In tema di tutela cautelare d'urgenza ex art. 700 c.p.c., il requisito del periculum in mora è incompatibile con il decorso di un apprezzabile lasso di tempo tra il momento della pretesa violazione e quello della reazione giudiziaria, poiché tale inerzia lascia presumere, se non la tolleranza verso l'illecito, quantomeno la tollerabilità delle sue conseguenze, evidentemente non ritenute bisognose di immediata riparazione. Tale presunzione è rafforzata ove il ricorrente, dopo il rigetto – confermato in sede di reclamo – di un precedente ricorso cautelare avente ad oggetto condotte analoghe, non abbia neppure instaurato il giudizio di merito.

Con riguardo alla sottrazione e all'utilizzo illecito di dati aziendali riservati da parte di un ex dipendente, la domanda cautelare non può trovare accoglimento ove presenti ampie lacune probatorie in ordine: a) al contenuto delle informazioni asseritamente sottratte; b) all'effettivo utilizzo di tali informazioni da parte del concorrente; c) al vantaggio illecito che ne sarebbe derivato, trattandosi di accertamenti riservati alla cognizione piena del giudizio di merito.

In tema di contraffazione di marchio di fatto e condotte confusorie, difetta il fumus boni iuris ove manchi qualsivoglia prova della notorietà del marchio di fatto e risulti dubbia la confondibilità tra i segni in conflitto, diversi per forma e caratteri grafici e aventi in comune unicamente un termine descrittivo privo di autonoma capacità distintiva.

La produzione documentale nuova in sede di reclamo cautelare, riguardante temi già oggetto dell'originaria domanda e non fatti sopravvenuti, è inammissibile ove effettuata successivamente alla pronuncia dell'ordinanza reclamata, in assenza di allegazione e prova dei presupposti per la rimessione in termini.

Nel caso in cui siano poste in essere condotte di concorrenza sleale queste possono al contempo dar luogo a responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. La responsabilità contrattuale può derivare tanto da un patto di non concorrenza contenuto in un contratto di mandato di conferimento di incarico di agente, ove la clausola rispetti i requisiti di cui agli artt. 2596 c.c. e 1751 bis c.c., quanto da un accordo di collaborazione con altra società in cui sia previsto il divieto ai contraenti di indirizzare proposte alla clientela dell’altra parte. La responsabilità extracontrattuale ai sensi dell’art. 2598 n. 3 c.c. per sviamento di clientela sussiste solo allorquando il tentativo del concorrente di sviare la clientela, che di per sé rientra nel normale gioco della concorrenza, avviene sfruttando mezzi contrari alla correttezza professionale, subdoli e ingiusti, sfruttando indebitamente le informazioni riservate di proprietà dell’altra parte. E ciò si può desumere che avvenga allorquando la perdita di clientela a favore dell’altra parte abbia caratteri di sistematicità e sia quantitativamente molto rilevante. In questi casi il danno va parametrato alla proiezione dei ricavi perduti negli esercizi successivi dalla parte che ha subito lo sviamento di clientela.

Costituisce contraffazione del marchio e pratica commerciale scorretta ai sensi dell’art. 2598, n. 3 c.c., il comportamento di una società che, tramite i propri emissari, si presenti alla clientela di una concorrente fingendosi suoi agenti o mandatari, fornendo poi informazioni parziali o non veritiere sulle politiche aziendali di quest'ultima e proponendo alternative commerciali apparentemente più vantaggiose. Tale condotta risulta idonea a indurre in errore il consumatore medio sulla provenienza o natura dei servizi offerti, arrecando così danno all'impresa concorrente e sviandone la clientela.

In caso di concorrenza sleale per sviamento di clientela, l’illiceità della condotta non deve essere ricercata episodicamente, ma va desunta dalla qualificazione tendenziale dell’insieme della manovra posta in essere per danneggiare il concorrente, o per approfittare sistematicamente del suo avviamento. Pertanto, mentre è contraria alle norme di correttezza imprenditoriale l’acquisizione sistematica, da parte di un ex dipendente che abbia intrapreso un’autonoma attività imprenditoriale, di clienti del precedente datore di lavoro il cui avviamento costituisca, soprattutto nella fase iniziale, il terreno dell’attività elettiva della nuova impresa, deve invece ritenersi fisiologico il fatto che il nuovo imprenditore, nella sua opera di proposizione e promozione sul mercato della sua nuova attività, acquisisca o tenti di acquisire anche alcuni clienti già in rapporti con l’impresa alla cui dipendenze aveva prestato lavoro.

