È astrattamente configurabile l’illecito anticoncorrenziale ex art. 2598, n.3 c.c., anche quando l’atto lesivo del diritto del concorrente venga compiuto da un soggetto che, pur non possedendo egli stesso i necessari requisiti soggettivi, agisca in collegamento con un concorrente del danneggiato stesso, che si sia quindi giovato della condotta del terzo.

Affinché possano rinvenirsi nelle condotte di un terzo a vantaggio dell’imprenditore concorrente gli estremi della concorrenza sleale sanzionata è indispensabile che le condotte si inseriscano nell’ambito di una relazione di interessi tra i due soggetti.

Se è vero che gli atti di concorrenza sleale presuppongono un rapporto di concorrenza tra imprenditori, sicché la legittimazione attiva e passiva all'azione richiede il possesso della qualità di imprenditore, ciò non esclude la possibilità del compimento di un atto di concorrenza sleale da parte di chi si trovi in una relazione particolare con l'imprenditore, soggetto avvantaggiato, tale da far ritenere che l'attività posta in essere sia stata oggettivamente svolta nell'interesse di quest'ultimo.

In materia di concorrenza sleale, qualora risulti prospettata la ricorrenza di un illecito concorrenziale tra imprenditori posto in essere avvalendosi delle informazioni fornite da un lavoratore, prima dipendente dell'uno e poi dell'altro, è ammissibile la prosecuzione del giudizio nei confronti del lavoratore dipendente, uno dei corresponsabili solidali originariamente individuati, sebbene la controversia tra gli imprenditori sia cessata, avendo essi raggiunto un accordo transattivo.

Lo storno di dipendenti è considerato illecito quando il concorrente sleale si appropri di risorse umane altrui:

• in violazione della disciplina gius-lavorististica (ad esempio, quanto ai termini di preavviso) e degli altri diritti assoluti del concorrente (quali, ad esempio, la reputazione e i diritti di proprietà intellettuale);
• con modalità non fisiologiche, in quanto potenzialmente lesive per la continuità aziendale dell'imprenditore che subisce lo storno nella sua capacità competitiva;
• con modalità non prevedibili, in grado cioè di creare alterazioni non immediatamente riassorbibili, e aventi un effetto shock sull'ordinaria attività di offerta di beni o di servizi dell'impresa che subisce lo storno.

Lo storno di clientela è illecito allorché sia dimostrato che esso è stato provocato, direttamente o indirettamente, con un mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale. Tale non è, ad esempio, l'utilizzo delle conoscenze e dei rapporti commerciali di un ex dipendente o di un ex agente, non vincolato da legittimo patto di non concorrenza.

La qualità di controllante o holding di una società che svolge in concreto attività d’impresa sul mercato, non esclude la possibilità di imputare alla controllante o holding atti anticoncorrenziali; sussiste, pertanto, la legittimazione passiva di quest'ultima con riferimento a contestazioni in materia di concorrenza sleale.

Non integra concorrenza sleale per storno di dipendenti il passaggio a un’impresa concorrente di un numero di dipendenti irrisorio rispetto al numero complessivo di dipendenti dell’impresa di provenienza, se non è provato che tali dipendenti svolgessero ruoli apicali o risultassero titolari di competenze difficilmente rintracciabili sul mercato del lavoro, tali da determinare un pregiudizio per l’organizzazione e la struttura produttiva dell’impresa di provenienza.

Non costituisce concorrenza sleale parassitaria l’adozione di modelli contrattuali, anche qualora replichino clausole utilizzate da un concorrente, che rientrano nel patrimonio comune di conoscenze e di esperienze degli operatori del settore.

Non costituisce concorrenza sleale parassitaria l’adozione di modelli aziendali che rientrano nel patrimonio comune di conoscenze e di esperienze degli operatori del settore.

Non costituisce concorrenza sleale parassitaria la replica del modello societario, organizzativo e statutario di un’impresa, laddove tale replica sia avvenuta a distanza di tempo dall’adozione originaria di tale modello da parte del concorrente.

