga al divieto di far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui, fuori dai casi espressamente previsti dalla legge come è quello che occupa, parlandosi così di legittimazione straordinaria del socio in termini di sostituzione, a norma dell’art. 81 c.p.c.  che, essendo norma processuale, è di stretta applicazione.

Nel caso dell’impugnazione delle delibere dei soci che comportino come loro conseguenza la perdita dello status di socio, con conseguente perdita dei diritti partecipativi che allo stesso sono attribuiti, l’impugnante, pur non ricoprendo più al momento dell’impugnazione la qualità che lo legittimerebbe al rimedio, mantiene la legittimazione e l’interesse ad agire proprio perché, in forza dell’invalidazione della delibera egli tende a riacquisire i diritti partecipativi perduti in modo illegittimo, in altre parole permanendo al momento dell’impugnazione legittimazione ed interesse ad agire dell’impugnante quale socio. Diversa è la questione della legittimazione ad agire del socio in riferimento all’azione sociale di responsabilità. In effetti, è improcedibile l’azione di responsabilità promossa dal socio che non abbia sottoscritto l’aumento di capitale deliberato dall’assemblea dei soci ai sensi dell’art. 2482 ter, co. 1, c.c., in quanto tale evento determina la perdita della qualità di socio e, quindi, la perdita della legittimazione ad agire in giudizio contro gli amministratori in qualità di sostituto processuale della società onde esercitare diritti della società medesima e non propri.

Proprio per la natura derivata e straordinaria della legittimazione del socio, a nulla rileva il fatto che il medesimo abbia perduto la qualità in virtù della delibera che ha accertato la perdita del capitale e disposto la sua ricostituzione, anche là dove si obiettasse che la perdita sia stata illegittimamente determinata dagli amministratori con conseguente loro responsabilità risarcitoria, posto che il diritto che il socio fa valere riguarda il risarcimento alla lesione del patrimonio sociale di cui è titolare la società, e non un diritto proprio, essendo l’eventuale lesione del socio semplicemente indiretta e derivata dalla lesione sopportata dalla società.

Il verbale di assemblea ordinaria di una società di capitali ha efficacia probatoria poiché documenta quanto avvenuto in sede di assemblea (data in cui si è tenuta, identità dei partecipanti, capitale da ciascuno rappresentato, modalità e risultato delle votazioni, eventuali dichiarazioni dei soci) in funzione del controllo delle attività svolte anche da parte dei soci assenti e dissenzienti. Tuttavia, non trattandosi di atto dotato di fede privilegiata, i soci possono far valere eventuali sue difformità rispetto alla realtà effettuale con qualsiasi mezzo di prova, con la conseguenza che, se i soci non assolvano a detto onere probatorio su di essi incombente, non possono mettere in discussione quanto documentato dal verbale.

Dalla delibera dell’assemblea dei soci di s.r.l. che, rimuovendo ex post i limiti del potere rappresentativo degli amministratori, faccia propri ex tunc gli effetti degli atti compiuti dall’amministratore in violazione dei limiti derivanti dal mandato conferitogli non consegue la sottrazione dell’amministratore al rischio dell’azione sociale di responsabilità, atteso che il socio di minoranza assente o dissenziente può esperirla ai sensi dell’art. 2476, co. 3, c.c. Tale azione, infatti, può essere solo oggetto di rinuncia o transazione da parte della società con le maggioranze prescritte dall’art. 2476, co. 5, c.c.

La revoca della delibera impugnata, intervenuta nel corso del giudizio, comporta la necessità di dichiarare la cessazione della materia del contendere, trattandosi di una situazione sopravvenuta che elimina completamente la posizione di contrasto tra le parti e fa venir meno la necessità di una pronuncia sulla domanda originariamente proposta.

La dichiarazione di cessazione della materia del contendere non preclude la decisione sulle spese di lite, da assumere facendo ricorso alla regola della soccombenza virtuale, che comporta la necessità di ripercorrere l’iter decisionale, al fine di verificare quale sarebbe stato l’esito finale del giudizio.

La delibera di nomina dell’amministratore è atto negoziale proprio dei soci, la cui natura giuridica è riconducibile ad una proposta contrattuale. La successiva manifestazione di volontà del soggetto designato, in senso positivo oppure negativo, è solo un posterius, non in grado di inficiare la validità della decisione dell’assemblea, ciò esclude che l’accettazione della nomina da parte del soggetto individuato o, addirittura, la sua presenza all’assemblea siano elementi necessari ai fini della validità della delibera, essendo a tal fine sufficiente che il voto favorevole dei soci superi il quorum previsto dalla legge o dallo statuto. L'accettazione non è un requisito di efficacia della delibera di nomina, in quanto dichiarazione unilaterale di volontà diretta alla conclusione del contratto di amministrazione produce, invero, i suoi effetti indipendentemente dall’accettazione della controparte contrattuale. L’amministratore nominato, non accettando la nomina assembleare, impedisce semplicemente la conclusione del contratto, ma non priva la manifestazione di volontà dell’assemblea sociale versata nel relativo verbale della sua efficacia.

