Il controllo analogo esercitato da un ente pubblico su una società in house non esime l’amministratore dall’adempimento degli obblighi previsti dalla legge per la tutela del patrimonio della società di diritto privato, secondo i principi desumibili dal codice civile, cui anche una società in house è soggetta. Se è vero che l’amministratore è vincolato a seguire le direttive impartite dall’amministrazione controllante nell’ambito della gestione dell’attività, è altrettanto vero che la sua azione dovrà essere pur sempre improntata ad una gestione economica secondo i principi di corretta amministrazione. L’amministratore, inoltre, nelle ipotesi in cui vengono in rilievo profili di crisi, dovrà adoperarsi per fronteggiarla alla stregua di qualsiasi altro amministratore, esercitando le proprie prerogative con diligenza professionale e tempestività. Viene dunque in rilievo la necessità che la condotta dell’amministratore sia garante anche degli interessi dei creditori alla conservazione della garanzia generica di cui all’art. 2740 c.c. Nelle ipotesi di perdita del capitale o della continuità, pertanto, l'amministratore dovrà agire secondo i criteri legali previsti dagli artt. 2484 e seguenti cod. civ., non potendo nascondere la propria responsabilità dietro il controllo analogo dell’amministrazione controllante.

Nel procedimento camerale instaurato ex art. 2485, co. 2, c.c., il tribunale esercita un potere sostitutivo in presenza dell’inerzia dell’organo amministrativo ed è chiamato al mero accertamento della sussistenza della causa di scioglimento, senza valutare profili di responsabilità dei soci. Sono legittimati all’istanza i singoli soci, gli amministratori e i sindaci, e l’unico contraddittore necessario è la società.

La causa di scioglimento ex art. 2484, n. 3, c.c. ricorre in caso di impossibilità di funzionamento o di continuata inattività dell’organo assembleare. Nel primo caso, l’insanabile dissidio tra i soci o il reiterato atteggiamento ostruzionistico di alcuni di essi ostacola la formazione di maggioranze idonee ad assumere le delibere assembleari sulle quali si fonda la vita e l’organizzazione societaria. Nell’altro caso, l’inattività dell’organo assembleare è la spia di un contrasto che paralizza la prosecuzione della vita societaria, a causa di un sostanziale disinteresse dei soci alla continuazione dell’attività economica sociale.

Nelle società cooperative, inoltre, lo scioglimento consegue anche al mancato reintegro, entro un anno, del numero minimo dei soci ex art. 2522, co. 3, c.c.

Il dissidio insanabile tra i soci, perché possa determinare lo scioglimento della s.r.l. ex art. 2484, co. 1, nn. 2) e 3) c.c., deve essere tale da rendere l’organo assembleare stabilmente ed irreversibilmente incapace di assolvere le proprie funzioni essenziali, sì da non rendere possibile alcun giudizio prognostico positivo in merito alla risoluzione del contrasto.

Non assume rilievo, a tal fine, una mera conflittualità sociale, essendo invece necessario un dissidio che, in ragione delle specifiche e concrete peculiarità dell’assetto sociale (ad esempio, nell’ipotesi di partecipazione paritetica di due soci), determini un’insanabile compromissione delle possibilità di funzionamento della società e, correlativamente, di conseguimento, da parte della stessa, dell’oggetto sociale.

La causa di scioglimento in parola ricorre, ad esempio, laddove l'organo assembleare risulti incapace di assolvere le funzioni di approvazione annuale del bilancio d'esercizio, purché la mancata approvazione concerna almeno due bilanci di esercizio, e di rinnovamento periodico delle cariche sociali.

La disponibilità di un ampio compendio patrimoniale destinabile al soddisfacimento dei creditori sociali non esclude né attenua la responsabilità degli amministratori per l’inerzia gestoria, ove, a fronte della pacifica cessazione dell’attività d’impresa e della perdita della forza lavoro, essi abbiano omesso di accertare e dichiarare la causa di scioglimento della società ai sensi degli artt. 2484, 2485 e 2486 c.c. Tale omissione integra violazione dei doveri gestori e di conservazione dell’integrità patrimoniale, avendo determinato – o concorso a determinare – una situazione di stallo pregiudizievole per la società, per i soci e per i creditori, con conseguente riduzione della garanzia patrimoniale e aggravamento dell’esposizione debitoria.