Configura atto di concorrenza sleale il trasferimento di un complesso di informazioni aziendali da parte di un ex dipendente di imprenditore concorrente che - pur non costituendo oggetto di un vero e proprio diritto di proprietà industriale quali informazioni riservate o segreti commerciali - costituisca un complesso organizzato e strutturato di dati cognitivi, seppur non segretati e protetti, che superino la capacità mnemonica e l'esperienza del singolo normale individuo e configurino così una banca dati che, arricchendo la conoscenza del concorrente, sia capace di fornirgli un vantaggio competitivo che trascenda la capacità e le esperienze del lavoratore acquisito.

Non può considerarsi illecita l'utilizzazione del valore aziendale esclusivamente costituito dalle capacità professionali dell'ex dipendente, non distinguibili dalla sua persona, poiché si perverrebbe altrimenti al risultato duplicemente inammissibile di vanificare i valori della libertà individuale inerenti alla personalità del lavoratore, costringendolo ad una situazione di dipendenza che andrebbe oltre i limiti contrattuali, e di privilegiare nell'impresa, precedente datrice di lavoro, una rendita parassitaria derivante, una volta per tutte, dalla scelta felicemente a suo tempo fatta con l'assunzione di quel dipendente.

L’art. 2598, comma primo, n. 3, c.c., stabilendo che compie atti di concorrenza sleale l’imprenditore che si avvale - direttamente o indirettamente - di ogni mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda - è norma in bianco e di chiusura della disciplina, diretta a riassumere tutte le ipotesi, diverse da quelle contemplate dai nn. 1 e 2 della disposizione, i cui unici presupposti applicativi sono costituiti dal possesso della qualità di imprenditore in capo ai soggetti coinvolti e l’esistenza - tra di essi - di una situazione di competizione o concorrenzialità sul piano imprenditoriale.

Detta norma impone che le imprese operanti nel mercato conformino il loro comportamento a regole di correttezza e di lealtà, in modo che nessuna di esse possa ottenere, a danno della altrui impresa vantaggi competitivi raggiunti grazie a metodi contrari a dette regole; nella previsione dell’art. 2598, n. 3 c.c. rientrano dunque tutte quelle condotte, non tipizzate, che hanno come effetto l’appropriazione illecita del risultato di mercato della impresa concorrente.

Con la precisazione che se la violazione di un patto di non concorrenza consente di configurare una responsabilità contrattuale derivante dalla violazione appunto di detto patto di non concorrenza, gli atti compiuti dopo la cessazione del rapporto contrattuale, sia pure occasionati dal pregresso rapporto contrattuale, ben possono configurare un illecito extracontrattuale ex art. 2598, n. 3 c.c. laddove si ravvisi la presenza di condotte sleali, lesive nel senso su esposto, dell'impresa concorrente.

Il c.d. “sviamento di clientela” postula che il contatto della clientela sia posto in essere per danneggiare il concorrente, o per approfittare sistematicamente del suo avviamento sul mercato, nella misura in cui deve ritenersi fisiologico il fatto che il nuovo imprenditore, nella sua opera di proposizione e promozione sul mercato della sua nuova attività, acquisisca o tenti di acquisire anche alcuni clienti già in rapporti con l'impresa alle cui dipendenze aveva prestato lavoro.

L’illiceità della condotta in tema di concorrenza sleale per sviamento di clientela non dev’essere ricercata episodicamente, ma va desunta dalla qualificazione tendenziale dell’insieme della manovra posta in essere per danneggiare il concorrente, o per approfittare sistematicamente del suo avviamento sul mercato. Ne consegue che pur a fronte di un apprezzamento indiziario, la fisiologia del passaggio di clientela, ove ecceda la normale tollerabilità, necessita di indagini e istruttoria al fine di verificare se sia stato posto in essere un piano di attività preordinato e sviluppato proprio al fine di determinare un massiccio esodo in violazione della libera determinazione del volere della clientela che si assume sviata. Quanto all’elenco dei clienti, affinché il trasferimento di un complesso di informazioni aziendali, riservate o costituenti veri e propri segreti aziendali, possa configurare atto di concorrenza sleale, è necessario che ci si trovi in presenza di un complesso organizzato e strutturato di dati cognitivi, seppur non secretati e protetti, che superino la capacità mnemonica e l’esperienza del singolo normale individuo e configurino così una banca dati che, arricchendo la conoscenza del concorrente, sia capace di fornirgli un vantaggio competitivo che trascenda la capacità e le esperienze del lavoratore acquisito.

