Il conflitto di interessi consiste in una contrapposizione tra l'interesse particolare di uno dei soci e l'interesse della società: non rileva ai fini dell'impugnazione il caso in cui la decisione consenta ad un socio di conseguire un interesse personale ulteriore e diverso rispetto all'interesse della società senza, tuttavia, implicare un pregiudizio neppure potenziale. Infatti, l’invalidità dell'atto è subordinata non solo al fatto che il voto determinante per il raggiungimento della maggioranza necessaria per l'approvazione della delibera sia espressione del soggetto in capo al quale si configura una situazione di conflitto d'interessi, ma anche alla condizione che tale delibera possa recare alla società un danno, seppur in via solo potenziale.

Non sussiste conflitto d'interessi quando il socio voti per la propria nomina ad amministratore ovvero in tema di durata dell’incarico o di compenso, essendo necessario dimostrare in concreto che la deliberazione approvata in potenziale conflitto sia dannosa per la società.

Anche dopo la riforma del diritto societario attuata con d.lgs. n. 6 del 2003, la delibera assembleare di una società di capitali, assunta con la sola partecipazione di soggetti privi della qualità di socio della stessa, è inesistente, non sussistendo un atto imputabile, neppure in via astratta, alla società.

Deve presumersi che l’assemblea dei soci sia validamente costituita ogni qual volta i relativi avvisi di convocazione siano stati spediti agli aventi diritto almeno otto giorni prima dell’adunanza (o nel diverso termine eventualmente in proposito indicato dall’atto costitutivo); tale presunzione può essere vinta nel caso in cui il destinatario dimostri che, per causa a lui non imputabile, egli non abbia affatto ricevuto l’avviso di convocazione o lo abbia ricevuto così tardi da non consentirgli di prendere parte all’adunanza, in base a circostanze di fatto il cui accertamento e la cui valutazione in concreto sono riservati alla cognizione del giudice di merito.

L’abuso o eccesso di potere è causa di annullamento delle deliberazioni assembleari allorquando la delibera non trovi alcuna giustificazione nell’interesse della società – per essere il voto ispirato al perseguimento da parte dei soci di maggioranza di un interesse personale antitetico a quello sociale –, ovvero sia il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci maggioritari diretta a provocare la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza uti singuli. Al di fuori di tali ipotesi, resta preclusa ogni possibilità di controllo in sede giudiziaria sui motivi che hanno indotto la maggioranza alla votazione della delibera. Nel concreto, è dunque necessario dimostrare l’esercizio fraudolento ovvero ingiustificato del potere di voto, non potendo l’abuso consistere nella mera valutazione discrezionale del socio dei propri interessi, ma dovendo concretarsi nella intenzionalità specificamente dannosa del voto, ovvero nella compressione degli altrui diritti in assenza di apprezzabile interesse del votante.

L’esame del merito della delibera è ammesso solo in presenza di indici oggettivi che consentano di sospettare la violazione di vincoli imposti dall’ordinamento alla maggioranza; della prova di tali indizi è onerata la parte che assume l’illegittimità della deliberazione. Grava, cioè, sul socio di minoranza l’onere di provare che il socio di maggioranza abbia abusato del proprio diritto. Poiché l’abuso presuppone un controllo di merito del giudice, il socio di minoranza, oltre a provare la arbitraria e fraudolenta preordinazione della delibera da parte dei soci maggioritari, dovrà preventivamente fornire quei sintomi di illiceità, tali da consentire al giudice l’analisi delle motivazioni della delibera, per poter verificare se effettivamente abuso vi sia stato. La presenza del fine fraudolento, la cui prova può essere data anche induttivamente, dimostrando che lo scopo apparentemente perseguito dalla società è in realtà inesistente, costituisce non solo un sintomo del vizio della decisione impugnata, ma anche il limite alla tutela della minoranza.