Non costituisce indizio di una condotta di concorrenza sleale parassitaria la manifesta intenzione di una società di quotarsi in borsa, al pari di quanto fatto da una società concorrente, posto che trattasi di operazione notoriamente diffusa presso il ceto imprenditoriale che intenda giovarsi di flussi finanziari provenienti da terzi investitori.

Non è sufficiente a integrare atto di concorrenza sleale per interposta persona l'accesso abusivo ai sistemi informatici aziendali da parte di un ex dipendente transitato in una società concorrente, se non è provato quali siano i dati aziendali riservati della cui conoscenza si sarebbe giovata tale società concorrente e in mancanza di allegazione del danno subito.

In assenza di espressa eccezione riconvenzionale volta alla declaratoria della nullità del brevetto attoreo, detta nullità non può essere dichiarata d’ufficio, in quanto è noto che in materia di titoli di proprietà industriale, la nullità del titolo non può essere pronunciata d'ufficio, essendo ravvisabile un diverso meccanismo di protezione dell'interesse pubblico, rappresentato dalla legittimazione all'esercizio dell'azione di nullità in capo al p.m. ex art. 122, comma 1, c.p.i.

Il principio secondo il quale la concorrenza sleale deve ritenersi fattispecie tipicamente riconducibile ai soggetti del mercato in concorrenza, non configurabile, pertanto, ove manchi il presupposto soggettivo del cosiddetto "rapporto di concorrenzialità", non esclude la legittima predicabilità dell'illecito concorrenziale anche quando l'atto lesivo del diritto del concorrente venga compiuto da un soggetto (il c.d. terzo interposto) il quale, pur non possedendo egli stesso i necessari requisiti soggettivi (non essendo, cioè, concorrente del danneggiato), agisca, tuttavia, per conto di (o comunque in collegamento con) un concorrente del danneggiato stesso, essendo egli stesso legittimato a porre in essere atti che ne cagionino vantaggi economici. In tal caso il terzo va legittimamente ritenuto responsabile, in solido, con l'imprenditore che si sia giovato della sua condotta, mentre, mancando del tutto siffatto collegamento tra il terzo autore del comportamento lesivo del principio della correttezza professionale e l'imprenditore concorrente del danneggiato, il terzo stesso è chiamato a rispondere ai sensi dell'art. 2043 c.c.

Il principio secondo il quale la concorrenza sleale deve ritenersi fattispecie tipicamente riconducibile ai soggetti del mercato della concorrenza, non configurabile, quindi, qualora non sussista il cosiddetto “rapporto di concorrenzialità”, non esclude la sussistenza di un atto di concorrenza sleale anche nel caso in cui tale atto sia posto in essere da colui il quale si trovi con il soggetto avvantaggiato in una particolare relazione, in grado di far ritenere che l'attività sia stata oggettivamente svolta nell'interesse di quest'ultimo. La giurisprudenza ha ammesso l'ipotesi in cui gli illeciti anticoncorrenziali siano compiuti da un terzo c.d. “interposto”, il quale agisca per conto, o comunque in collegamento con un imprenditore che ne trae vantaggio, concorrente di quello danneggiato, concludendone che entrambi rispondono in via solidale a titolo di concorrenza sleale. Ai fini della configurabilità della fattispecie di concorrenza sleale per interposta persona ex art. 2598 c.c., non si richiede un vero e proprio pactum sceleris tra l'imprenditore concorrente e il terzo, ma è necessaria (e sufficiente) una relazione di interessi tra tali soggetti tale da far ritenere che il terzo, con la propria attività, abbia inteso realizzare proprio quegli interessi al cui soddisfacimento i rapporti erano funzionali, non essendo sufficiente la mera corrispondenza del fatto illecito di quest'ultimo all'interesse dell'imprenditore. In assenza di riferibilità, anche indiretta, della condotta del terzo all'imprenditor e viene meno proprio il presupposto (il rapporto di concorrenza tra le parti) della fattispecie costitutiva degli atti di concorrenza sleale.

