L’art. 83, co. 3, tub (secondo cui: “Dal termine previsto nel comma 1 contro la banca in liquidazione non può essere promossa né proseguita alcuna azione, salvo quanto disposto dagli articoli 87, 88, 89 e 92, comma 3, né, per qualsiasi titolo, può essere parimenti promosso né proseguito alcun atto di esecuzione forzata o cautelare. Per le azioni civili di qualsiasi natura derivanti dalla liquidazione è competente esclusivamente il tribunale del luogo in cui la banca ha il centro degli interessi principali”) dev’essere interpretato conformemente al disposto dell’art. 52 l.fall., ossia nel senso che solo le pretese creditorie o restitutorie, esercitate in giudizio, divengono improcedibili a seguito dell’apertura della procedura concorsuale. Non divengono viceversa improcedibili le domande di accertamento della nullità di contratti o le domande di annullamento degli stessi, con cui non si faccia valere un diritto alla restituzione di somme di denaro ovvero al risarcimento del danno da esercitarsi – queste sì – solo in sede concorsuale. Sarebbe d’altra parte incoerente sostenere che, mentre le azioni derivanti dalla liquidazione coatta amministrativa sono comunque esercitabili (dagli organi della Liquidazione), per quanto davanti al Tribunale ordinario (v. l’ultima parte del richiamato terzo comma dell’art. 83), le azioni che non riguardano il passivo dell’impresa bancaria insolvente, né comunque derivano dalla procedura concorsuale, non possano essere a loro volta liberamente esercitate davanti all’autorità giudiziaria e, se esercitate precedentemente alla dichiarazione di insolvenza, divengano improcedibili. Il Testo Unico Bancario non prevede, infatti, la possibilità di esaminare, in sede amministrativa, domande diverse dalle pretese creditorie o restitutorie nei confronti della banca insolvente, disciplinando esclusivamente, nell’art. 86, la verifica dello stato passivo, e nell’art. 87, l’eventuale giudizio di opposizione. In altri termini, la locuzione normativa secondo cui contro la banca in liquidazione non può essere promossa, né proseguita, alcuna azione, va letta valorizzando il richiamo a quanto disposto dagli artt. 87, 88, 89 e 92.3, rispettivamente relativi alle opposizioni allo stato passivo, all’esecutività delle sentenze, alle insinuazioni tardive dei crediti e alle opposizioni al piano di riparto. Sono tutti richiami normativi accomunati dall’inerenza a pretese creditorie che vanno “ordinate” secondo la logica concorsuale, e la loro inclusione nella norma significa logicamente che la disciplina dell’improcedibilità coinvolge esclusivamente pretese creditorie, sicché la lettura combinata della locuzione (apparentemente preclusiva di ogni azione) e dei richiami normativi – valorizzandosi la connessione tra le parole quale criterio interpretativo ex art. 12 delle preleggi – porta a concludere che la regola dell’improcedibilità è posta e illustrata in funzione delle sole azioni idonee ad incidere sulla formazione dello stato passivo, e tali sono solamente quelle inerenti alla deduzione in giudizio di crediti.

Il divieto di fare prestiti per l’acquisto di azioni proprie è di carattere assoluto per cui è sufficiente che il nesso tra il prestito e l'acquisto di azioni proprie sia strumentale, funzionale al raggiungimento dello scopo vietato, senza necessità di un vero e proprio “mutuo di scopo” o di un “collegamento contrattuale” esplicitamente dichiarato dalle parti, essendo al contrario sufficiente verificare che i due negozi siano di fatto tra loro intenzionalmente legati dalle parti e siano quindi, nella loro connessione fattuale, lesivi di fatto o in potenza dell’integrità del patrimonio sociale. La correlazione diretta tra il finanziamento concesso ai soci e l'acquisto di azioni ed obbligazioni della banca rilevante ai sensi dell'art. 2358 c.c. può dunque derivare da presunzioni gravi, precise e concordanti, che non vanno esaminate singolarmente ma richiedono una valutazione nel loro insieme. L’art. 2358 c.c., il quale fa divieto alle società di accordare prestiti per l’acquisto o la sottoscrizione di proprie azioni, trova applicazione anche alle società cooperative (e quindi alle banche popolari, che rappresentano una delle forme con cui, ai sensi dell’art. 28 TUB, le società cooperative possono esercitare l’attività bancaria), in forza del richiamo dell’art. 2519, primo comma, c.c. Non vi sono infatti ragioni d’incompatibilità dell’art. 2358 c.c. con la struttura cooperativa della banca, ed anzi l’esigenza di salvaguardia del patrimonio sociale, sottesa al divieto suddetto, permane immutata anche con riferimento alle cooperative. Anche per questa tipologia di società vi è necessità di assicurare, a tutela dei terzi creditori, l’effettiva consistenza del capitale, il cui accrescimento, mediante il collocamento di nuove azioni, rimane solo fittizio se le azioni stesse sono sottoscritte con il denaro messo a disposizione dalla stessa cooperativa. Il divieto di assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie stabilito dall’art. 2358 c.c., in quanto diretto alla tutela dell’effettività del patrimonio sociale, ha carattere assoluto e va inteso in senso ampio, di talché è vietata qualsiasi forma di agevolazione finanziaria – avvenga essa prima o dopo l’acquisto – qualora assuma rilevanza il nesso strumentale tra il prestito o la garanzia e l’acquisto di azioni proprie, funzionale al raggiungimento da parte della società dello scopo vietato.

