L'amministratore di fatto è titolare, nello svolgimento della sua gestione, dei medesimi poteri degli amministratori di diritto, ed è correlativamente assoggettato agli obblighi previsti dalla legge, ivi compreso, ai sensi dell'art. 2392 c.c., quello generale di vigilanza sull'andamento della gestione. Ne consegue che, nel caso in cui la società sia di fatto amministrata da soggetto diverso dall’amministratore formalmente nominato, le condotte di mala gestio sono imputabili anche all’amministratore di fatto.

In una situazione in cui la carenza delle scritture contabili impedisca al curatore di ricostruire l’andamento della gestione e di individuare specificamente le condotte che hanno cagionato il dissesto o comunque causative di eventuali danni ai creditori sociali, l’utilizzo del criterio dello “sbilancio” deve ritenersi possibile quantomeno allo scopo di quantificare in via equitativa il danno.

La qualificazione dell’arbitrato come rituale o irrituale deve desumersi da un complesso di elementi, quali il dato testuale, la volontà delle parti e il comportamento delle stesse, onde accertare se mediante la previsione della clausola compromissoria esse abbiano voluto ottenere la pronuncia di un lodo suscettibile di essere reso esecutivo e di produrre gli effetti di una sentenza oppure se abbiano inteso affidare all'arbitro la soluzione di controversie solo attraverso lo strumento negoziale, mediante una composizione amichevole o un negozio di accertamento riconducibile alla loro stessa volontà. Ai fini del discrimine tra le due figure, si è ritenuto che non possono essere ritenuti elementi decisivi per configurare l'arbitrato irrituale e per escludere quello rituale né il conferimento agli arbitri della potestà di decidere secondo equità, né la preventiva attribuzione alla pronuncia arbitrale del carattere della inappellabilità, né la previsione di esonero degli arbitri da formalità di procedura, dovendosi invece valorizzare, ai fini di una corretta lettura della volontà delle parti nel senso dell'arbitrato rituale, espressioni terminologiche congruenti con l'attività del "giudicare" e con il risultato di un "giudizio" in ordine ad una "controversia" (cfr. Cass. n. 833 del 1999; Cass. n. 10805 del 2014). Pertanto, il mancato richiamo nella clausola alle formalità dell'arbitrato rituale non depone univocamente nel senso dell'irritualità dell'arbitrato, dovendosi tenere conto delle maggiori garanzie offerte dall'arbitrato rituale quanto all'efficacia esecutiva del lodo e al regime delle impugnazioni (cfr. Cass. n. 11313 del 2018).

L’interpretazione della clausola compromissoria e del compromesso, alla stregua di ogni altra espressione della volontà delle parti, spetta esclusivamente al giudice di merito. La decisione sul punto, se basata su un’esatta applicazione delle regole di ermeneutica e correttamente motivata, non è soggetta a controllo in sede di legittimità.

Ai fini dell'individuazione del mezzo di impugnazione esperibile avverso il lodo, ciò che conta è, altresì, la natura dell’atto in concreto posto in essere dagli arbitri, più che la natura dell'arbitrato come prevista dalle parti (cfr. Cass. n. 25258 del 2013).

Per dar luogo alla competenza per materia della sezione specializzata in materia di impresa, ai sensi dell’art. 3, co. 2, lett. a, d.lgs. 168/2003, è necessario che la controversia inerisca al rapporto tra la società cooperativa e il socio, ovvero all’assetto societario interno, come accade, a titolo meramente esemplificativo, nelle ipotesi di estinzione del rapporto societario per effetto della delibera di esclusione. Pertanto, non rientrano nella competenza in favore della sezione specializzata in materia di impresa le controversie concernenti l’inadempimento contrattuale tra parti legate da rapporti societari. [Nel caso di specie, il giudizio era stato instaurato per far valere il diritto di credito derivante dal contratto di fornitura di merci e servizi stipulato tra socio e società cooperativa].

Argomentare diversamente e ritenere che qualsiasi inadempimento contrattuale tra parti legate da rapporti societari comporti lo spostamento della competenza in favore della sezione specializzata in materia di impresa porterebbe a tradire del tutto la ratio sottesa all’istituzione del tribunale delle imprese, concepito dal legislatore come un giudice specializzato, cui è demandata la cognizione di determinate materie che, per la peculiarità degli interessi coinvolti, devono essere, altresì, decise celermente.

