In tema di sequestro conservativo di cui all'art. 671 c.p.c., sussiste il periculum in mora laddove la perdita si presenti anche solo come eventuale, potendosi esso concretare sia in situazioni di carattere soggettivo che in situazioni di carattere oggettivo che facciano fondatamente temere che, nel lasso di tempo intercorrente fra la proposizione dell’azione e l’inizio dell’esecuzione, possa intervenire una diminuzione quantitativa o qualitativa della garanzia generica che il creditore vanta sul patrimonio del debitore.

In tema di periculum in mora, valgono a provare tale requisito la presenza di atti distrattivi, di ipoteche volontarie e di atti di pignoramento.

Il sequestro giudiziario di un bene immobile o mobile, nonché di quote di società di capitali, è concedibile non solo quando la controversia investa la proprietà o il possesso del bene, inteso in senso lato anche quale detenzione, ma anche quando la pretesa abbia ad oggetto uno ius ad rem e l’azione di merito tenda al rilascio o alla restituzione della cosa detenuta da altri. Il requisito dell’oggettiva opportunità della custodia o della gestione temporanea non è limitato al rischio di alterazione, sottrazione o atti dispositivi, ma ricorre anche quando il giudice ravvisi, in concreto, l’esigenza di provvedere alla custodia o alla gestione del bene.

In tema di responsabilità degli amministratori, ai fini della concessione del sequestro conservativo a garanzia del credito risarcitorio, sussiste il fumus boni iuris ove risulti, sia pur nei limiti della cognizione sommaria, la prosecuzione indebita e non meramente conservativa dell’attività d’impresa dopo l’erosione del capitale sociale, per omessa rilevazione della perdita del capitale e mancata adozione dei provvedimenti di cui all’art. 2482-ter, comma 1, c.c.

Il periculum in mora è integrato dalla sproporzione tra l’entità del danno cagionato, determinabile secondo i criteri di cui all’art. 2486 c.c., che deve essere quantomeno pari alla differenza tra i netti patrimoniali, detratti i costi normalmente sostenuti, e il patrimonio degli amministratori, nonché dall’insufficienza oggettiva dei beni aggredibili rispetto al credito risarcitorio azionato, come risultante dalla documentazione prodotta.

Ai fini dell’accertamento del periculum in mora per l’autorizzazione al sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c., occorre vagliare la potenziale o reale riduzione della garanzia del credito rispetto al momento in cui è sorto, per effetto delle condotte dispositive del debitore ovvero degli accadimenti che abbiano alterato in peius il suo patrimonio. In particolare, è necessario che il timore di perdere la garanzia del credito si fondi su elementi oggettivi - rappresentati dalla capacità patrimoniale del debitore in relazione all’entità del credito - oppure soggettivi - rappresentati dal comportamento del debitore che lasci fondatamente temere atti di depauperamento del patrimonio - non essendo comunque sufficiente a tal fine un mero giudizio di incapienza in sé del patrimonio del debitore né il mero sospetto circa la sua intenzione di sottrarre alla garanzia tutti o alcuni dei suoi beni.

L’azione di responsabilità verso amministratori e sindaci, in funzione della quale sia avanzata domanda cautelare ai sensi dell’art. 671 c.p.c., ha natura contrattuale, dovendo l'attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto incombe l'onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi imposti. Ove i comportamenti che si assumono illeciti non siano in sé vietati dalla legge o dallo statuto, l'onere della prova gravante sulla parte attrice non si esaurisce nel dimostrare che l'amministratore abbia posto in essere le condotte produttive del danno, ma anche che in questo modo siano stati violati i suoi doveri di lealtà o di diligenza, spettando poi all'amministratore allegare e provare i fatti idonei ad escludere o ad attenuare la sua responsabilità.

In tema di sequestro giudiziario, il periculum in mora sussiste quando lo stato di fatto esistente in pendenza di giudizio comporti la possibilità che si verifichino deterioramenti, sottrazioni o alterazioni tali da pregiudicare l’attuazione del diritto controverso.

Ai fini della concedibilità del sequestro giudiziario, si è in presenza di una controversia sulla proprietà o sul possesso non soltanto quando siano esperite le caratteristiche azioni di rivendica, di manutenzione o di reintegrazione, ma anche nel caso in cui sia stata proposta o debba proporsi un'azione contrattuale che, se accolta, importi una condanna alla restituzione di un bene, come nelle ipotesi di azioni personali aventi ad oggetto la restituzione della cosa da altri detenuta; ciò in quanto, il termine "possesso" non va inteso in senso strettamente letterale, rientrando in esso anche la mera detenzione.