Pur nella indubbia ampiezza del rinvio operato all’autonomia privata, l’art. 2473 bis c.c. pone un duplice limite all’esercizio del potere di autoregolamentazione sociale in materia: l’indicazione specifica delle ipotesi di esclusione e la qualificabilità delle stesse in termini di gravità e di giustezza causale. Il primo limite vieta ai soci di prevedere l’adozione di clausole generiche ed indeterminate, imponendo di ancorare l’esclusione ad un parametro oggettivo preventivamente determinato. Il secondo funge da limite interno e deve essere inteso nel senso che l’esclusione debba trovare fondamento nella violazione di un interesse sociale meritevole di tutela. È proprio infatti la previsione della sussistenza di una giusta causa che mira ad escludere in radice ipotesi di abuso del diritto, impedendo che la decisione possa di volta in volta essere riempita con una valutazione eccessivamente discrezionale da parte della maggioranza, tutelando l’interesse del singolo socio di non essere vittima di abusi preconfezionati in clausole statutarie. È necessario, dunque, che la clausola di esclusione sia espressamente indicata come tale dai soci nell’atto costitutivo o nello statuto, che sia dotata del carattere della specificità e che consista in una regola organizzativa suscettibile di applicazione nei confronti di tutti i soci, senza, peraltro, potersi riferire individualmente ad un socio specificamente determinato.

Possono costituire giusta causa di esclusione, purché individuate in modo specifico e debitamente circoscritte, ipotesi attinenti: ad eventi che colpiscano direttamente la sfera soggettiva del singolo socio (incapacità sopravvenuta, condanna penale), ad eventi che incidano sul rapporto sociale sotto il profilo dell’inadempimento, anche non imputabile, degli obblighi contrattuali di gravità tale, comunque, da costituire un pregiudizio per l’efficiente svolgimento dell’attività sociale nonché la violazione dei doveri di fedeltà, lealtà, diligenza e correttezza che discendono dalla natura fiduciaria, comunque caratteristica, del rapporto sociale.

L’art. 2378 c.c., nel disciplinare il procedimento cautelare volto ad ottenere la sospensione della delibera assembleare, prescrive, ai commi 3 e 4, che il ricorso debba essere depositato contestualmente al deposito della citazione introduttiva del merito e che il procedimento cautelare debba essere assegnato al medesimo giudice designato per la trattazione della fase di merito. La ratio sottesa alla disposizione citata è quella di evitare gli effetti distorsivi di una eventuale azione di sospensione della delibera sociale disgiunta dall’azione di annullamento (o nullità) della stessa. Tale scelta risponde alla logica di certezza dei rapporti giuridici e, prima ancora, della stabilità degli effetti delle decisioni assunte, che permeano l’intera disciplina del diritto societario, in funzione delle esigenze di certezza e stabilità dei traffici economici. Il principio di contestualità e la previsione di un unico giudice designato vanno, quindi, letti in questa chiave: i due accertamenti, cautelare e di merito, devono coesistere, rimanendo inammissibile un giudizio cautelare tipico autonomo.

La disposizione ex art. 2378, co. 3, c.c., applicabile anche alle deliberazioni di assemblea di s.r.l. per effetto del rinvio contenuto nell’art. 2479 ter, co. 4, c.c. e, benché non espressamente richiamata dall’art. 2379, co. 4, c.c., alle delibere nulle, mira ad evitare che il ricorrente possa ricevere pregiudizio nelle more del processo volto all’invalidazione della delibera assembleare ex artt. 2377 e 2378 c.c.

Avendo natura cautelare, l’accoglimento dell’istanza di sospensione, presuppone, ai sensi e per effetto dell’art. 669 quaterdecies c.p.c., che sussistano i presupposti del fumus boni iuris, sebbene la norma non vi faccia espresso riferimento, e del periculum in mora, sia pure con le peculiarità previste dall’art. 2378, co. 4, c.c. sul giudizio comparativo ivi delineato. Invero, l’accertamento del periculum, ai sensi della citata disposizione, richiede che il pregiudizio, che in termini di irreparabilità della lesione potrebbe subire il ricorrente dalla permanente efficacia (o esecuzione) della deliberazione impugnata, non debba essere visto a sé stante ed in via esclusiva, ma debba essere valutato in concreto comparandolo con quello che viceversa potrebbe patire la società per effetto della sospensione di tale decisione. Quanto al fumus, invece, esso va inteso quale probabile esistenza, sulla base di una cognizione sommaria, di un vizio invalidante che comporterebbe l’annullabilità ovvero la nullità della decisione medesima.