Le questioni di competenza devono essere delibate e decise sulla base della domanda, ovverosia della prospettazione in fatto e in diritto formulata dalla parte attrice, al di là della fondatezza di essa.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l. fall., che ha come fine la reintegrazione del patrimonio della società fallita, cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, implicando una modifica della legittimazione attiva, ma non della natura giuridica e dei presupposti delle due azioni, che rimangono diversi e indipendenti, con conseguente possibilità per il curatore di cumulare i vantaggi di entrambe sul piano del riparto dell'onere della prova, del regime della prescrizione (art. 2393, co. 4, 2941, n. 7, 2949 e 2394 co. 2, c.c. ) e dei limiti al risarcimento (art. 1225 c.c.).

Mentre l’azione sociale di responsabilità nei confronti dell’amministratore è soggetta al termine di prescrizione quinquennale con decorrenza dalla cessazione della carica, in virtù della sospensione del termine prevista dall’art. 2941, n. 7, c.c., l'azione di responsabilità sub specie di azione dei creditori sociali ai sensi dell'art. 2394 c.c., pur quando sia esercitata dal curatore del fallimento, si prescrive in ogni caso nel termine di cinque anni con decorrenza dal momento dell'oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell'insufficienza dell'attivo a soddisfare i debiti, vale a dire dal momento in cui l'insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti risulti da qualsiasi fatto che possa essere oggettivamente conoscibile dai terzi. In ragione dell’onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, spettando a colui che eccepisce la prescrizione la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale.

In sede di ricorso cautelare ante causam ex art. 700 c.p.c., in tema di accertamento dei requisiti di sussistenza della fattispecie del plagio di un brano musicale di cui all’art. 171 della Legge n. 633 del 1941, ai fini dell’assolvimento dell’onere della prova, il titolare dei diritti di sfruttamento economico deve provare per iscritto la trasmissione dei diritti di utilizzazione da parte del compositore.

In tema di contraffazione di marchio registrato, ai fini dell’applicabilità da parte del legittimato della tutela offerta dell’art. 20 c.p.i. è necessario che la contraffazione abbia avuto riguardo ad un segno identico o simile al marchio registrato, per prodotti o servizi identici o affini, laddove a causa della identità o somiglianza fra i segni e dell'identità o affinità fra i prodotti o servizi  possa determinarsi un rischio di confusione per il pubblico, che può consistere anche in un rischio di associazione fra i due segni. [Nel caso di specie, il Tribunale di Napoli rigetta la domanda di parte attrice giudicando non confondibili i prodotti contrassegnati dai marchi oggetto di causa, trattandosi nel caso di specie di un prodotto farmaceutico mutuabile venduto dietro ricetta medica e un integratore alimentare, a nulla rilevando che  i marchi siano registrati per la medesima classe atteso che la ripartizione dei prodotti in classi merceologiche ha mera valenza di carattere amministrativo e non può spiegare effetti nella valutazione di affinità dei prodotti stessi.]

L’oggetto dell’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale relativo allo schema ABI è costituito dalle condizioni generali della fideiussione c.d. omnibus, ossia di quella particolare garanzia personale di natura obbligatoria, in uso nei rapporti bancari, che per effetto della c.d. clausola estensiva impone al fideiussore il pagamento di tutti i debiti, presenti e futuri, che il debitore ha assunto entro un limite massimo determinato, ai sensi dell’art. 1938, c.c. Ove sussistano tali presupposti, si potrà invocare la natura di prova privilegiata del provvedimento della Banca d’Italia e porla a fondamento della tutela richiesta. La prova privilegiata non potrà trovare applicazione per le fideiussioni specifiche, poiché costituenti una garanzia limitata alle rispettive linee di credito e non poste a garanzia di tutti i debiti presenti e futuri assunti dal debitore.

Diversamente dal sequestro conservativo di cui all’art. 671 c.p.c., vòlto a garantire l'operatività della generica garanzia patrimoniale del debitore ex art. 2740, comma primo c.c., l’emissione di un provvedimento di sequestro giudiziario è finalizzata ad assicurare l'utilità pratica di un futuro provvedimento decisorio nonché la sua fruttuosità in sede di esecuzione forzata, mediante la consegna od il rilascio dei beni sui quali, dunque, è posto il vincolo.

I presupposti per la concessione di un sequestro giudiziario sono individuati:

1. nell’accertamento di un fumus boni iuris, ossia nell’esistenza di una controversia sulla proprietà o sul possesso del bene, nel cui ambito sussistano elementi sufficienti a provare che la domanda, proposta o che verrà esperita, sia di probabile fondatezza;
2. nell'opportunità di provvedere alla custodia o alla gestione temporanea del bene, c.d. periculum in mora.