Nel libero mercato è da ritenersi concorrenzialmente lecita, in assenza di prova contraria, l’attività di informazione e supporto tecnico da parte di ex dipendenti o consulenti a favore di soggetti che in precedenza erano in rapporti contrattuali con un unico gestore di servizi laddove tale attività non sia esercitata sulla base di informazioni o documentazione riservate illegittimamente ottenute.

La concorrenza sleale deve ritenersi fattispecie tipicamente riconducibile ai soggetti del mercato in concorrenza, non configurabile ove manchi il presupposto soggettivo del cosiddetto rapporto di concorrenzialità”, la stessa “è però configurabile allorquando l'atto lesivo del diritto del concorrente sia posto in essere dal soggetto terzo (cosiddetto interposto) che tuttavia si trovi in una relazione di interessi comuni con l'imprenditore avvantaggiato e, pur non possedendo egli stesso i necessari requisiti soggettivi (non essendo cioè concorrente del danneggiato), agisca per conto di (o comunque in collegamento con) un concorrente del danneggiato stesso, nel qual caso il terzo va legittimamente ritenuto responsabile, in solido, con l'imprenditore che si sia giovato della sua condotta, mentre, mancando del tutto siffatto collegamento tra il terzo autore del comportamento lesivo del principio della correttezza professionale e l'imprenditore concorrente del danneggiato, il terzo stesso è chiamato a rispondere ai sensi dell'art. 2043 c.c.

Il negativo accertamento della responsabilità ex artt. 98 e 99 CPI non esclude, di per sé, in astratto, la configurabilità del diverso illecito anticoncorrenziale di cui all’art. 2598 n. 3 c.c., per violazione dei principi di correttezza professionale, e, segnatamente, di quello di concorrenza sleale da sviamento di clientela mediante utilizzo di informazioni aziendali riservate. Tuttavia, occorre, a tal fine, la prova adeguata che i dati aziendali riservati siano stati, non soltanto estratti, ma anche e, soprattutto, trasferiti nel processo organizzativo ed imprenditoriale della concorrente, e che di essi sia stato fatto indebito uso per sviare o, quantomeno, tentare di sviare la clientela dell’ex datore di lavoro, attraverso un’attività concorrenziale connotata da metodologie scorrette ed attuata in modo sistematico, col deliberato proposito di trarne vantaggio in danno dell’altrui azienda. Infatti, non costituisce, di per sé, concorrenza sleale lo sfruttamento da parte dell’ex dipendente passato alle dipendenze di un’impresa concorrente, delle conoscenze tecniche, delle esperienze e financo delle informazioni relative alla politica commerciale dell’impresa dalla quale egli proviene, a condizione che non si tratti di informazioni segrete o riservate, e che, in ogni caso, non emerga una sistematica attività di distrazione della clientela e imitazione delle iniziative imprenditoriali della medesima.

Non costituisce concorrenza sleale lo sfruttamento da parte dell'ex dipendente passato alle dipendenze di un'impresa concorrente, delle conoscenze tecniche, delle esperienze e financo delle informazioni relative alla politica commerciale dell'impresa dalla quale egli proviene, a condizione che non si tratti di informazioni segrete o riservate, e che, in ogni caso, non emerga una sistematica attività di distrazione della clientela e imitazione delle iniziative imprenditoriali della medesima. [Nel caso di specie, non vi è prova dell’impiego da parte dei convenuti di sistemi o modalità illegittime nell’approccio con la clientela dell’attrice e, soprattutto, del concreto utilizzo da parte dell’ex dipendente e della ex agente proprio di quelle notizie e di quelle informazioni aziendali riservate, anziché del rispettivo patrimonio di conoscenze ed esperienze, maturato, legittimamente, durante i rapporti negoziali inter-partes.]