Con il D.L.gs n. 142/2008, che ha attuato la direttiva comunitaria 2006/68/CE e novellato l’art. 2358 c.c., il divieto del primo comma dell’articolo non è più assoluto. Tuttavia, le eccezioni sono puntualmente disciplinate. La necessità di salvaguardia del patrimonio sociale impone che la concessione di finanziamenti per l’acquisto di azioni della società sia deliberata dall’assemblea e sia altresì giustificata da specifiche esigenze imprenditoriali che gli amministratori hanno l’onere di illustrare all’assemblea. Dunque, il divieto può essere superato solo alle condizioni specificamente indicate nei commi successivi al primo, ossia a seguito di autorizzazione dell’assemblea straordinaria adottata sulla base di una dettagliata relazione depositata dagli amministratori prima dell’adunanza e per importi che complessivamente devono attenersi entro il limite degli utili distribuibili e delle risorse disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato, con contestuale iscrizione al passivo del bilancio di una riserva indisponibile pari all’importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite. In assenza delle condizioni previste dall’art. 2358, comma 2, c.c., il divieto di cui al primo comma della norma permane efficace e comporta, ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c., la nullità del contratto di finanziamento e, in forza del collegamento negoziale, delle operazioni di sottoscrizione o acquisto delle azioni della banca finanziante, e ciò a prescindere dalla diversa questione circa l’eventuale responsabilità risarcitoria degli amministratori. L’attività di assistenza finanziaria compiuta dalla banca in bonis al di fuori dei limiti stabiliti dall’art. 2358 c.c. – comportante il rischio della non effettività, totale o parziale, dei nuovi conferimenti e al tempo stesso dell’aumento del capitale sociale, con ricaduta sul patrimonio netto della società - è nulla per violazione della norma imperativa. Ciò comporta, a sua volta, in ragione del collegamento negoziale, la nullità dell’operazione unitariamente considerata, ossia del contratto di finanziamento e del correlato acquisto di azioni della banca.

Nella materia bancaria, l’art. 12 TUB, norma generale applicabile anche alle banche popolari, prescrive la spettanza all'assemblea della deliberazione di emissione di obbligazioni convertibili in azioni proprie, prevedendo al comma 4 che alle obbligazioni convertibili in azioni proprie si applicano le norme del codice civile, eccetto l’art. 2412 c.c.

La nullità della citazione si produce, a norma dell'art. 164 c.p.c., comma 4, solo quando il petitum sia stato del tutto omesso o sia assolutamente incerto, oppure quando manchi del tutto l'esposizione dei fatti costituenti la ragione della domanda” e che “la nullità dell'atto di citazione può essere dichiarata soltanto in situazioni nelle quali l'incertezza investe l'intero contenuto dell'atto. Nel caso, invece, in cui risulti possibile individuare una o più domande sufficientemente identificate nei loro elementi essenziali, l'eventuale difetto di determinazione di altre domande, malamente formulate nel medesimo atto, comporterà l'improponibilità solo di quelle, ma non anche la nullità della citazione nella sua interezza.

Non è possibile colmare le lacune relative alla indeterminatezza della domanda avvalendosi - in conformità al disposto dell'art. 183 c.p.c., comma 6, - del potere di precisazione e modificazione delle domande già proposte in quanto l'esercizio di tale potere presuppone che fin dall'atto introduttivo del giudizio siano state già “validamente” proposte o per essere già tali ab origine o per esserlo divenuto a seguito della loro rinnovazione od integrazione.

