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4 Ottobre 2024

Liquidazione del danno ex art. 2486, co. 3, c.c.: applicazione retroattiva e presunzione assoluta nel criterio del deficit fallimentare

Non può porsi alcun problema di applicazione retroattiva dell’art. 2486, co. 3, c.c. in tema di liquidazione del danno alla luce della consolidata esegesi giurisprudenziale della disciplina previgente, trattandosi di semplice traduzione legislativa di un principio giurisprudenziale di applicazione consolidata. Particolarmente significativa dell’esatta portata della codificazione è la differenza nella formulazione tra il primo e il secondo periodo del nuovo terzo comma dell’art. 2486 c.c.: mentre per il caso di responsabilità dell’amministratore da prosecuzione dell’attività di impresa in presenza di scritture contabili che consentano di ricostruire la situazione patrimoniale della società il danno è, con presunzione sino a prova contraria, individuato nella cosiddetta differenza tra i netti patrimoniali – ossia nella differenza tra il patrimonio netto alla data in cui l'amministratore è cessato dalla carica o è stata aperta una procedura concorsuale e il patrimonio netto determinato alla data in cui si è verificata una causa di scioglimento di cui all'art. 2484 c.c., detratti i costi sostenuti o da sostenere per la liquidazione secondo un criterio di normalità –, nell’ipotesi di accertata responsabilità dell’amministratore, ma in mancanza di scritture contabili che consentano la quantificazione dei netti patrimoniali, il dato letterale appare, in una dimensione di fatto quasi sanzionatoria, superare il regime della presunzione iuris tantum istituendo un criterio di liquidazione legale: il danno è liquidato in misura pari alla differenza tra attivo e passivo accertati nella procedura. Ravvisare nella nuova formulazione dell’art. 2486, co. 3, c.c. la previsione di un criterio legale di liquidazione del danno, nell’ipotesi di assenza o irregolarità delle scritture contabili, se da un lato favorisce il conseguimento dell’obiettivo deflattivo e acceleratorio avuto di mira dal legislatore ed enunciato nella relazione illustrativa di accompagnamento alla riforma, dall’altro non è esito interpretativo privo di conseguenze. Se, infatti, il criterio in parola stabilisce una misura legale del danno risarcibile, questo semplifica e alleggerisce notevolmente l’onere della prova gravante sul danneggiato chiamato a dimostrare solo la potenzialità lesiva della condotta dell’amministratore, ma preclude sia la possibilità per l’amministratore convenuto di offrire una prova contraria, sia la possibilità per il fallimento attore di ottenere il risarcimento di un danno diverso ed ulteriore rispetto a quello quantificabile alla stregua del confronto tra l’attivo e il passivo fallimentari. L’applicazione del criterio di liquidazione legale del danno previsto dall’art. 2486, co. 3, c.c. secondo periodo, preclude al curatore di ottenere la liquidazione di ulteriori somme a titolo di risarcimento che si risolverebbe, peraltro, nella duplicazione di poste già comprese nella differenza tra l’attivo e il passivo fallimentare. L’art. 651 c.p.p. attribuisce alla sentenza penale irrevocabile di condanna efficacia di giudicato, anche nel giudizio civile di risarcimento del danno, quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l'imputato lo ha commesso. Ogni valutazione in ordine alla sussistenza del danno e al nesso di causalità tra condotta ed evento lesivo, nonché alla liquidazione dell’entità del risarcimento dovuto è rimessa, invece, esclusivamente al giudice civile, il quale deve verificare che la condotta penalmente rilevante già accertata abbia anche cagionato una lesione del patrimonio sociale costituente danno risarcibile. [ Continua ]

Il pegno di quote di s.r.l. si costituisce con l’iscrizione dell’atto al registro delle imprese