Gli amministratori sono responsabili per la prosecuzione dell'attività d'impresa nonostante la perdita del capitale.

Posto che il liquidatore della società ha finalità di conservazione del patrimonio della società, non può essere contestata a quest'ultimo, da parte del fallimento, l'illecita prosecuzione di attività di impresa, in mancanza di specifiche e provate operazioni in violazione dell'art. 2486 c.c.

Le condotte degli amministratori successive all'integrazione di una causa di scioglimento (nella specie: integrale perdita del capitale sociale) devono essere volte alla conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale, in maniera da poter garantire il soddisfacimento dei creditori.

A seguito dell'entrata in vigore del Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza sono stati modificati i criteri di determinazione del danno al patrimonio sociale di cui all'art. 2486 c.c. nei casi di responsabilità a carico degli amministratori per violazione dell'obbligo di conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale; in particolare, sono state previste due modalità di liquidazione del danno: a) la prima, che costituisce un criterio generale e presuntivo, superabile con prova contraria, coincide con la differenza dei netti patrimoniali, depurata dei normali costi della gestione conservativa; b) la seconda modalità interviene nei casi di assenza di scritture contabili ovvero quando, comunque, non sia possibile ricorrere al precedente criterio e coincide con il deficit fallimentare. Tale nuova normativa è applicabile anche a fatti precedenti e a giudizi ancora in corso, secondo l'orientamento che riconosce a tale disposizione anche natura processuale, retta dal principio del tempus regit actum, dato che la medesima disposizione non incide retroattivamente su elementi costitutivi della fattispecie legale di responsabilità civile, non intaccando situazioni giuridiche precostituite, e rivolgendosi direttamente al giudice per delimitarne l'ambito di discrezionalità, indicandogli, altresì, il criterio tabellare quale parametro equitativo nella liquidazione del danno.

Il presupposto per l'applicazione del criterio del deficit fallimentare è l'assoluta carenza di informazioni in merito all'andamento degli affari, tale da impedire la ricostruzione del patrimonio al momento del verificarsi della causa di scioglimento.

Le regole che disciplinano l'attività degli amministratori regolano il corretto svolgimento dell'amministrazione della società e sono quindi applicabili non solo a coloro che sono stati immessi, nelle forme stabilite dalla legge, nelle funzioni di amministratore, ma anche a coloro che si sono ingeriti nella gestione della società senza aver ricevuto da parte dell'assemblea alcuna investitura, neppure irregolare o implicita. Pertanto, pur in mancanza di una investitura da parte della società, è possibile individuare in un determinato soggetto la figura dell'amministratore di fatto tutte le volte in cui vi sia la prova che le funzioni gestorie, svolte appunto in via di fatto, si concretino in atti che, per la loro natura e non occasionalità, siano sintomatici dell'assunzione di quelle funzioni: ai fini della corretta individuazione dell'amministratore di fatto di una società è sufficiente l'accertamento del suo inserimento nella gestione dell'impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società.
Ne consegue che i responsabili della violazione delle norme poste a presidio della corretta gestione della società non vanno individuati sulla base della loro qualificazione formale, quanto piuttosto per il contenuto delle funzioni dai medesimi concretamente esercitate.

Secondo l’insegnamento consolidato della giurisprudenza di legittimità formatosi prima delle modifiche introdotte all’art. 2486 c.c. nell’anno 2019, le condizioni dell’azione di risarcimento danni nei confronti degli amministratori di una società a responsabilità limitata, riconducibile alla attività da essi posta in essere dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, sono il compimento, dopo tale evento, di atti di gestione non aventi una finalità meramente conservativa del patrimonio sociale (liquidatoria), il danno e il nesso di causalità tra condotta e danno.

Nell’azione di responsabilità promossa dal curatore del fallimento di una società di capitali nei confronti dell'amministratore della stessa l'individuazione e la liquidazione del danno risarcibile dev’essere operata avendo riguardo agli specifici inadempimenti dell’amministratore, che l’attore ha l'onere di allegare, onde possa essere verificata l’esistenza di un rapporto di causalità tra tali inadempimenti ed il danno di cui si pretende il risarcimento.