In relazione al fumus boni iuris, la misura cautelare deve essere riferita, non soltanto ai c.d. iura in re, ossia alle azioni nelle quali ciascuna delle parti si affermi titolare di un diritto reale sul bene, ma, altresì, alle azioni relative ai c.d. iura ad rem, ossia quelle azioni in cui l'attribuzione della proprietà costituisce conseguenza della decisione del giudice su un rapporto di natura obbligatoria. Inoltre, con riferimento al requisito della controversia sul possesso, alle azioni di carattere personale volte alla restituzione della cosa detenuta dal convenuto. Pertanto, devono essere annoverate tra le controversie sulla proprietà o sul possesso anche le vertenze su di un diritto personale, avente ad oggetto la pretesa alla restituzione di cose detenute da altri soggetti, ossia quando debba decidersi in ordine ad un’azione personale che comporti una decisione su detta pretesa.

Con specifico riferimento al periculum in mora, detta condizione non costituisce presupposto indefettibile per la concessione del sequestro giudiziale, atteso che il medesimo art. 670 c.p.c. richiede ai fini della concessione della misura semplicemente ragioni che rendano opportuna la custodia del bene controverso.

Qualora venga dedotto a fondamento della condizione del fumus bonis iuris l’esistenza della verosimiglianza di un diritto ad ottenere la rescissione di un contratto, mediante l’esperimento dell’azione di rescissione per lesione di cui all’art. 1448 c.c. in sede di cognizione ordinaria, devono essere adeguatamente provati i requisiti:

• della sproporzione tra le prestazioni contrattuali delle parti, tale per cui il valore della prestazione, eseguita o promessa dalla parte danneggiata, deve eccedere di oltre la metà il valore della controprestazione. In particolare, la lesione ultra dimidium deve essere accertata in base ad una valutazione economica delle prestazioni compiuta, dunque tenendo conto il valore reale dei beni, in relazione al momento della conclusione del contratto;
• dello stato di bisogno di una delle parti, il quale deve avere inciso sulla libera determinazione del contraente danneggiato secondo un nesso di strumentalità. In mancanza di detta efficienza causale, lo stato di bisogno viene degradato a mera esigenza di realizzare il fine perseguito dal contraente in maniera più conveniente. Peraltro, ove la parte danneggiata sia una società, si deve avere a riguardo allo stato psicologico della persona fisica legittimata ad agire in rappresentanza dell’ente in base al rapporto organico;
• dell’approfittamento della controparte contrattuale, il quale deve risolversi nella mera consapevolezza dell’esistenza dello stato di bisogno in cui versa la controparte danneggiata, purchè essa abbia costituito la spinta psicologica a contrarre.

Detti requisiti, legittimanti l’azione rescissoria per lesione di cui all’art. 1448 c.c., devono sussistere tutti simultaneamente. Di tal che, una volta riscontrata la mancanza o la mancata dimostrazione dell’esistenza di uno dei tre elementi, diviene superflua l’indagine circa la sussistenza degli altri due.

I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, co. 2, lett. a), l. 287 del 1990 e 101 TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, co. 3, della legge succitata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti. Dunque, ai fini di una declaratoria di nullità totale della fideiussione omnibus, incombe sulla parte istante la dimostrazione che i contraenti non avrebbero concluso il contratto in difetto di tali clausole.

Il provvedimento n. 55/2005 della Banca d’Italia può considerarsi prova presuntiva tanto della condotta anticoncorrenziale quanto dell’astratta idoneità a procurare un danno ai consumatori solo nel caso in cui il contratto di fideiussione sia stato concluso e sottoscritto nell’arco temporale ricompreso nell’attività d’indagine svolta dall’Autorità di vigilanza (la cui istruttoria è compresa tra il 2002 e il 2005). In tale ipotesi, infatti, l’onere della prova incombente sul fideiussore risulta parzialmente attenuato; viceversa, ove non sia ricompreso, la parte istante è onerata dell’allegazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie d’illecito concorrenziale dedotto in giudizio, di cui all’art. 2 l. 287 del 1990.