La costituzione in pegno delle quote di società a responsabilità limitata è soggetta al disposto della norma dell’art. 2806 c.c., sicché il diritto di pegno risulta costituito con l’iscrizione del relativo atto nel registro delle imprese. Secondo l’impianto codicistico della disciplina del pegno, infatti, di cui agli articoli 2784 e seguenti, le partecipazioni di s.r.l. rientrerebbero nella normativa sui diritti diversi dai crediti di cui all’articolo 2806. Ai sensi di tale norma, il pegno di diritti diversi dai crediti si costituisce nella forma rispettivamente richiesta per il trasferimento dei diritti stessi, fermo restando il disposto del terzo comma dell’articolo 2787. Il trasferimento della partecipazione nel caso di s.r.l. è regolato dall’articolo 2470 del codice civile secondo cui il trasferimento delle partecipazioni ha effetto di fronte alla società dal momento del deposito di cui al successivo comma. L’atto di trasferimento, con sottoscrizione autenticata, deve essere depositato entro 30 giorni, a cura del notaio autenticante, presso l’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale. Il diritto di pegno su quote, pertanto, si costituisce soltanto con l’iscrizione dell’atto costitutivo presso il registro delle imprese. Da tale momento l’atto costitutivo esprime la sua efficacia rendendo il diritto di pegno opponibile a terzi. [ Continua ]
19 Febbraio 2023

Presupposti dell’istanza cautelare di revoca ante causam dell’amministratore

Il fumus boni iuris e il periculum in mora per la revoca dell’amministratore di s.r.l. andrebbero indirizzati sui presupposti di merito dell’azione di responsabilità, vale a dire la fondatezza della contestazione circa l’inadempimento e il pericolo che le ulteriori condotte scorrette dell’amministratore aggravino il danno della società, per il risarcimento del quale si agisce in via principale. Ciò in quanto l’azione ex art. 2476, co. 3, c.c. consente l’adozione di una misura cautelare tipizzata meramente strumentale e preventiva all’azione sociale di responsabilità prevista dal medesimo articolo, avente contenuto solo risarcitorio, dovendosi escludere l’esistenza di un diritto sostanziale del socio alla revoca degli amministratori dalla loro carica. Il concetto di “grave irregolarità”, ai fini della proposizione dell’istanza, anche in via cautelare ed urgente, dell’amministratore di s.r.l., deve essere mutuato dalla legge. Sebbene la norma parli di irregolarità “di gestione” non è dubbio che tale termine debba ritenersi comprensivo dell’inadempimento di tutti gli obblighi amministrativi che fanno capo all’amministratore per legge o per statuto, dunque non solo quelli strettamente gestionali, ma anche quelli relativi al funzionamento dell’organizzazione societaria, cioè gli adempimenti o atti di impulso concernenti i rapporti con i soci o con gli altri organi sociali, che gli amministratori sono tenuti a compiere per legge o per obbligo statutario. Quanto al periculum in mora, è sufficiente osservare che la situazione di prolungata assoluta inerzia posta in essere dall’amministratore compromette gravemente l’operatività della società ed è potenzialmente foriera di gravi danni economici per la stessa. Con particolare riferimento alla mancata approvazione dei bilanci per diversi anni consecutivi, detta grave violazione dei doveri inerenti alla carica risulti foriera di pregiudizi per il patrimonio sociale, dato che, in mancanza di un’aggiornata rendicontazione della situazione economico-patrimoniale, l’organo amministrativo prosegue nell’attività gestoria senza ordine, creando per di più una situazione idonea a scoraggiare i terzi dall’intraprendere rapporti negoziali con la società, perché essi rimangono privi di informazioni ufficiali, anche in ordine all’assolvimento degli obblighi in materia fiscale. [ Continua ]

Bilancio di esercizio redatto in violazione dei precetti di chiarezza e precisione