Ai sensi dell’art. 2473, co. 5, c.c. il recesso del socio dalla s.r.l. non può essere esercitato e, se già esercitato, è privo di efficacia, se la società revoca la delibera che lo legittima ovvero se è deliberato lo scioglimento della società. A seguito dello scioglimento della società, dunque, se non si è ancora proceduto alla liquidazione della quota del socio receduto, il recesso viene meno, e ciò anche nel caso in cui lo scioglimento non rappresenti una diretta conseguenza del recesso e si verifichi per riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale per perdite preesistenti al recesso e non connesse alla domanda di liquidazione dei soci receduti. La formulazione letterale dell’art. 2473, co. 5, c.c., infatti, non consente di distinguere fra le ipotesi di c.d. recesso “qualificato” e le altre ipotesi di recesso. Successivamente allo scioglimento, il socio receduto non avrà diritto a vedersi rimborsato il valore della quota di partecipazione, ma sarà coinvolto nella procedura di liquidazione della società al pari degli altri soci.

A differenza di quanto previsto all’art. 2437 bis c.c. (in tema di s.p.a.), l’art. 2473, co. 5, c.c. non fissa alcun termine per l’adozione della deliberazione di revoca o di scioglimento della società. Tale lacuna normativa deve essere colmata mediante un’applicazione analogica della disciplina delle s.p.a. e, pertanto, gli effetti del recesso possono essere pregiudicati dalla revoca della delibera e dall’adozione della deliberazione di scioglimento della società solo laddove tali delibere intervengano entro il termine di 90 giorni dalla dichiarazione di recesso.

L’esercizio del diritto di recesso è un atto unilaterale recettizio, i cui effetti si producono nella sfera giuridica della società sin dal momento in cui questa riceve la relativa dichiarazione ex art. 1334 c.c., con la conseguente immediata perdita della qualità di socio e dunque anche della legittimazione all’esercizio dei diritti sociali. Tuttavia, in ipotesi di recesso esercitato ad nutum nel caso di società contratta a tempo indeterminato, il termine di preavviso imposto dalla legge determina uno slittamento in avanti degli effetti del recesso, i quali non si produrranno fino allo spirare dello stesso. Pertanto, in pendenza del termine di preavviso, non essendosi ancora prodotti gli effetti del recesso, il socio che ha manifestato la volontà di uscire dalla società non cessa di correre il rischio d’impresa dal momento in cui ha esercitato il diritto, ma partecipa pienamente alla vita sociale e a tutte le sue conseguenze fino al momento in cui la sua dichiarazione produce gli effetti desiderati, quindi dal momento della completa decorrenza del preavviso.

In tema di impugnazione di delibere di s.r.l., la deliberazione dell’assemblea assunta senza la convocazione di uno dei soci è da ritenersi nulla, poiché il disposto dell’art. 2479 ter, co. 3, c.c., nella parte in cui considera le decisioni prese in assenza assoluta di informazioni, non si riferisce soltanto alla mancanza di informazioni sugli argomenti da trattare ma anche alla mancanza di informazioni sull’avvio del procedimento deliberativo. Più nello specifico, la mancata convocazione del socio di una s.r.l. per l’assemblea è qualificabile come vizio di nullità della deliberazione e, pertanto, la comprovata ignoranza da parte del socio della convocazione determina la nullità della deliberazione adottata.

L’invalidità di una delibera non incide sulla validità delle successive delibere adottate dalla società, a meno che la prima delibera non sia stata sospesa ai sensi dell’art. 2378 c.c. La mancanza di un provvedimento di sospensione comporta la legittimità degli atti esecutivi, ancorché relativi a una delibera annullabile. E tale legittimità resiste al sopravvenire dell’annullamento: in caso contrario, l’istituto della sospensione non avrebbe alcun senso, visto che gli effetti giuridici sarebbero i medesimi sia che l’impugnante abbia ottenuto la sospensione della delibera, sia che non l’abbia ottenuta. Ciò, del resto, è del tutto coerente con le esigenze di certezza e stabilità sottese alla disciplina delle società commerciali, la gestione delle quali rischierebbe di essere paralizzata dal propagarsi degli effetti della illegittimità delle delibere assembleari oltre un certo segno.

L'azione di annullamento delle delibere assembleari presuppone, quale requisito di legittimazione, la sussistenza della qualità di socio dell'attore non solo al momento della proposizione della domanda, ma anche al momento della decisione della controversia, tranne nel caso in cui il venir meno della qualità di socio sia diretta conseguenza della deliberazione la cui legittimità egli contesta. È pertanto privo di legittimazione attiva ad impugnare una delibera assembleare colui che non era socio al momento dell’adozione della suddetta delibera, avendo egli perso la sua qualità di socio in conseguenza di una precedente delibera di esclusione di cui sia pur stata disposta la sospensione in via cautelare in un secondo momento.