Colui che agisce in giudizio con azione di risarcimento nei confronti degli amministratori di una società di capitali che abbiano compiuto, dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, attività gestoria non avente finalità meramente conservativa del patrimonio sociale, ai sensi dell'art. 2486 c.c., ha l'onere di allegare e provare l'esistenza dei fatti costitutivi della domanda, cioè la ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento della società ed il successivo compimento di atti negoziali da parte degli amministratori, ma non è tenuto a dimostrare che tali atti siano anche espressione della normale attività d'impresa e non abbiano una finalità liquidatoria; spetta, infatti, agli amministratori convenuti di dimostrare che tali atti, benché effettuati in epoca successiva allo scioglimento, non comportino un nuovo rischio d'impresa (come tale idoneo a pregiudicare il diritto dei creditori e dei soci) e siano giustificati dalla finalità liquidatoria o necessari.

Con riferimento, poi, alla quantificazione del danno nella misura pari alla differenza del netto patrimoniale esistente alla data del fallimento, ex art. 2486, co. 3, c.c., come modificato dal d.lgs. n.14 del 2019, norma ritenuta applicabile anche alle fattispecie pregresse, in quanto meramente recettive di orientamenti giurisprudenziali già invalsi in precedenza, deve evidenziarsi che ancora di recente è stato sostenuto che non è giustificata la liquidazione del danno applicando tout court il criterio della perdita incrementale derivante dalla prosecuzione dell'attività, poiché non tutta la perdita riscontrata dopo il verificarsi della causa di scioglimento può essere riferita alla prosecuzione dell'attività medesima, potendo in parte comunque prodursi anche in pendenza della liquidazione o durante il fallimento, per il solo fatto della svalutazione dei cespiti aziendali, in ragione del venir meno dell'efficienza produttiva e dell'operatività dell'impresa, ed il danno non va commisurato neppure alla differenza tra attività e passività accertate in sede concorsuale, ma va determinato in relazione alle conseguenze immediate e dirette delle violazioni contestate (cfr. Cass. civ., sez. I, 11/05/2022, n. 14873). Solo ove la mancanza (o irregolare tenuta) delle scritture contabili renda difficile per il curatore una quantificazione ed una prova precisa del danno che sia di volta in volta riconducibile ad un ben determinato inadempimento imputabile all'amministratore della società fallita, lo stesso curatore potrà invocare a proprio vantaggio la disposizione dell’art. 1226 c.c. e, perciò, chiedere al giudice di provvedere ad una liquidazione del danno in via equitativa (cfr. Cass. n. 9100/205; n. 198/2022). Infatti, anche la quantificazione in misura pari alla differenza tra i netti patrimoniali è senza dubbio un criterio equitativo di liquidazione del danno, giacché pacificamente si ritiene che per liquidare il danno derivante da una gestione della società condotta in spregio dell'obbligo di cui all'art. 2449 cod. civ. (vecchio testo), ovvero dell'attuale art. 2486 cod. civ., il giudice può ricorrere in via equitativa, nel caso di impossibilità di una ricostruzione analitica dovuta all'incompletezza dei dati contabili ovvero alla notevole anteriorità della perdita del capitale sociale rispetto alla dichiarazione di fallimento, al criterio presuntivo della differenza dei netti patrimoniali. La condizione è che tale ricorso sia congruente con le circostanze del caso concreto e che, quindi, sia stato dall'attore allegato un inadempimento dell'amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato e siano state specificate le ragioni impeditive di un rigoroso distinto accertamento degli effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta.

Per costante orientamento giurisprudenziale, nella valutazione della sussistenza del requisito del periculum in mora il giudice può fare riferimento ai criteri oggettivi e soggettivi alternativamente tra loro (Cass. civ. n. 22097 del 25.10.2011; Cass. civ. n. 2081 del 13.02.2002; Trib. Bologna 10.01.2018, Trib. Milano 27.01.2014).

In materia di sequestro conservativo, sussiste il requisito del fumus boni iuris in presenza di elementi che consentano di ritenere probabile l’esistenza della pretesa in contestazione. Al riguardo, il Giudice deve accertare - con un’indagine sommaria che può anche limitarsi all’esame della documentazione esibita dalla parte istante - la probabile esistenza del credito, restando riservata al giudizio di merito ogni altro accertamento in ordine alla sua effettiva sussistenza e al suo ammontare. La cognizione del fumus boni iuris deve essere circoscritta a un accertamento delibativo del diritto, fondato sulla ritenuta probabilità della sua esistenza, senza pregiudizio del successivo riesame, con giudizio di certezza e nella completezza delle acquisizioni istruttorie, delle stesse questioni ai fini sostanziali.