Il bilancio d’esercizio di una società di capitali che violi i precetti di chiarezza e precisione dettati dall’art. 2423, co. 2, cod. civ., è illecito, ed è quindi nulla la deliberazione assembleare con cui esso è stato approvato, non soltanto quando la violazione determini una divaricazione tra il risultato effettivo dell’esercizio, o la rappresentazione complessiva del valore patrimoniale della società, e quello del quale il bilancio dà invece contezza, ma anche in tutti i casi in cui dal bilancio stesso e dai relativi allegati non sia possibile desumere l’intera gamma delle informazioni che la legge vuole siano fornite per ciascuna delle singole poste iscritte. È non può revocarsi in dubbio che tra i suddetti allegati un ruolo essenziale, ai fini della chiarezza delle informazioni desumibili dal bilancio, sia svolto proprio dalla relazione allegata al documento contabile. Allo scopo di realizzare il diritto di informazione, che è in rapporto di strumentalità con il principio di chiarezza, gli amministratori devono, invero, soddisfare l’interesse del socio ad una conoscenza concreta dei reali elementi contabili recati dal bilancio, e sono, quindi, perfino obbligati a rispondere alla domanda d'informazione che sia pertinente e non trovi ostacolo in oggettive esigenze di riservatezza, in modo da dissipare le insufficienze, le incertezze e le carenze di chiarezza in ordine ai dati di bilancio ed alla relativa relazione. [ Continua ]

Limiti della garanzia autonoma contenuta nella polizza fideiussoria e condizioni dell’exceptio doli generalis

L’assunzione, da parte del garante, dell’impegno di pagare a semplice richiesta del beneficiario della garanzia, senza possibilità di sollevare eccezioni, integra una rinunzia a opporre le eccezioni inerenti al rapporto principale, comprese quelle relative all’invalidità del contratto da cui tale rapporto deriva, fatto salvo il duplice limite dell’esecuzione fraudolenta o abusiva – a fronte della quale il garante può sempre sollevare l’exceptio doli generalis – e della nullità del contratto presupposto per contrarietà a norme imperative o per illiceità della sua causa, necessario a evitare la realizzazione, per altre vie, di un risultato vietato dall’ordinamento. Inoltre, lo scollamento tra il rapporto di valuta e quello di garanzia non può spingersi fino a reputare indifferente rispetto alla obbligazione del garante, oltre ai vizi di invalidità del contratto (diversi dalla illiceità della causa e dalla contrarietà a norme imperative) anche l’inesistenza del rapporto principale. Giacché ove non voglia travalicarsi il limite di meritevolezza dell’interesse perseguito dalle parti attraverso la causa del negozio autonomo di garanzia, non sembra in ogni caso potersi prescindere dalla “esistenza” del rapporto obbligatorio. Esso, infatti costituisce termine di riferimento (ovvero il presupposto esterno) della garanzia autonoma, atteso che l’inesistenza – originaria o  sopravvenuta – del rapporto principale di valuta, venendo ad escludere la stessa (astratta verificabilità della) perdita patrimoniale che dall’inadempimento di quel rapporto sarebbe potuta derivare al creditore beneficiario, priva la garanzia della sua stessa ragione giustificativa, con la conseguenza che tale inesistenza (originaria o sopravvenuta) bene può costituire oggetto di eccezione idonea a paralizzare la pretesa del beneficiario volta ad ottenere (quando anche non ricorrano nella condotta del creditore gli estremi della frode o della mala fede della exceptio doli) un’attribuzione patrimoniale sine causa. Con riferimento all’exceptio doli generalis, la condizione per opporla è che il garante alleghi non circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di un’eccezione che il debitore garantito potrebbe opporre al creditore, ma faccia valere – sussistendone prova liquida ed incontrovertibile – la condotta abusiva del creditore, il quale, nel chiedere la tutela giudiziale del proprio diritto, abbia fraudolentemente taciuto, nella prospettazione della fattispecie, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto azionato ed aventi efficacia modificativa o estintiva dello stesso, ovvero abbia esercitato tale diritto al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall’ordinamento, o comunque all’esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri, o ancora contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui. [ Continua ]

Presupposti per la concessione del sequestro conservativo; estensione della clausola compromissoria alle controversie relative al recesso