La mera presenza nel regolamento contrattuale di una clausola di pagamento a prima richiesta non ha rilievo decisivo per la qualificazione di un negozio come contratto autonomo di garanzia o come fideiussione, potendo tali espressioni riferirsi sia a forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome), sia a garanzie, come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno accentuato, nei riguardi dell’obbligazione garantita. Per poter configurare un negozio fideiussorio come contratto autonomo di garanzia, è necessario che dal contratto emerga la volontà dei contraenti di rendere autonoma la garanzia, imponendo al garante non solo di pagare immediatamente, ma anche di non sollevare in modo assoluto – anche in un secondo momento – eccezioni. Sebbene l’inserimento dell’inciso “a semplice richiesta” possa, in astratto, essere un indice della volontà delle parti di elidere il nesso di accessorietà tipico della fideiussione, al fine di operare una più corretta qualificazione giuridica dell’impegno assunto dal garante è necessario esaminare l’intero contesto delle pattuizioni.

In tema di accertamento dell’esistenza di intese restrittive della concorrenza vietate dall’art. 2 della l. n. 287/1990 e con particolare riguardo alle clausole relative a contratti di fideiussione da parte delle banche, il provvedimento della Banca di Italia di accertamento dell’infrazione, adottato prima delle modifiche apportate dall’art. 19, co. 11, l. n. 262/2005, possiede, al pari di quelli emessi dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, un’elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale, indipendentemente dalle misure sanzionatorie che siano in esso pronunciate. Il giudice di merito è, quindi, tenuto, per un verso, ad apprezzarne il contenuto complessivo, senza poter limitare il suo esame a parti isolate di esso, e, per altro verso, a valutare se le disposizioni convenute contrattualmente coincidano con le condizioni oggetto dell’intesa restrittiva, non potendo attribuire rilievo decisivo all’attuazione o meno della prescrizione contenuta nel menzionato provvedimento, con cui è stato imposto dall’ABI di estromettere le clausole vietate dallo schema contrattuale diffuso presso il sistema bancario.

Con riferimento alle fideiussioni omnibus, laddove sia accertato che le clausole del contratto siano l’estrinsecazione di un’intesa illecita ex art. 2 l. n. 287/1990, può configurarsi, oltre al rimedio del risarcimento del danno, anche quello civilistico della nullità speciale, posta – attraverso le previsioni di cui agli artt. 101 TFUE e 2, co. 2, l. 287/1990 – a presidio di un interesse pubblico e, in specie, dell’ordine pubblico economico; dunque, nullità ulteriore a quella che il sistema già conosceva. In tal senso depone la considerazione che siffatta forma di nullità ha una portata più ampia della nullità codicistica (art. 1418 c.c.) e delle altre nullità conosciute dall’ordinamento – come la “nullità di protezione” nei contratti del consumatore (c.d. secondo contratto) e la nullità nei rapporti tra imprese (c.d. terzo contratto) – in quanto colpisce anche atti, o combinazione di atti avvinti da un nesso funzionale, non tutti riconducibili alle suindicate fattispecie di natura contrattuale. La ratio di tale speciale regime è tale da ravvisarsi nell’esigenza di salvaguardia dell’ordine pubblico economico, a presidio del quale sono state dettate le norme imperative nazionali ed europee antitrust.

Tra l’intesa a monte e la fideiussione bancaria a valle si configura un collegamento funzionale, alla cui stregua la stipula di tali atti può essere individuata come un’operazione unitaria tesa alla violazione della normativa antitrust nazionale ed europea. In tal guisa, l’art. 2, co. 3, l. 287/1990, statuisce che le intese vietate sono nulle ad ogni effetto, così comprendendo anche i contratti che conferiscono concreta attuazione all’intesa vietata.

I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, co. 2, lett. a), l. 287 del 1990 e 101 TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, co. 3, della legge succitata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.

L’oggetto dell’accertamento – sfociato poi nell’adozione del provvedimento 55/2005 – con cui Banca d’Italia ha accertato l’uniforme applicazione, da parte delle banche aderenti all’associazione ABI, di un modello di contratto standardizzato, da questa associazione predisposto, contenente, fra le altre, tre clausole ritenute violative della concorrenza risulta circoscritto alle condizioni generali delle fideiussioni omnibus, con ciò intendendosi quella particolare garanzia di natura obbligatoria, in uso nei rapporti bancari, che per effetto della c.d. clausola estensiva impone al fideiussore il pagamento di tutti i debiti presenti e futuri che il debitore ha assunto entro un limite massimo predeterminato ai sensi dell’art. 1938 c.c.

Sono nulli i contratti di fideiussioni omnibus a valle solo limitatamente alle clausole riproduttive dello schema illecito a monte, poiché adottato in violazione della normativa – nazionale ed eurounitaria – antitrust, a meno che non risulti comprovata agli atti una diversa volontà delle parti, nel senso dell’essenzialità – per l’assetto di interessi divisato – della parte del contratto colpita da nullità.