In tema di concorrenza sleale per sviamento di clientela, l’illiceità della condotta non dev’essere ricercata episodicamente, bensì attraverso l’acquisizione sistematica di clienti del precedente datore di lavoro, mentre è da ritenere fisiologico il fatto che il nuovo imprenditore, nella sua opera di proposizione e promozione sul mercato della sua nuova attività, acquisisca o tenti di acquisire anche alcuni clienti già in rapporti con l’impresa alle cui dipendenze aveva prestato lavoro. Né il mero dato contabile del calo di fatturato del soggetto che lamenta l’illecito, a fronte del notevole fatturato prodotto dal soggetto che avrebbe posto in essere l’illecito, può essere letto in chiave indiziaria, essendo del tutto compatibile, in mancanza di idonea prova di condotta anticoncorrenziale, anche con l’ingresso nel mercato di un nuovo competitor, dotato della capacità occorrente per rispondere alla domanda di mercato nel settore.

La figura dell’ambush marketing costituisce un’ipotesi di concorrenza sleale contraria alla correttezza professionale che già può trovare tutela nell’alveo generale dell’art. 2598, comma 3, c.c. ma che talora, per eventi di particolare rilevanza, il legislatore - nazionale ed internazionale-  ha ritenuto di disciplinare con una disposizione ad hoc e, in particolare, con l'art. 21 del Codice del Consumo.

E' configurabile un rapporto di concorrenza anche nel caso d’imprenditori operanti a diverso livello, purché l’attività degli stessi insista sulla medesima cerchia di clientela finale. In tal caso, l’operatore di mercato si trova in conflitto potenziale con gli imprenditori posti su anelli diversi dello stesso prodotto o servizio, proprio perché è la clientela finale quella che determina il successo o meno della sua attività: ognuno di essi è interessato a che gli altri rispettino le regole di cui all'art. 2598 cod. civ.

Integra l’illecito di concorrenza sleale la condotta di un operatore commerciale che utilizzi all'interno di una pubblicità un personaggio di un'opera altrui in funzione servente rispetto ai propri prodotti ove tale operatore: crei un indebito collegamento nella mente del consumatore tra il proprio brand, servizi e prodotti e l'opera altrui [nella specie: l'ultimo film della saga di STAR WARS, all'epoca in imminente programmazione nelle sale cinematografiche]; impieghi nella campagna il personaggio chiave già utilizzato da un concorrente in un'altra campagna pubblicitaria; agisca senza il previo consenso della titolare dei relativi diritti sull'opera; agisca in perfetta concomitanza con l'uscita della campagna pubblicitaria del concorrente legittimato e dell'opera.

L’art. 5 c.p.i. consente al titolare di opporsi all’ulteriore commercializzazione nell’ipotesi di motivi legittimi, tra i quali l’ipotesi in cui l’impiego del marchio non sia limitato all’identificazione dei prodotti rivenduti, ma sia relativo alla promozione di servizi diversi forniti dal terzo acquirente.

L'inibitoria deve essere interpretata come obbligo a carico del soggetto passivo di attivarsi anche presso la propria rete vendita e presso la propria clientela diretta per impedire l’ulteriore reiterazione dell’illecito; come obbligo non estendibile ai successivi acquirenti rispetto ai primi aventi causa dell’obbligato ovvero agli aventi causa della rete vendita dell’obbligato; nonchè come obbligazione di risultato se la rete vendita è direttamente controllata dall’obbligato e come obbligazione di mezzo se il rapporto commerciale tra il contraffattore con gli aventi causa ha determinato il trasferimento della proprietà della res in capo a soggetti autonomi sotto il profilo negoziale o societario.

Ai fini del risarcimento del lucro cessante da concorrenza sleale è necessaria la prova puntuale che il mancato raggiungimento dei livelli di fatturato attesi dal soggetto leso sia dipeso eziologicamente dalla commercializzazione dei prodotti dell’autore dell’illecito.

L’attività di promozione e offerta commerciale diretta a utenti predeterminati e finalizzata alla conclusione di specifici contratti deve intendersi attività di mera promozione e offerta commerciale, non potendosi propriamente qualificare come attività pubblicitaria soggetta pertanto al Codice di Autodisciplina Pubblicitaria e alla normativa in materia di pubblicità ingannevole dettata dal D.lgs. nr. 145/2007, (altro…)