Ai sensi dell’art. 671 c.p.c., il giudice, su istanza del creditore che ha fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito, può autorizzare il sequestro conservativo di beni mobili o immobili del debitore o delle somme e cose a lui dovute, nei limiti in cui la legge ne permette il pignoramento. Per la concessione dell’invocato provvedimento cautelare è richiesta la coesistenza dei due requisiti del fumus boni juris e del periculum in mora, intesi, il primo, come dimostrazione della verosimile esistenza del credito per cui si agisce, essendo infatti sufficiente, in base ad un giudizio necessariamente sommario e prognostico, la probabile fondatezza della pretesa creditoria e, il secondo, come timore di perdere la garanzia costituita dal patrimonio del debitore. L’onere della prova della sussistenza di entrambi i requisiti del sequestro conservativo spetta al ricorrente. Nel vaglio della domanda di concessione della misura del sequestro conservativo non risultano, pertanto, ammissibili presunzioni iuris tantum, ma solo analisi strettamente ancorate alla condotta dei possibili destinatari della misura. Il requisito del periculum in mora è desumibile sia da elementi oggettivi, riguardanti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati invece da comportamenti del debitore che lascino presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, possa porre in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio. Ai fini dell’accoglimento di una domanda di sequestro preventivo, è necessaria la rigorosa prova da parte del ricorrente della sussistenza di entrambi i presupposti soggettivi ed oggettivi di insufficienza o possibile depauperamento del patrimonio del debitore. Al giudice non è consentito desumere l’esistenza del periculum dalla mera sproporzione tra l’entità del credito e il valore attuale del patrimonio di cui dispone il debitore; neppure è sufficiente il mero sospetto circa l’intenzione del debitore di sottrarre alla garanzia del credito tutti o alcuni dei suoi beni. Il periculum in mora deve essere oggetto di una valutazione complessiva tanto degli elementi oggettivi quanto soggettivi, ossia cumulativamente e non isolatamente, attraverso un’analisi da compiere caso per caso; invero, l’eventuale insufficienza del patrimonio del debitore in relazione all’entità della pretesa fatta valere dal creditore non è da sola sufficiente a far sorgere il fondato timore di perdere la garanzia del credito vantato. Solo la valutazione cumulativa dei requisiti oggettivo e soggettivo sottesi al periculum in mora consente di contemperare in maniera adeguata le opposte esigenze, ossia, da un lato, le ragioni di chi agisce per tutelare con la misura conservativa il proprio diritto e, dall’altro, le rilevanti conseguenze che la misura del sequestro apporta ai patrimoni dei soggetti colpiti e che necessita, ai fini della concessione della misura, di condotte distrattive da allegare e provare. L’inadeguatezza del patrimonio del debitore rispetto all’ammontare complessivo dei debiti non basta, dunque, a integrare gli estremi del “pericolo nel ritardo”, alla cui ricorrenza la legge subordina l’autorizzazione del sequestro conservativo. La clausola compromissoria contenuta nello statuto societario che prevede la devoluzione ad arbitri delle controversie relative al rapporto sociale deve ritenersi estesa a quelle riguardanti il recesso del socio dalla società. In particolare, dato che l’esercizio del diritto di recesso coinvolge al contempo sia lo status di socio che il diritto (di natura patrimoniale) ad esso conseguente alla liquidazione del valore della propria partecipazione, la clausola compromissoria si estende anche alla controversia – qualificabile come controversia relativa al rapporto sociale – in cui sia contestato il solo valore della quota ai fini della sua liquidazione. [ Continua ]
22 Febbraio 2023

Impugnazione di deliberazione di approvazione del bilancio e compromettibilità in arbitri