Il decreto emesso ai sensi dell’art. 2409 c.c., con cui il tribunale accerta gravi irregolarità gestorie e nomina un amministratore giudiziario, non comporta l’estromissione dei soci né preclude il loro necessario coinvolgimento nella successiva fase di liquidazione volontaria. Rientra, infatti, tra i compiti dell’amministratore giudiziario – una volta redatto il bilancio e compiuti gli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione necessari a rimuovere le irregolarità accertate – quello di convocare e presiedere l’assemblea per proporre la nomina di nuovi amministratori ovvero, se ne ricorrono i presupposti, la messa in liquidazione della società o l’accesso a una procedura concorsuale.

La cessazione della materia del contendere, rilevabile anche d’ufficio, costituisce una fattispecie di estinzione del processo, creata dalla prassi giurisprudenziale, che si verifica quando sopravvenga una situazione che elimini la ragione del contendere delle parti, facendo venir meno l’interesse ad agire e a contraddire, e cioè l’interesse ad ottenere un risultato utile, giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l’intervento del giudice, da accertare avendo riguardo all’azione proposta e alle difese svolte dal convenuto. La declaratoria di cessazione della materia del contendere comporta la cancellazione delle trascrizioni pregiudizievoli, ivi compresa quella del sequestro di quote societarie, mentre la cancellazione della procedura esecutiva rientra nella competenza del giudice dell’esecuzione.

L'azione di responsabilità ex art. 146 L.F., proponibile nei confronti degli amministratori e dei liquidatori di una società fallita, presenta natura inscindibile ed unitaria, in quanto riunisce le due possibili forme di tutela previste per la società e per i creditori le quali si trasferiscono, con l'apertura del fallimento, in capo al curatore. Essa non rappresenta, dunque, un tertium genus, potendo fondarsi su presupposti sia dell'una che dell'altra azione, fermo il rispetto delle regole e degli oneri probatori inerenti a ciascuna. In particolare, l'azione di responsabilità, esercitata dal curatore ai sensi del citato art. 146 L.F., cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2392-2393 e 2394 cod. civ., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, onde il curatore può formulare istanze risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti della loro responsabilità contrattuale verso la società, quanto a quelli della responsabilità extracontrattuale nei confronti dei creditori; ma, una volta effettuata la scelta nell'ambito di ogni singola questione, egli soggiace anche agli aspetti eventualmente sfavorevoli dell'azione individuata, riguardando le divergenze non solo la decorrenza del termine di prescrizione, ma anche l'onere della prova e l'ammontare dei danni risarcibili.

L'azione di responsabilità sociale nei confronti degli amministratori ha natura contrattuale e presuppone la sussistenza di condotte poste in essere in violazione dei doveri di derivazione pattizia o legale connessi all’assunzione dell’incarico da parte dell’amministratore; la stessa richiede inoltre il verificarsi di un danno al patrimonio sociale e la sussistenza di un nesso di causalità tra la violazione degli obblighi e il verificarsi del danno e incombe sull’attore l’onere della relativa prova, mentre spetta agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti contestatigli, l’osservanza dei doveri previsti dal disposto dell’art. 2392 c.c. Al contrario, l’azione di responsabilità promossa dai creditori sociali si fonda su una responsabilità da fatto illecito e quindi ha natura extracontrattuale, con la conseguenza che il curatore dovrà dare prova di tutti i fatti costitutivi dell’illecito aquiliano ivi compreso il nesso causale tra le condotte illegittime dell’amministratore e il pregiudizio.

Sussiste la responsabilità dell’amministratore che, in violazione dei doveri di legge, prosegua l’attività d’impresa nonostante la perdita del capitale sociale, omettendo l’adozione dei provvedimenti di cui agli artt. 2482-ter, 2484 e 2486 c.c., nonché compia operazioni estranee all’oggetto sociale e in conflitto di interessi, quali la prestazione di fideiussione in favore di società riconducibile al medesimo amministratore e versante in stato di difficoltà, con conseguente danno per il patrimonio sociale.

La totale estraneità rispetto alla gestione amministrativa della s.r.l., dichiarata dall'amministratore di diritto, non rappresenta un'esimente bensì un'aggravante della sua responsabilità, essendo l'amministratore obbligato per legge alla regolare tenuta della contabilità sociale, alla redazione dei bilanci secondo i principi di chiarezza, rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale ed economica sociale, agli adempimenti fiscali e tributari e, in generale, a una gestione improntata a criteri di diligenza e legalità.