In tema di responsabilità civile, nell'ipotesi in cui la parte convenuta chiami in causa un terzo in qualità di corresponsabile dell'evento dannoso, la richiesta risarcitoria deve intendersi estesa al medesimo terzo anche in mancanza di un'espressa dichiarazione in tal senso dell'attore, poiché la diversità e pluralità delle condotte produttive dell'evento dannoso non dà luogo a distinte obbligazioni risarcitorie, non mutando l'oggetto del giudizio, essendo peraltro irrilevante, ai fini di cui sopra, che la chiamata sia fondata su di una garanzia propria o impropria, attribuendo a tale definizione solo carattere descrittivo.

Secondo i principi generali del concorso, un soggetto terzo non imprenditore può essere chiamato a rispondere di storno, quando si interpone, in ragione di una relazione di interessi che lo collega all’imprenditore in concorrenza, per cui viene a svolgere la attività illecita, con la conseguenza che entrambi ne rispondono in solido. Tuttavia, la condotta di “storno” è una condotta attiva, che si concreta nell’allontanare e/o trasferire qualche cosa (o qualcuno, nel caso di storno di dipendenti), e presuppone l’alterità tra soggetto che storna e soggetto stornato; si tratta di condotta che non può essere addebitata, per incompatibilità logica, a chi sia nel contempo oggetto passivo dello storno, ossia al dipendente che viene stornato.

Lo storno dei dipendenti, mediante il quale l'imprenditore si assicura le prestazioni lavorative di uno o più dipendenti di un'impresa concorrente, costituisce una lecita espressione dei principi della libera circolazione del lavoro e della libertà d'iniziativa economica, libertà che trovano una tutela anche negli artt.35, 36 e 41 della Costituzione. Perché lo storno si connoti come illecito, sul piano concorrenziale, è necessario che si verifichi con modalità illecite, tali da alterare significativamente la correttezza della competizione, e danneggiare il concorrente, e nel contempo che alla condotta attiva si accompagni la consapevolezza nel soggetto agente dell’idoneità dell’atto a danneggiare il concorrente; questa consapevolezza, che è uno stato soggettivo non dimostrabile direttamente, si desume esaminando le modalità oggettive e di contesto dello storno, e l’impatto sull’organizzazione e la struttura produttiva del concorrente, nel loro complesso e alla luce dei principi di correttezza professionale.

Le dichiarazioni scritte di un testimone costituiscono elementi di prova atipici, quando non possono essere qualificate come testimonianze scritte di cui all’art. 257 bis, mancando i presupposti formali, nè sono equiparabili a deposizioni assunte oralmente, con le garanzie del contraddittorio, ma possono costituire validi elementi di prova atipici quando intrinsecamente coerenti e credibili, numerose, e convergenti nella descrizione dei fatti, disegnando un quadro indiziario probante.

Sono informazioni riservate quelle che recano non solo i dati identificativi dei clienti, ma nel contempo ulteriori indicazioni, utili non solo al loro reperimento, ma piuttosto e soprattutto a determinare il profilo qualificante, in modo che dalla sua lettura sia possibile ricavare conseguenze utili e necessarie per l’esercizio dell’attività aziendale senza necessità di acquisire ulteriori informazioni (nel caso di specie, un database che contiene la lista dei clienti, accompagnata da informazioni ulteriori quali il tipo di contratti da ciascuno stipulati, le relative condizioni economiche, ed eventualmente le scadenze contrattuali da far valere).

Non costituisce concorrenza sleale lo sfruttamento da parte dell'ex dipendente delle conoscenze tecniche, delle esperienze e financo delle informazioni relative alla politica commerciale dell'impresa dalla quale egli proviene, a condizione che non si tratti di informazioni segrete o riservate, ma appunto di un patrimonio personale di conoscenza ed esperienza acquisita dal lavoratore potendo ritenersi fisiologico che il terreno dell'attività elettiva dell’ex dipendente, proprio in virtù delle conoscenze e relazioni precedentemente acquisite, si rivolga ai clienti già in rapporti con l'impresa alle cui dipendenze aveva prestato lavoro: in costanza di rapporto di lavoro, infatti, il dipendente è tenuto ad osservare l'obbligo di fedeltà di cui all'art. 2105 c.c., mentre terminato il rapporto di lavoro, l'ex dipendente, in mancanza di patto (retribuito) di non concorrenza ex art. 2125 c.c., può ben esplicare, per conto proprio o di terzi, l’attività in concorrenza, utilizzando le cognizioni e le esperienze acquisite nel precedente rapporto di lavoro, ed anche le relazioni preferenziali con la clientela.