L’art. 34 d. lgs. n. 5/2003 prevede la devolubilità ad arbitri di alcune, ovvero di tutte, le controversie insorgenti tra soci o tra i soci e la società, che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale. Non è compromettibile in arbitri la delibera concernente la veridicità e la chiarezza del bilancio; tali norme, infatti, non sono solo imperative, ma contengono principi dettati a tutela, oltre che dell’interesse dei singoli soci ad essere informati dell’andamento della gestione societaria al termine di ogni anno, anche dell’affidamento di tutti i soggetti che con la società entrano in rapporto.

Con riferimento specifico alle delibere di approvazione del bilancio, sono annullabili quelle adottate in presenza di violazioni procedimentali nella formazione del bilancio; sono viceversa nulle le deliberazioni di approvazione del bilancio caratterizzate dalla violazione di precetti inderogabili, sia sotto il profilo formale (ad esempio, per l’omessa convocazione del socio alle assemblee e, dunque, in caso di assoluta assenza di informazione), sia sotto il profilo sostanziale (veridicità e correttezza del contenuto del bilancio).

L’art. 2434 bis c.c., applicabile alle s.r.l. in virtù del rinvio compiuto dall’art. 2479 ter c.c., stabilisce poi un ulteriore limite all’impugnabilità delle delibere che attengono all’approvazione del bilancio, per le quali le azioni previste dagli artt. 2377 e 2379 c.c. non possono essere proposte nei confronti delle deliberazioni di approvazione del bilancio dopo che sia avvenuta l’approvazione del bilancio dell’esercizio successivo. L’accertata invalidità di un bilancio non potrebbe ripercuotersi su quello successivo, tenendo conto dell’autonomia di ciascuno di questi e dell’esigenza di assicurare solo la continuità formale dei criteri utilizzati nella rispettiva redazione. In altre parole, la prescrizione in esame finisce per far diventare inutile l’impugnativa del bilancio precedente. Ed infatti, ove quello successivo contenga lo stesso vizio, occorrerà impugnarlo autonomamente; ove invece contenga emenda dei vizi originari, ancor di più potrebbe ritenersi cessato qualunque interesse all’impugnativa del primo bilancio. La ratio della previsione dell’art. 2434 bis c.c. è infatti quella di attuare, esprimendolo nella fattispecie concreta, il generale principio di interesse ad agire (art. 100 c.p.c.), poiché – secondo la valutazione della fattispecie stessa data dal legislatore, letta alla luce del principio di continuità dei bilanci –, approvato il bilancio successivo, la rappresentazione data, con il bilancio precedente, della situazione economico patrimoniale della società ai soci ed ai terzi ha esaurito le sue potenzialità informative (ed organizzative), e dunque anche le sue potenzialità decettive, dovendo invece i destinatari dell’informazione, per ogni valutazione e decisione organizzativa conseguente, far riferimento all’ultimo bilancio approvato. Tradotta questa visione ordinamentale in termini di interesse ad agire, ne emerge con evidenza il difetto con riguardo all’impugnativa di un bilancio superato dall’approvazione di quello successivo.

Salvo che l'atto costitutivo della società a responsabilità limitata non contenga una disciplina diversa, deve presumersi che l'assemblea dei soci sia validamente costituita ogni qual volta i relativi avvisi di convocazione siano stati spediti agli aventi diritto almeno otto giorni prima dell'adunanza (o nel diverso termine eventualmente in proposito indicato dall'atto costitutivo), ma tale presunzione può essere vinta nel caso in cui il destinatario dimostri che, per causa a lui non imputabile, egli non ha affatto ricevuto l'avviso di convocazione o lo ha ricevuto così tardi da non consentirgli di prendere parte all'adunanza, in base a circostanze di fatto il cui accertamento e la cui valutazione in concreto sono riservati alla cognizione del giudice di merito.

