Costituisce atto di mala gestio l'omessa tempestiva richiesta di auto-fallimento da parte del liquidatore di S.r.l.

Nel caso in cui l’illecito civile sia considerato dalla legge come reato, ma il giudizio penale non sia stato promosso, l’eventuale più lunga prescrizione prevista per il reato si applica anche all’azione di risarcimento, a condizione che il giudice civile accerti, incidenter tantum, e con gli strumenti probatori e i criteri propri del procedimento civile, la sussistenza di una fattispecie integrante gli estremi di un reato in tutti i suoi elementi costitutivi, soggettivi ed oggettivi. La prescrizione decorre dalla data dell'illecito, rimanendo irrilevante che non sia stata iniziata l’azione penale.

Può affermarsi la responsabilità dei componenti del consiglio di amministrazione di società a responsabilità limitata per aver redatto scritture contabili non in conformità alle indicazioni impartite nel Codice civile e nei criteri generali di redazione del bilancio, con conseguente mantenimento fittizio del capitale sociale e prosecuzione dell’attività sociale, omettendo l’adozione dei provvedimenti previsti dal Codice civile a fronte dell’integrale perdita del capitale sociale registrata, violando così l’obbligo di conservazione del patrimonio sociale. Non osta a questa conclusione il principio secondo cui l’attività d’impresa sarebbe intrinsecamente connotata da rischio d’impresa, ovvero la considerazione per cui gli amministratori avrebbero avuto contezza della perdita del capitale solo con l'esercizio di bilancio in data successiva, tenuto conto di quanto innanzi evidenziato secondo cui la condotta di mala gestio è costituita in primis nell’errata tenuta delle scritture contabili.

In virtù del disposto dell’art. 2392 c.c. e della natura contrattuale della responsabilità degli amministratori nei confronti della società,  in osservanza degli ordinari canoni probatori che sovraintendono il processo civile, grava sulla società attrice l’onere di dimostrare la sussistenza di due indefettibili condizioni: la violazione dell’obbligo di adempiere con la necessaria diligenza gli obblighi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo a tutela della compagine sociale nonché l’esistenza di un danno causalmente imputabile al comportamento negligente posto in essere dagli amministratori stessi. Più precisamente grava sulla società attrice sia l’onere di provare, giusta l’art. 2697 c.c., la violazione dei doveri e degli obblighi di derivazione pattizia o legale connessi alla assunzione dell’incarico da parte dell’amministratore, sia l’esistenza di precipue voci di danno eziologicamente riconducibili alla inosservanza dei suddetti obblighi e doveri.

È proficuamente esperibile – da parte della curatela di una s.r.l. fallita – l’azione di responsabilità contro l’organo amministrativo al quale siano imputabili atti di mala gestio. Tra questi ultimi rientrano certamente la mancata consegna della contabilità necessaria per consentire alla curatela la riscossione dei crediti ed il mancato rinvenimento di taluni beni materiali della società per un importo indicato nelle immobilizzazioni materiali dei bilanci. I dati appostati in bilancio possono essere a tal uopo utilizzati quale dichiarazione confessoria contro l’amministratore.

Il danno arrecato dagli amministratori alla fallita si sostanzierebbe nell’azzeramento dei crediti della società, nonché nella impossibilità di fornire la prova del credito, che esiste invece ove le scritture contabili obbligatorie per le imprese registrate vengano regolarmente tenute, anche ai sensi dell’art. 2710 c.c..

Qualora gli amministratori abbiano omesso altresì la tenuta del libro dei beni ammortizzabili, di talché non sia dato rinvenire il valore di taluni beni, questo è da individuarsi nel valore del maggiore costo di acquisto o di produzione, diminuito del costo del fondo di ammortamento, quale voce passiva della immobilizzazione, in modo da ricavare il valore patrimoniale della immobilizzazione, al netto della sua obsolescenza, in relazione al periodo di presumibile durata economica.

È inammissibile la domanda di impugnazione di una delibera assembleare, ove difetti – da parte attorea – il quorum del 5% del capitale sociale, di cui all’art. 2377, 3 co., c.c.. L’attore non può sempre superare il presupposto de quo sostenendo che ci si trovi dinnanzi ad un caso di nullità radicale della deliberazione ex art. 2379 c.c., non già di annullabilità. Invero, nel genus di cui all’art. 2379 c.c. la legge ha ascritto solo le ipotesi più gravi della impossibilità o illiceità dell’oggetto della decisione o dell’attività sociale, di talché ivi non è dato ricomprendere le decisioni assunte in violazione delle regole poste dallo statuto ovvero le scelte strategiche, beninteso laddove il legislatore non ponga limiti alla discrezionalità dell’ente.

Ove difetti il requisito del quorum del 5% del capitale sociale, di cui all’art. 2377, 3 co., c.c., rimane comunque la possibilità – per il socio o i soci – di avvalersi degli ordinari strumenti di tutela inerenti alla riparazione di un danno ingiusto, secondo i principi generali.

Allorquando un socio, escluso dalla compagine sociale, chieda (in sede giudiziale) l’esatta quantificazione del valore di liquidazione della propria quota, è azionabile la clausola statutaria che devolva alla competenza di un collegio arbitrale, inter alia, le controversie che insorgano tra i soci e la società, attinenti all’attività sociale e all’ esecuzione delle norme contenute nello statuto stesso. Difatti, l’azione volta ad ottenere la liquidazione della quota sociale, benché introdotta successivamente alla perdita dello status socii, ha ad oggetto l’accertamento di un diritto disponibile che trova la propria origine causale nel rapporto sociale. In altre parole, anche la controversia in materia di recesso dei soci riguarda un momento di esecuzione del contratto sociale e, pertanto, rimane oggetto dell’eventuale clausola compromissoria contenuta nello statuto.