La sospensiva cautelare di una delibera assembleare non retroagisce al momento della domanda ma produce i suoi effetti soltanto a partire dalla sua concessione. Invero, unicamente la sentenza di merito determina la rimozione totale del provvedimento gravato, provocando l'eliminazione, con efficacia ex tunc, degli effetti medio tempore prodotti e con preclusione di eventuali sue reiterazioni pedisseque, in virtù dell'exceptio rei judicatae: effetti, questi ultimi, che non conseguono in alcun modo alla mera sospensione interinale. Pertanto, alla sospensione della delibera assembleare di esclusione del socio deve essere ascritta la mera finalità di evitare che la durata del processo possa incidere irreversibilmente sulla posizione del socio stesso, qualora, all'esito del giudizio, egli venga confermato tale (natura conservativa), consentendo un ripristino provvisorio del rapporto societario ed evitando che la posizione di socio venga ad essere definitivamente compromessa, non solo non percependo gli utili, ma anche e soprattutto non potendo influire - cosa ancora più evidente quando si tratti, come nel caso concreto, di società di persone - sull'amministrazione e gestione della società.

Quando due giudizi tra cui sussiste pregiudizialità risultino pendenti davanti al medesimo ufficio giudiziario, non deve disporsi la sospensione di quello pregiudicato, ma occorre verificare la sussistenza dei presupposti per la riunione dei processi ai sensi dell’art. 274 c.p.c.

L’art. 2479 ter c.c. prevede la nullità delle decisioni dei soci, quale ipotesi speciale di invalidità, correlandola a fattispecie tipiche, quali le decisioni con oggetto impossibile o illecito e quelle assunte in assoluta mancanza di informazione. In tale ultimo caso, in particolare, la norma fa riferimento alla mancanza di informazioni sull’avvio del procedimento deliberativo, essendo la delibera stata assunta senza la preventiva convocazione di uno dei soci.

La presenza di tutti i soci in assemblea sana il vizio di costituzione. Il verbale di assemblea ordinaria di una società di capitali assume al riguardo una specifica efficacia probatoria, avendo la finalità di documentare quanto avvenuto in sede di assemblea (in particolare, con riferimento a: la data assemblea, l’identità dei partecipanti, il capitale rappresentato da ciascuno, le modalità e il risultato delle votazioni, le eventuali dichiarazioni dei soci) e ciò in funzione del controllo delle relative attività anche da parte dei soci assenti e dissenzienti (la sua eventuale mancanza dà luogo ad una nullità della deliberazione dell’assemblea, a norma dell’art. 2379 c.c., che può essere fatta valere da qualsiasi interessato). Tuttavia, rispetto a un verbale non dotato di fede privilegiata, i soci possono far valere eventuali sue difformità dalla realtà con qualsiasi mezzo di prova, con la conseguenza che, in caso di mancato assolvimento dell’onere probatorio sugli stessi incombente, quanto documentato dal verbale non può essere più messo in discussione.

L’art. 2378, co. 3, c.c. – applicabile alle s.r.l. in forza del richiamo contenuto nell’art. 2479 ter, co. 4, c.c. – disciplina il procedimento cautelare diretto a ottenere la sospensione dell’esecuzione (ma anche dell’efficacia) delle delibere (o decisioni), procedimento nel quale il giudice è tenuto a verificare la sussistenza del fumus boni juris e del periculum in mora, all’esito di una comparazione tra il pregiudizio che deriverebbe al ricorrente dall’esecuzione e quello che deriverebbe alla società dalla sospensione della delibera.

La legittimazione processuale attiva e passiva consiste nella titolarità in via astratta del potere di promuovere un giudizio in relazione a una posizione giuridica sostanziale dedotta in causa. La legitimatio ad causam deve essere distinta dalla titolarità della posizione giuridica sostanziale fatta valere in giudizio: la prima, infatti, qualificabile come un presupposto dell’azione, si basa su fatti, dedotti dalla parte attrice, in astratto idonei a fondare il diritto azionato, indipendentemente dall’accertamento della titolarità della posizione giuridica sostanziale sottostante. Pertanto, il difetto di legitimatio ad causam, riguardando la regolarità del contraddittorio, costituisce un error in procedendo ed è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo.

La legittimazione ad impugnare la delibera invalida di una s.r.l. ex art. 2479-ter c.c. compete esclusivamente ai soci che non vi hanno consentito, a ciascun amministratore e al collegio sindacale, non anche a terze persone estranee a tali tre categorie, quali il socio unico della società che, a sua volta, è socio unico della s.r.l. che ha adottato la delibera impugnata.

L'interesse ad agire comporta la verifica, da compiersi d'ufficio da parte del giudice, in ordine all'idoneità della pronuncia richiesta a spiegare un effetto utile alla parte che ha proposto la domanda e quindi la sussistenza di un interesse concreto ed attuale. Tale principio vale anche con riguardo all'azione di accertamento della nullità di delibere assembleari, la quale può essere esercitata da chiunque vi abbia interesse, ma l'interesse in questione, oltre a dovere essere concreto ed attuale, deve riferirsi specificamente all'azione di nullità, e non può identificarsi con l'interesse ad una diversa azione, il cui esercizio soltanto potrebbe soddisfare la pretesa dell'attore.