Il requisito del periculum in mora può essere desunto sia da elementi oggettivi, concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati dal comportamento del debitore, il quale ponga in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio. Non è necessario che tali elementi siano simultaneamente presenti.

In particolare, costituisce elemento oggettivo, per valutare il pericolo nel ritardo, il rapporto di proporzione, quantitativo e qualitativo, tra il patrimonio del debitore e il presunto ammontare del credito da tutelare. Nella valutazione di tale profilo occorre tener conto che non basta la sussistenza dell’idoneità del patrimonio del debitore a garantire il credito al momento in cui la misura cautelare è richiesta, essendo invece necessario che tale garanzia permanga sino al momento in cui potrebbero realizzarsi le condizioni per il soddisfacimento coattivo del credito stesso. Inoltre, nella valutazione quantitativa della consistenza del patrimonio del debitore e della sua composizione occorre aver riguardo anche all'attività economica in cui eventualmente lo stesso si innesti; occorre cioè avere riguardo alla situazione economica generale del debitore.

Quanto all’elemento soggettivo, può assumere rilievo anche il comportamento processuale ed extraprocessuale del debitore, quando detto comportamento riveli il proposito di sottrarsi all’adempimento delle proprie obbligazioni. In ogni caso, il mero rifiuto di adempiere o di risolvere in via bonaria la controversia, potendosi ricollegare a molteplici ragioni, tra cui l’opinione soggettiva, pur se non fondata, di non essere obbligato, non è indice - di per sé solo - di una situazione di pericolo e non giustifica, quindi, la concessione del sequestro.

L’art. 669 novies cpc, dopo la riforma Cartabia prevede, che, nel caso in cui il giudizio di merito non sia stato instaurato entro il termine perentorio di cui all’art. 669 octies cpc, il giudice che ha emesso il provvedimento su ricorso della parte interessata, convocate le parti con decreto, dichiari con ordinanza (e non più con sentenza in caso di contestazione) avente efficacia esecutiva, che il provvedimento è divenuto inefficace. Ai sensi dell’art. 669 octies cpc il Giudice che abbia concesso una cautela ante causam di tipo conservativo dovrà fissare un termine perentorio non superiore a sessanta giorni per l’instaurazione del giudizio di merito. In caso di mancata fissazione di detto termine, varrà il termine massimo di legge concedibile, ossia quello di sessanta giorni. La norma in esame, laddove indica l’”ordinanza di accoglimento” fa riferimento a quella originaria che ha concesso la misura e non a quella resa all’esito del procedimento di reclamo che quella ordinanza abbia confermato, assumendo la prima rilevanza fondamentale ai fini dell'instaurazione della fase di merito e necessitando di una verifica nel giudizio di cognizione, mentre la seconda non ha effetto sostitutivo, come nel caso di concessione della misura cautelare in precedenza denegata (Cass. 18152 del 2006). Una tale interpretazione, come già illustrato anche nella giurisprudenza di merito, si impone sia perché la proposizione del reclamo non sospende automaticamente l’esecuzione della misura, né il decorso dei termini comunque connessi all’accoglimento del ricorso. La tardiva introduzione del giudizio di merito conseguente all'autorizzazione del sequestro conservativo comporta l'inefficacia della misura cautelare concessa ante causam.

Nel procedimento di reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. avverso sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c. richiesto dalla curatela fallimentare in funzione di un’azione risarcitoria per bancarotta fraudolenta per distrazione, il fumus boni iuris può ritenersi integrato quando l’atto dispositivo determini la fuoriuscita di beni o attività dal patrimonio sociale senza immissione del corrispettivo e senza utilità per la società, con depauperamento del patrimonio posto a garanzia dei creditori. Non si richiede alcun nesso tra la condotta distrattiva dell'autore e il dissesto dell'impresa, né la consapevolezza dello stato di insolvenza, essendo sufficiente il dolo generico consistente nella volontà di destinare il patrimonio sociale a finalità diverse dalla garanzia delle obbligazioni sociali.

Il periculum in mora richiesto per il sequestro conservativo può essere desunto alternativamente sia da elementi oggettivi relativi all’inadeguatezza qualitativa o quantitativa del patrimonio del debitore rispetto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi desumibili dal comportamento del debitore idoneo a far presumere il rischio di depauperamento patrimoniale mediante atti dispositivi pregiudizievoli per la garanzia ex art. 2740 c.c.