L’ex dipendente dell’imprenditore, una volta cessato il rapporto di lavoro (esclusa l’ultrattività dell’obbligo contrattuale di cui all’art. 2105 c.c.), in mancanza di un patto di non concorrenza, può intraprendere un’attività in concorrenza con l’impresa con cui aveva intrattenuto il precedente rapporto professionale, sia che avvii in proprio un’attività, sia che svolga una prestazione di lavoro alle dipendenze o in collaborazione con altri. Egli resta sottoposto alle medesime regole valevoli per qualunque altro soggetto, non derivando dalla qualità di ex dipendente alcun ulteriore divieto od onere: dunque, l’eventuale illiceità della concorrenza viene ancorata al compimento di atti qualificabili come oggettivamente sleali, a prescindere dalla qualità del soggetto agente.

L’ex dipendente (ma idem dicasi per l’ex collaboratore autonomo) non può utilizzare, a favore del nuovo datore di lavoro, quelle informazioni che vanno al di là del suo bagaglio di conoscenze professionali, sia che assumano i caratteri di segretezza di cui agli artt. 98-99 c.p.i., sia che si tratti di notizie comunque riservate, interne all’azienda e non suscettibili di divulgazione e di utilizzazione al di fuori di essa. Le notizie interne all’azienda – quali le informazioni commerciali relative ai clienti e ai fornitori, le condizioni contrattuali, le strategie imprenditoriali – sprovviste dei requisiti di protezione di cui agli artt. 98 e 99 c.p.i. possono presentare carattere di riservatezza nell’ambito dell’attività aziendale in cui sono impiegate, e in quanto tali sono tutelate ai sensi dell’art. 2598 n. 3 c.c..

L’illiceità della condotta concorrenziale non va ricercata episodicamente, ma si desume dall’insieme delle manovre di approfittamento dell’avviamento altrui, attraverso un’attività di acquisizione sistematica dei clienti della società concorrente.

L’imitazione servile dei prodotti realizzati e/o commercializzati da altra impresa, quale ipotesi di concorrenza confusoria ex art. 2598 n. 1 c.c., presuppone che la forma del prodotto da tutelare sia già nota al mercato e presenti, come per i segni distintivi non registrati, capacità distintiva dell’attività di un determinato imprenditore ed efficacia individualizzante e diversificatrice del prodotto rispetto ad altri consimili. Incombe sull’attore l’onere di provare la priorità e la capacità distintiva della forma, mentre grava sul convenuto l’onere di dimostrare la mancanza di novità. La necessità della capacità distintiva della forma nega tutela alle forme determinate dalla natura e dalla funzionalità del prodotto e a tutte quelle comunque “utili”, che in qualsiasi modo rispondano ad un’impostazione strutturale conseguente ad una scelta di natura tecnica (nel caso di specie il Tribunale negava capacità distintiva a utensili normalmente impiegati nelle lavorazioni meccaniche, standardizzati, fungibili tra loro e sprovvisti di forme speciali o ricercate).