I pagamenti effettuati dalla società nel periodo successivo al verificarsi di una causa di scioglimento, interamente non giustificati da registrazioni contabili, vanno qualificati come atti distrattivi in virtù di presunzione derivante dalla mancanza di una corretta tenuta delle registrazioni contabili, che rende impossibile la ricostruzione del movimento degli affari della società. L'amministratore convenuto è onerato, in relazione all'azione sociale di responsabilità, della dimostrazione del proprio esatto adempimento: in assenza di qualsiasi elemento giustificativo offerto, sia in sede di audizione dinanzi al curatore sia nel giudizio, la presunzione di distrazione non è superata.

In presenza dell'apertura della procedura di liquidazione giudiziale e della mancanza delle scritture contabili, ricorrono i presupposti per la liquidazione del danno in misura pari alla differenza tra attivo e passivo fallimentari ai sensi dell'art. 2486, terzo comma, seconda parte, c.c. La fondatezza della domanda relativa a specifiche condotte distrattive, dimostrate attraverso gli estratti conto bancari prodotti in atti, esime tuttavia il giudice da ulteriori accertamenti sul criterio della differenza tra attivo e passivo.

Il conflitto insanabile tra soci, dimostrato dalle antitetiche posizioni assunte circa la continuità o meno della società, è aggravato dalla struttura della compagine sociale che vede l'assenza di una maggioranza in grado di deliberare. Se a questo si aggiunge che anche il consiglio di amministrazione, composto nel caso specifico da due soci, deve deliberare all’unanimità, è evidente che la società non ha concrete possibilità di funzionamento nei suoi organi fondamentali. Risulta, pertanto, integrata la causa di scioglimento “per l’impossibilità di funzionamento” prevista dal n. 3) dell’art. 2484, primo comma, c.c.

L’art. 146 l.f. sancisce una generica e onnicomprensiva legittimazione del curatore a promuovere, a beneficio della massa, tutte le azioni di responsabilità verso amministratori, sindaci, liquidatori e soci di s.r.l., ragione per la quale è ammesso a far valere cumulativamente tutti i titoli di responsabilità. Ogni violazione che integra la responsabilità verso la società è idonea, quando cagiona o concorre a cagionare una diminuzione del patrimonio sociale rendendolo insufficiente, a fondare anche la responsabilità ex art. 2394 c.c. Tale ultima azione di responsabilità, fondata sul presupposto della violazione degli obblighi relativi alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale (cfr. art. 2476 c.c. per le s.r.l.), ha pacificamente natura extracontrattuale, ponendo dunque a carico della curatela l’onere della prova dei fatti causativi del danno e del nesso di causalità.

Nel caso di omessa adozione delle misure previste dall’art. 2447 o 2482-ter c.c., a fronte di una perdita rilevante ai sensi di tali disposizioni, il danno può derivare dal compimento, da parte degli amministratori, di atti di gestione incompatibili con i vincoli di cui all’art. 2486, co. 1, c.c., i quali pongono la finalità di conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale: onde colui (società o terzi) che agisce in giudizio con azione di risarcimento nei confronti degli amministratori di una società di capitali che abbiano compiuto, dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, attività gestoria non avente finalità meramente conservativa del patrimonio sociale, ai sensi dell’art. 2486 c.c., ha l’onere di allegare e provare l’esistenza dei fatti costitutivi della domanda, cioè la ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento della società ed il successivo compimento di atti gestori da parte degli amministratori, ma non è tenuto a dimostrare che tali atti siano anche espressione della normale attività d’impresa e non abbiano una finalità liquidatoria; spetta, infatti, agli amministratori convenuti di dimostrare che tali atti, benché effettuati in epoca successiva allo scioglimento, non comportino un nuovo rischio d’impresa (come tale idoneo a pregiudicare il diritto dei creditori e dei soci) e siano giustificati dalla finalità liquidatoria o necessari per specifiche ragioni.