È da ritenersi procedibile di fronte alla Sezione specializzata in materia di Impresa la domanda di nullità del marchio in titolarità di una società medio tempore fallita, proposta con un’azione dichiarativa della nullità del marchio, a cui non consegue alcun obbligo restitutorio, ma soltanto l'inibitoria relativa all’uso del medesimo, poiché non è ravvisabile alcun rapporto di strumentalità necessaria con richieste restitutorie o di condanna al pagamento di somme che potrebbero comportare un depauperamento del patrimonio fallimentare. Ugualmente è procedibile, anche in caso di fallimento, la domanda di accertamento della contraffazione e degli illeciti concorrenziali cui consegue l’emanazione di provvedimenti inibitori.

Non sono procedibili l’azione di rivendica ex art. 118 c.p.i. e la domanda di trasferimento delle registrazioni e dei domain names, in quanto la regola dell'assoggettamento al concorso formale di ogni credito, dettata dall'art.52 L.F., con nesso di strumentalità e complementarità rispetto al divieto delle azioni esecutive individuali, ex art.51 L.F., non consente la proposizione in sede ordinaria di azione di condanna o anche di accertamento, prodromica ad azione di condanna, perché nessuna fattispecie satisfattoria di posizioni creditorie particolari, incidente con effetto depauperatorio sul patrimonio del fallito vincolato al soddisfacimento paritetico dei creditori può legittimamente trovare luogo al di fuori del concorso.

Ai sensi di cui all’art. 1385 c.c., alla dazione a titolo di caparra confirmatoria di una somma di danaro o una quantità di altre cose fungibili consegue l’attribuzione, alla parte non inadempiente, del diritto potestativo di sciogliersi dal contratto a fronte dell’inadempimento di non scarsa importanza e colpevole della controparte, nonché del diritto di ritenere la caparra qualora la parte non inadempiente l’abbia ricevuta, ovvero del diritto di ottenere il pagamento del doppio qualora la parte non inadempiente l’abbia corrisposta. Il diritto di recesso è una forma di risoluzione stragiudiziale del contratto, che presuppone pur sempre l’inadempimento della controparte avente i medesimi caratteri dell'inadempimento che giustifica la risoluzione giudiziale: esso costituisce null’altro che uno speciale strumento di risoluzione negoziale per giusta causa, alla quale lo accomunano tanto i presupposti (l’inadempimento della controparte) quanto le conseguenze (la caducazione ex tunc degli effetti del contratto). Il recesso dal contratto e la ritenzione della caparra possono essere proposte anche nel caso in cui si sia già verificata la risoluzione del contratto per una delle cause previste dalla legge (artt. 1454, 1455 e 1457 c.c.), dato che rientra nell'autonomia privata la facoltà di rinunciare agli effetti della risoluzione del contratto per inadempimento.

In tema di contratto preliminare di compravendita, il termine stabilito per la stipulazione del contratto definitivo non costituisce normalmente un termine essenziale, il cui mancato rispetto legittimi la dichiarazione di scioglimento del contratto, potendo il termine di adempimento reputarsi essenziale, ai sensi dell'art. 1457 c.c., solo quando, alla stregua delle espressioni adoperate dai contraenti e, soprattutto, della natura e dell'oggetto del contratto, risulti inequivocabilmente la volontà delle parti di ritenere che, decorso inutilmente il termine, l'utilità che essi intendevano conseguire dal contratto sia ormai perduta. L’essenzialità del termine per l’adempimento non può essere desunta solo dall’uso dell’espressione "entro e non oltre", riferita al tempo di esecuzione della prestazione, ma implica un accertamento da cui emerga chiaramente, alla stregua dell’oggetto del negozio o di specifiche indicazioni delle parti, che queste abbiano inteso considerare appunto perduta, decorso quel lasso di tempo, l’utilità prefissatasi.

Nel sistema delineato dagli artt. 52 e 93 e ss. l. fall. qualsiasi ragione di credito nei confronti della procedura fallimentare deve essere dedotta, nel rispetto della regola del concorso, con le forme dell’insinuazione al passivo, con la conseguenza che la domanda diretta all’accertamento di un proprio credito nei confronti del fallimento deve essere dichiarata inammissibile (o improcedibile se era stata formulata prima della dichiarazione di fallimento e riassunta nei confronti del curatore) nel giudizio di cognizione ordinaria e può eventualmente essere proposta con domanda di ammissione al passivo su iniziativa del presunto creditore.