Ciò posto, l’esistenza di una clausola compromissoria non esclude la competenza del giudice ordinario ad emettere un decreto ingiuntivo, imponendo tuttavia a quest’ultimo, in caso di successiva opposizione fondata sull’esistenza dell’anzidetta clausola, di dichiarare nullo il decreto opposto e rimettere la controversia agli arbitri. L’incompetenza del tribunale ordinario a conoscere la causa di merito va dichiarata con sentenza come previsto dall’art. 819 ter c.p.c..

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l. fall. cumula i presupposti e gli scopi dell’azione sociale di responsabilità ex artt. 2392-2393 c.c. e dell’azione spettante ai creditori sociali ex art. 2934 c.c.

È onere probatorio incombente sulla curatela (attrice ex art. 146 l. fall) quello di dimostrare: (i) il mancato o negligente adempimento agli obblighi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo a tutela della compagine sociale e dei creditori sociali; (ii) l’esistenza di un danno causalmente imputabile al comportamento negligente dell’organo gestorio. La contumacia dell’amministratore convenuto è qualificabile come rinuncia alla prova della sussistenza di fatti impeditivi ed ostativi all’assolvimento del proprio onere probatorio.

Ai fini dell’imputabilità all’amministratore dei danni patiti dalla fallita, tra gli obblighi di diligente gestione e di conservazione del patrimonio sociale è compreso quello di gestire le risorse finanziarie in modo da provvedere agli obblighi fiscali, evitando così l’aggravio delle relative sanzioni e interessi di mora. Nel caso di omesso pagamento di oneri fiscali e contributivi da parte dell’amministratore della fallita, il danno è pari all'aggravamento del passivo provocato - da detta omissione - a causa dei maturati oneri per interessi e sanzioni, giacché non è sulla debenza o meno dell’imposta che incide il comportamento dell’amministratore stesso.

Con riguardo al concetto di "evocazione", la Corte di Giustizia lo ritiene sussistente nel caso in cui il termine utilizzato incorpori una parte della denominazione protetta di modo che il consumatore sia indotto ad aver in mente, come immagine di riferimento, la merce che fruisce della denominazione protetta nonché in presenza di analogie fonetiche, visive e concettuali tra le denominazioni in un contesto in cui i prodotti siano simili nel loro aspetto esterno (decisione del 4 marzo 1999, causa C-87/97).

L'evocazione viene avvalorata, altresì, ogni qualvolta sussista una similarità visiva [nella grafica delle etichette contestate e quelle del prodotto registrato] in presenza di prodotti di apparenza analoga [entrambi riposti in buste di rete].

L'azione di responsabilità contro amministratori e sindaci, esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 L. fall., compendia in sé sia l'azione prevista dall'art. 2394 c.c. che quella ex art. 2393 c.c., e la stessa è certamente ammissibile anche nel caso di s.r.l.: la riforma societaria di cui al D.Lgs. 6/2003 non spiega alcuna rilevanza abrogativa sulla legittimazione del curatore, ex art. 146 l. fall., della S.r.l. che sia fallita, in quanto per tale disposizione tale organo è abilitato all'esercizio di qualsiasi azione di responsabilità contro amministratori, organi di controllo, direttori generali e liquidatori della società.

La decorrenza del termine prescrizionale di 5 anni dell'azione di responsabilità è per pacifica giurisprudenza - salvo prova contraria gravante sul convenuto - ancorata alla data di dichiarazione del fallimento, ovvero inizia a decorrere dal momento in cui l'insufficienza patrimoniale diviene oggettivamente conoscibile dai creditori, vale a dire dalla data di deposito del bilancio che segnali la situazione di squilibrio patrimoniale.

Il risarcimento del danno cui è tenuto l'amministratore ai sensi dell'art. 2393 c.c. - sia che derivi da responsabilità per illecito contrattuale, sia che si ricolleghi a responsabilità extracontrattuale, sia che si configuri come effetto di responsabilità "ex lege", e tanto se si tratti di danno emergente come di lucro cessante - riveste natura di debito di valore e non di debito di valuta, il quale è, pertanto, sensibile al fenomeno della svalutazione monetaria fino al momento della sua liquidazione, ancorché il danno consista nella perdita di una somma di denaro, costituendo questo solo un elemento per la commisurazione dell'ammontare dello stesso, privo di incidenza rispetto alla natura del vincolo.

Viene rimesso all'interpretazione della volontà negoziale delle parti lo stabilire se il versamento effettuato dal socio tragga origine da un rapporto di mutuo o se invece esso sia stato effettuato a titolo di apporto del socio al patrimonio di rischio dell'impresa, al fine di stabilire se sussista un diritto alla restituzione: della prova del diritto alla restituzione è onerato il socio che ha operato il versamento, e la prova va tratta non tanto dalla denominazione attribuita al versamento nelle scritture contabili della società, quanto piuttosto dalla concreta conformazione che le parti hanno dato al rapporto.

Il principio di postergazione del rimborso del finanziamento dei soci a favore della società rispetto alla soddisfazione degli altri creditori, ai sensi dell'art. 2467 c.c., è applicabile, come reso evidente dal secondo comma della disposizione, non a ogni forma di finanziamento da parte dei soci, ma, esclusivamente, alla figura dei cosiddetti prestiti anomali o "sostitutivi del capitale" al fine di porre rimedio alle ipotesi di sottocapitalizzazione cosiddetta nominale.