In tema di azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l.f., la mancanza di scritture contabili, ovvero la loro sommarietà o inintelligibilità, non è di per sé sufficiente a giustificare la condanna dell’amministratore in conseguenza dell’impedimento frapposto alla prova occorrente ai fini del nesso eziologico rispetto ai fatti causativi del dissesto, in quanto la stessa presuppone che sia comunque previamente assolto l’onere della prova circa l’esistenza di condotte per lo meno astrattamente causative di un danno patrimoniale, restando perciò applicabile il criterio del deficit fallimentare soltanto come criterio equitativo, per l’ipotesi di impossibilità di quantificare esattamente il danno in conseguenza dell’affermazione di esistenza della prova - almeno presuntiva - di condotte di tal genere. In altri termini, la mancata o irregolare tenuta delle scritture contabili, pur se addebitabile all’amministratore convenuto, non giustifica che il danno risarcibile sia determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l’attivo liquidato in sede fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato solo quale parametro per una liquidazione equitativa ove ne sussistano le condizioni, purché l’attore abbia allegato un inadempimento dell’amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore medesimo.

La transazione parziaria avente ad oggetto la quota di responsabilità risarcitoria “astratta, ideale, ipotetica, interna e personale” esula dall’applicazione dell’art. 1304 c.c., ma comporta che il dovuto del condebitore solidale che non ha transatto vada ridotto della quota ideale del condebitore che ha transatto se quest’ultimo ha pagato una somma inferiore.

La transazione intervenuta tra il danneggiato e uno dei corresponsabili in solido, in relazione a una parte soltanto del credito risarcitorio, determina lo scioglimento del vincolo della solidarietà passiva, senza, peraltro, vincolare in alcun modo la successiva ripartizione giudiziale della responsabilità tra i condebitori e spiegando efficacia limitatamente alla quota attribuita al condebitore stipulante.

L’art. 1304, co. 1, c.c., nel consentire, in deroga al principio secondo cui il contratto produce effetti solo tra le parti, che il condebitore in solido, pur non avendo partecipato alla stipulazione della transazione tra creditore e uno dei debitori solidali, se ne possa avvalere, si riferisce esclusivamente all’atto di transazione che abbia ad oggetto l’intero debito, mentre non include la transazione parziale che, in quanto tesa a determinare lo scioglimento della solidarietà passiva, riguarda unicamente il debitore che vi aderisce e non può coinvolgere gli altri condebitori, che non hanno alcun titolo per profittarne.

Ove la transazione stipulata tra il creditore ed uno dei condebitori solidali abbia avuto ad oggetto solo la quota del condebitore che l’ha stipulata, il residuo debito gravante sugli altri debitori in solido si riduce in misura corrispondente all’importo pagato dal condebitore che ha transatto solo se costui ha versato una somma pari o superiore alla sua quota ideate di debito; se, invece, il pagamento è stato inferiore alla quota che faceva idealmente capo al condebitore che ha raggiunto l’accordo transattivo, il debito residuo gravante sugli altri coobbligati deve essere ridotto in misura pari alla quota di chi ha transatto. In altri termini, in tema di obbligazioni solidali, al fine di determinare il debito che residua a carico degli altri debitori in solido a seguito della transazione conclusa da uno di essi nei limiti della propria quota, occorre verificare se la somma pagata sia pari o superiore alla quota di debito gravante su di lui, oppure sia inferiore, perché, nel primo caso, il debito gravante sugli altri debitori in solido si riduce in misura corrispondente a quanto effettivamente pagato dal debitore che ha raggiunto l’accordo transattivo mentre, nel secondo caso, lo stesso debito si riduce in misura corrispondente alla quota gravante su colui che ha transatto.

L'accertamento della perdita del capitale sociale e della mancata successiva ricostituzione costituisce il presupposto per la violazione dell’art. 2486 c.c., che, al primo comma, prescrive che, al verificarsi di una causa di scioglimento, ovvero, quella di cui all’art. 2484 n. 4) c.c., gli amministratori conservino sì poteri gestori, ma ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale.

L'accertamento che il Tribunale è chiamato a svolgere, nell'ambito di un giudizio di volontaria giurisdizione, è limitato al dato oggettivo della impossibilità di funzionamento dell'assemblea, come d'altra parte emerge chiaramente dal dettato degli artt. 2484 e 2485 c.c. che demandano agli amministratori, prima, ed al Tribunale, poi, un accertamento esclusivamente oggettivo del verificarsi della causa di scioglimento.

Accertata la causa di scioglimento dagli amministratori, il Tribunale può essere chiamato a provvedere alla nomina di un liquidatore della società laddove l’assemblea non deliberi in merito.