Nel caso di fallimento di una società, l’azione per l’accertamento e la condanna al pagamento di un credito dev’essere dichiarata d’ufficio (i) inammissibile, se la dichiarazione di fallimento è anteriore alla proposizione della domanda, o (ii) improcedibile, se la dichiarazione di fallimento sopravviene nel corso del giudizio nel corso del giudizio, atteso che l'accertamento di un credito nei confronti di una società fallita è devoluto al procedimento di formazione dello stato passivo di esclusiva competenza del giudice delegato ex artt. 52 e 93 l.f. L’unica eccezione può essere costituita dal caso in cui la prosecuzione del giudizio sia finalizzata alla precostituzione di un titolo destinato a valere unicamente per l’ipotesi di ritorno in bonis della società; tuttavia, per evitare la pronuncia di improcedibilità, è necessario che l’attore in riassunzione, nel convenire la curatela, espliciti con chiarezza tale particolare finalità.

Nel caso in cui si ricorra allo strumento di cui all’ultimo comma dell’art. 2347 ter c.c. per determinare il valore delle azioni, l'eventuale contestazione avverso la stima di valore di liquidazione delle azioni del recedente effettuata dall’esperto nominato dal Tribunale non soggiace ai  termini del reclamo cautelare né dell’appello di merito, essendo pertanto la contestazione soggetta al termine ordinario decennale di prescrizione dei diritti.

Nelle procedure concorsuali opera il principio secondo il quale tutti i crediti vantati nei confronti dell’imprenditore insolvente devono essere accertati secondo le norme che ne disciplinano il concorso, sicché la domanda formulata da chi si afferma creditore in sede di cognizione ordinaria, se proposta prima dell’inizio della liquidazione coatta amministrativa, diviene improcedibile e tale improcedibilità sussiste anche se la procedura concorsuale sia stata aperta, dopo una pronuncia di condanna nei confronti dell’impresa insolvente, nel corso del giudizio in Cassazione.

La domanda risarcitoria proposta nei confronti di una società cooperativa in liquidazione coatta amministrativa è inammissibile ai sensi degli artt. 52 e 93 l.fall. – applicabili alla procedura di liquidazione coatta amministrativa, con i previsti adattamenti, in virtù del richiamo contenuto all’art. 201 l.fall. –, che riservano la trattazione delle controversie in materia di accertamento dei crediti concorsuali al procedimento di verificazione dello stato passivo nell’ambito della procedura concorsuale, precludendone la cognizione al giudice ordinario (nel caso di specie una società consortile aveva proposto dinnanzi alle Sezioni specializzate del Tribunale un'azione risarcitoria nei confronti di una società cooperativa in liquidazione coatta amministrativa).

L’art. 83, comma 3 seconda parte TUB, parallelamente all’art. 24 l. fall., riguarda le azioni derivanti dal fallimento. Spettano alla competenza del Tribunale fallimentare o più in generale della procedura le domande di condanna (art. 52 fall. e 83, comma 3 prima parte TUB) e quelle domande che comunque incidono sul patrimonio del fallito, compresi gli accertamenti che costituiscono premessa di una pretesa nei confronti della massa. Per tali domande devono intendersi sicuramente quelle che sono volte ad incidere effettivamente sulla massa, sottraendo ad essa valori e beni; ma anche quelle domande di accertamento che non mostrano altro scopo che quello di porsi come premesse per pretese contro la massa. Spazi di riserva al giudice ordinario si leggono invece in generale nelle pronunce che trattano di domande demolitorie o di accertamento che abbiano come scopo solo tale accertamento. Naturalmente, posto che la domanda deve essere comunque sorretta da un interesse, sarà lo scopo ultimo dell’accertamento, o della pronuncia costitutiva demolitoria richiesti, a determinare la procedibilità o meno della domanda avanti il giudice ordinario.

Nel sistema delineato dagli artt. 52 e 95 l. fall., ogni pretesa a contenuto patrimoniale svolta nei confronti di un soggetto fallito deve essere azionata attraverso lo speciale procedimento endofallimentare dell’accertamento del passivo, da attivarsi avanti al tribunale fallimentare, essendo improcedibile ogni diversa azione (l’improcedibilità è peraltro rilevabile d’ufficio, in quanto posta a tutela della par condicio creditorum).

Infatti, il primo comma dell’art. 52 l. fall., secondo cui “il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito”, esprime due principi. Il primo è quello per cui, una volta dichiarato il fallimento, l’unica forma di esecuzione possibile sul patrimonio del fallito è quella concorsuale, la quale si realizza attraverso la contemporanea partecipazione di tutti i creditori al fine di consentire agli stessi di soddisfarsi in percentuale, condividendo la stessa riduzione proporzionale. Il secondo principio evincibile dalla norma sancisce che il diritto alla prestazione di ciascun creditore può essere soddisfatto solo ed in quanto lo stesso creditore si sia, con esito positivo, sottoposto alla procedura di accertamento, ovvero alla verifica del proprio credito da parte degli organi fallimentari.