Affinché possano ravvisarsi gli estremi della fattispecie dello storno di dipendenti di un’azienda da parte di un imprenditore concorrente – comportamento vietato in quanto atto di concorrenza sleale ai sensi dell’art. 2598 n. 3 c.c. – non è sufficiente il mero trasferimento di collaboratori da un’impresa ad un’altra concorrente, né la contrattazione che un imprenditore intrattenga con il collaboratore altrui, ricorrendo in tali caso un’attività di per sé legittima, in quanto espressione del principio della libera circolazione del lavoro, ove non attuata con lo specifico scopo di danneggiare l’altrui azienda. Lo storno di dipendenti vietato ex art. 2598 n. 3 c.c. deve essere caratterizzato dall’ "animus nocendi", che va desunto dall’obiettivo che l’imprenditore concorrente si proponga - attraverso il trasferimento dei dipendenti - di vanificare lo sforzo di investimento del suo antagonista, creando nel mercato l’effetto confusorio, o discreditante, o parassitario capace di attribuire ingiustamente, a chi lo cagiona, il frutto dell’investimento (ossia, l’avviamento) di chi lo subisce.

Il giudizio di difformità dello storno di dipendenti dai principi della correttezza professionale non va condotto sulla base di un’indagine di tipo soggettivo, ma secondo un criterio puramente oggettivo, dovendosi valutare se lo spostamento dei dipendenti si sia realizzato con modalità tali, da non potersi giustificare, in rapporto ai principi di correttezza professionale, se non supponendo nell’autore l’intento di arrecare pregiudizio all’organizzazione e alla struttura produttiva dell'imprenditore concorrente, svuotandola delle sue specifiche possibilità operative. Al fine di verificare la sussistenza del requisito dell’animus nocendi, si valuta non solo se lo storno di dipendenti sia stato realizzato in violazione delle regole della correttezza professionale (come nei casi di impiego di mezzi contrastanti con i principi della libera circolazione del lavoro, di denigrazione del datore di lavoro, o avvalendosi di dipendenti dell’impresa che subisce lo storno, o quando il trasferimento del collaboratore sia finalizzato all’acquisizione dei segreti del concorrente), ma principalmente se le caratteristiche e le modalità del trasferimento evidenzino la finalità di danneggiare l’altrui azienda, in misura eccedente il normale pregiudizio che può derivare dalla perdita di prestatori di lavoro trasferiti ad altra impresa, non essendo sufficiente che l’atto in questione sia diretto a conquistare lo spazio di mercato del concorrente.

Per potersi configurare un’attività di storno di dipendenti, alla luce del requisito dell’animus nocendi, assumono rilievo i seguenti elementi: a) la quantità e la qualità dei dipendenti stornati; b) il loro grado di fungibilità; c) la posizione che i dipendenti rivestivano all’interno dell’azienda concorrente; d) la tempistica dello sviamento; d) la portata dell’organizzazione complessiva dell’impresa concorrente.

Anche qualora risulti accertata la concorrenza sleale, il danno non è in re ipsa, ma, essendo conseguenza diversa ed ulteriore dell’illecito rispetto anche alla distorsione della concorrenza, richiede di essere provato secondo i principi generali che regolano le conseguenze del fatto illecito, in quanto soltanto tale avvenuta dimostrazione consente al giudice di passare alla liquidazione del danno, eventualmente facendo ricorso all'equità.

In tema di concorrenza sleale per sviamento di clientela, l'illiceità della condotta non dev'essere ricercata episodicamente, ma va desunta dalla qualificazione tendenziale dell'insieme della manovra posta in essere per danneggiare il concorrente, o per approfittare sistematicamente del suo avviamento sul mercato. Pertanto, mentre è contraria alle norme di correttezza imprenditoriale l'acquisizione sistematica, da parte di un ex dipendente che abbia intrapreso un'autonoma attività imprenditoriale, di clienti del precedente datore di lavoro il cui avviamento costituisca, soprattutto nella fase iniziale, il terreno dell'attività elettiva della nuova impresa, più facilmente praticabile proprio in virtù delle conoscenze riservate precedentemente acquisite, deve ritenersi fisiologico il fatto che il nuovo imprenditore, nella sua opera di proposizione e promozione sul mercato della sua nuova attività, acquisisca o tenti di acquisire anche alcuni clienti già in rapporti con l'impresa alle cui dipendenze aveva prestato lavoro.