Non è compromettibile in arbitri la controversia avente ad oggetto l’impugnazione della deliberazione di approvazione del bilancio di società per difetto dei requisiti di verità, chiarezza e precisione. Invero, nonostante la previsione di termini di decadenza dall’impugnazione, con la conseguente sanatoria della nullità, le norme dirette a garantire tali principi non solo sono imperative, ma, essendo dettate, oltre che a tutela dell’interesse di ciascun socio ad essere informato dell’andamento della gestione societaria al termine di ogni esercizio, anche dell’affidamento di tutti i soggetti che con la società entrano in rapporto, i quali hanno diritto a conoscere la situazione patrimoniale e finanziaria dell’ente, trascendono l’interesse del singolo ed attengono, pertanto, a diritti indisponibili. [ Continua ]
1 Novembre 2023

I criteri per l’individuazione dell’amministratore di fatto

Le norme di legge che disciplinano l’attività degli amministratori di una società di capitali, dettate al fine di consentire un corretto svolgimento dell’amministrazione dell’ente, sono applicabili non soltanto alle persone fisiche immesse, nelle forme stabilite dalla legge, mediante atto negoziale di preposizione gestoria nelle funzioni di amministrazione, ma anche a coloro che si siano di fatto ingeriti nella gestione della società in assenza di una qualsivoglia investitura da parte dell’assemblea, sia essa irregolare o implicita. Ne consegue che i responsabili delle violazioni di dette norme vanno individuati, anche nell’ambito del diritto privato, non sulla base della loro qualificazione formale, bensì con riguardo al contenuto delle funzioni concretamente esercitate; con l’ulteriore, necessaria, precisazione che l’individuazione della figura del cosiddetto “amministratore di fatto” presuppone che la persona abbia in concreto svolto attività di gestione (e non anche meramente esecutive) della società e che tale attività abbia carattere sistematico e non si esaurisca nel compimento di taluni atti di natura eterogenea ed occasionale. Al fine di far emergere il soggetto che effettivamente esercita le funzioni gestorie e di individuare, quindi, l’amministratore di fatto è possibile far riferimento a elementi quali: (i) assenza di una efficace investitura assembleare; (ii) attività esercitata (non occasionalmente ma) continuativamente; (iii) funzioni riservate alla competenza degli amministratori di diritto; (iv) autonomia decisionale (non necessariamente surrogatoria, ma almeno cooperativa non subordinata) rispetto agli amministratori di diritto. [ Continua ]
23 Ottobre 2021

Azione di responsabilità sociale contro gli amministratori e onere della prova

L’azione di responsabilità sociale ex art. 2392 c.c. contro gli amministratori ha natura contrattuale sicché su chi promuove l’azione spetta esclusivamente l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni ed il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre incombe sull’amministratore l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva con riferimento agli addebiti contestati dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi a lui imposti. Qualora i comportamenti addebitati non siano in sé vietati dalla legge e l’obbligo di astenersi dal porli in essere discenda dal dovere di lealtà o dal dovere di diligenza, l’onere della prova dell’attore non si esaurisce nella prova dell’atto compiuto dall’amministratore ma investe anche quegli elementi di contesto dai quali è possibile dedurre che lo stesso implica violazione del dovere di lealtà o di diligenza. [ Continua ]
12 Marzo 2022

L’obbligo di nuovi versamenti nelle società cooperative deve essere previsto da una clausola statutaria

Non può di regola essere demandato né all’assemblea né tantomeno agli organi della cooperativa il potere di imporre al socio versamenti in denaro ulteriori rispetto all’iniziale conferimento, salvo che tale potere non sia stabilito da una clausola statutaria per i fini dell’espletamento dell’attività della cooperativa e per il perseguimento dello scopo sociale. La deliberazione dell’assemblea di una società cooperativa, con cui la maggioranza imponga ai soci nuove prestazioni accessorie, ovvero modifichi quelle previste dall’atto costitutivo non è di per sé nulla per l’impossibilità dell’oggetto, né inesistente per provenienza da un organo sfornito di potere, ma è soltanto impugnabile, se contraria alla legge o all’atto costitutivo, nei modi e nei termini previsti dall’articolo 2377 c.c. [ Continua ]