La nullità delle delibere assembleari delle s.r.l. per «assenza assoluta di informazione», previsto dall’art. 2479 ter, 3° co., c.c., in analogia all’art. 2379 c.c. per le decisioni dei soci di s.p.a., ha il fine di tutelare il diritto inderogabile di partecipazione di ciascun socio alle decisioni della comune società, e si rivolge sia ai casi in cui i soci non abbiano ricevuto l’avviso di convocazione, sia ai casi nei quali, pur essendo stato ricevuto, non sia idoneo a consentirgli di essere preventivamente avvertiti della convocazione o della data dell’assemblea.

Qualora un soggetto agisca per la dichiarazione di nullità della delibera assembleare ha l’onere – da un lato – di identificare con chiarezza la deliberazione oggetto dell’eventuale pronuncia di invalidità e – dall’altro lato – di produrre, al fine di provare il vizio lamentato, o l’avviso di convocazione, o il verbale di assemblea comprovante la propria assenza o la formulazione di richiesta di rinvio.

La norma di cui all’art. 2378, co. 3, c.c prevede, per l'ottenimento del provvedimento di sospensione della delibera impugnata, il deposito di un ricorso contestualmente al deposito dell'atto di citazione. Qualora l'istanza di sospensione venga avanzata mediante il ri-deposito del medesimo atto di citazione,  devono ritenersi comunque salvi gli effetti sostanziali e processuali dell’atto qualora questo contenga tutti gli elementi ed è stato anche ritualmente notificato, unitamente al decreto di fissazione di udienza, alla controparte.

La fattispecie dell'inesistenza della delibera assembleare sussiste solo quando la delibera assembleare di una società di capitali risulta assunta con la sola partecipazione di soggetti privi della qualità di socio.

Laddove l'art. 2479-ter, co. 3, c.c. contempla, tra i casi di nullità della delibera, il difetto assoluto di informazione, tale norma si riferisce esclusivamente al difetto assoluto di convocazione. Diversamente, quando la carenza non sia “assoluta” essendovi stata convocazione, ma sussiste un deficit informativo, il vizio potrà al più portare all'annullabilità, ma non alla nullità della delibera.

In tema di società a responsabilità limitata, il termine per l’impugnazione delle delibere relative ad operazioni sul capitale, qualunque sia il vizio fatto valere (nullità o annullabilità) è di novanta giorni dalla trascrizione nel libro delle decisioni dei soci, nonché, in forza del rinvio operato dall’art. 2479-ter c.c., ultimo comma, all’art. 2379-ter c.c., 1 comma, quello di centottanta giorni decorrente dall’iscrizione della stessa nel registro delle imprese, laddove sia stata adempiuta solo questa formalità e non l’altra.

L’art. 2378, co. 3 c.c., richiamato per le s.r.l. dall’ultimo comma dell’articolo 2479-ter c.c., prevede che, con ricorso depositato contestualmente al deposito della citazione avente ad oggetto l’impugnazione della delibera assembleare, l’impugnante possa richiedere la sospensione della delibera impugnata. A fronte di tale previsione, che contempla un apposito rimedio cautelare deputato alla sospensione della delibera contestuale alla proposizione del giudizio di impugnazione, deve essere esclusa, per difetto di residualità, l’ammissibilità di una istanza cautelare ex art 700 c.p.c. con cui venga richiesta in via cautelare - in difetto di instaurazione del giudizio di impugnazione della delibera - la mera sospensione dell’efficacia della delibera assembleare, senza che vi sia stata adeguata prospettazione delle ragioni di eccezionale urgenza che non consentirebbero di attendere l’instaurazione del giudizio di merito per proporre la richiesta di sospensiva.