L’articolo 2399 c.c. non prevede alcuna nullità dei contratti di consulenza stipulati tra la società e i propri sindaci, ma solo l'ineleggibilità o decadenza di questi ultimi. La stipulazione di tali contratti non è, di per sé, idonea a cagionare un danno alla società.

La transazione stipulata dalla società in bonis con il proprio amministratore, con cui essa abbia rinunciato all'esercizio dell'azione di responsabilità, non può precludere alla curatela l'esercizio dell’azione di responsabilità nell'interesse dei creditori sociali, ex art. 2394-bis cod. civ., in quanto i creditori sono da considerarsi terzi estranei alla transazione in questione. (altro…)

La diminuzione del capitale sociale per perdite deve essere apprezzata sulla base di una situazione patrimoniale redatta secondo le regole che presiedono alla redazione del bilancio di esercizio. L’estensione della disciplina del bilancio alla situazione patrimoniale comporta l’impossibilità di utilizzare ai fini della determinazione dell’attivo patrimoniale criteri di valutazione diversi da quelli utilizzati per la redazione del bilancio e, in particolare, l’impossibilità di rivalutare i beni iscritti all’attivo al fine di far emergere plusvalori latenti nel patrimonio sociale in grado di contrarre o escludere la perdita.

Com'è noto l'ausiliare del giudice, nello svolgimento delle proprie attività, non può - nemmeno in presenza di ordine del giudice o di acquiescenza delle parti - indagare di ufficio su fatti mai ritualmente allegati dalle parti, né acquisire di sua iniziativa la prova dei fatti costitutivi delle domande o delle eccezioni proposte e nemmeno procurarsi, dalle parti o da terzi, documenti che forniscano tale prova. Tuttavia a tale regola è possibile derogare quando la prova del fatto costitutivo della domanda o dell'eccezione non possa essere oggettivamente fornita dalle parti con i mezzi di prova tradizionali, postulando il ricorso a cognizioni tecnico-scientifiche, oppure per la prova di fatti tecnici accessori o secondari e di elementi di riscontro della veridicità delle prove già prodotte dalle parti.

La violazione dei principi in tema di antitrust rispetto all'ipotesi di abuso di posizione dominante attribuita a carico dei gestori aeroportuali richiama l'onere per il giudice di valorizzare in modo opportuno gli strumenti di indagine e conoscenza che le norme processuali già prevedono, anche interpretando estensivamente le condizioni stabilite dal codice di procedura civile in tema di esibizione di documenti, richiesta di informazioni e consulenza tecnica d'ufficio, al fine di esercitare, anche ufficiosamente, quei poteri d'indagine, acquisizione e valutazione di dati e informazioni utili per ricostruire la fattispecie anticoncorrenziale denunciata.

In ambito comunitario si è evidenziato come le azioni per il risarcimento del danno causato da violazioni del diritto della concorrenza dell'Unione o nazionale richiedano di norma una complessa analisi fattuale ed economica in un contesto in cui gli elementi di prova necessari per comprovare la fondatezza di una domanda di risarcimento del danno sono spesso detenuti esclusivamente dalla controparte o da terzi e non sono sufficientemente noti o accessibili all'attore. In tale contesto l'esistenza di rigide disposizioni giuridiche che prevedano che gli attori debbano precisare dettagliatamente tutti i fatti relativi al proprio caso all'inizio di un'azione e presentare elementi di prova esattamente specificati possono impedire in maniera indebita l'esercizio efficace del diritto al risarcimento garantito dal TFUE (così il considerando 14 della Dir. 2014/104/UE)

La giurisprudenza di legittimità circa l'ambito di efficacia del provvedimento sanzionatorio emesso dall'AGCM nella controversia civile successiva alla sanzione del comportamento dedotto in causa ha costantemente affermato che la delibera assunta dall'AGCM nonché le decisioni dei giudici amministrativi che eventualmente abbiano confermato o riformato quelle decisioni, costituiscono, in relazione all'autorevolezza dell'organo da cui promanano ed agli strumenti e modalità di indagine poste in essere dalla medesima Autorità, una prova particolarmente qualificata ("prova privilegiata"). Va comunque precisato che tale efficacia probatoria deve intendersi limitata all'accertamento della posizione rivestita sul mercato dalla società indagata, alla qualifica di tale posizione come dominante, alla sussistenza del comportamento accertato e alla sua qualificazione come abuso della posizione dominante, senza dunque estendersi altresì anche all'accertamento di tutti gli ulteriori elementi necessari alla liquidazione del risarcimento dei danni a favore delle vittime (sussistenza dei danni, nesso di causalità, quantificazione del risarcimento, analisi delle diverse componenti del danno ecc.)