La  figura dell’amministratore di fatto ricorre allorché un soggetto si sia ingerito nella gestione sociale in assenza di una qualsivoglia investitura, sia pure irregolare o implicita, sempre che le funzioni gestorie svolte in via di fatto abbiano carattere sistematico e non si esauriscano, quindi, nel compimento di alcuni atti di natura eterogenea e ed occasionale. Lo svolgimento delle predette funzioni è ravvisabile nell'assoggettamento della società alle direttive impartite dal soggetto privo d'investitura e, in linea più generale, dal condizionamento esercitato da quest'ultimo sulle scelte operative. Non è quindi sufficiente che il soggetto al quale venga ascritta la qualifica di amministratore di fatto sia intervenuto in alcune operazioni gestorie, ma è necessario che il ruolo dallo stesso rivestito nella società, pur prescindendo da un’investitura formale, sia assimilabile a quello di un amministratore di diritto. È quindi necessario dimostrare che l’amministratore di fatto svolga, in via sistematica e continua, le attività tipiche dell’amministratore, quali, ad esempio, la gestione di rapporti con i clienti e fornitori, la direzione del personale, l’assunzione di un potere decisionale tale da condizionare le scelte operative e organizzative della società, la gestione dei rapporti con il ceto bancario o la facoltà di operare sul conto corrente.

Nell'ambito di una controversia concernente la proprietà delle quote di S.r.l., ai fini della concessione del sequestro giudiziario ex art. 670 c.p.c. delle stesse devono sussistere entrambi i presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora. Quest'ultimo deve essere valutato esclusivamente sotto il profilo dell’opportunità, intesa come mera potenzialità del verificarsi di situazioni idonee a pregiudicare l’attuazione del diritto controverso e deve ritenersi sussistente qualora i soggetti che detengono la disponibilità dell’intero patrimonio sociale rivestano, al contempo, la qualità di amministratori. Tale circostanza, infatti, rende astrattamente possibile un nocumento importante alle ragioni della controparte, che, nella pendenza del giudizio, ben potrebbe vedere le proprie pretese lese da condotte distrattive del patrimonio sociale.

L’art. 3, comma 52, d.lgs. 10 ottobre, 2022, n. 149 ha modificato l’art. 818 c.p.c. introducendo l’attribuzione di poteri cautelari agli arbitri, laddove, invece, la previgente formulazione dell’art. 818 c.p.c. non consentiva agli arbitri di concedere sequestri né altri provvedimenti cautelari. Alla luce di quanto indicato all’art. 1, comma 15, lettera c), l. 26 novembre 2021, n. 206 e tenuto altresì conto del fatto che l’arbitrato irrituale ha natura solo negoziale, il nuovo art. 818 c.p.c. va interpretato nel senso che la facoltà di concedere provvedimenti cautelari [nel caso di specie, un sequestro conservativo] possa essere attribuita ai soli arbitri rituali. Inoltre, il nuovo assetto normativo riconosce il potere cautelare agli arbitri rituali unicamente qualora vi sia una espressa volontà delle parti in tal senso, che deve formare oggetto di una pattuizione ulteriore rispetto a quella di deferire agli arbitri la risoluzione del merito della controversia.

L'azione sociale di responsabilità nei confronti del direttore generale di una società di capitali che, conformemente allo statuto, agisca nell'ambito delle deleghe conferitegli dal consiglio di amministrazione, non si differenzia da quella avverso un amministratore esecutivo.

L'azione di responsabilità sociale promossa contro gli amministratori di società di capitali ha natura contrattuale, dovendo di conseguenza l'attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi. Sul convenuto incombe, invece, l'onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi imposti. Ai fini della risarcibilità del preteso danno, l'attore, oltre ad allegare, in modo specifico, l’inadempimento dell’amministratore, deve anche allegare e provare l’esistenza di un danno concreto al patrimonio sociale e la riconducibilità del danno al fatto dell’amministratore inadempiente, quand’anche cessato dall’incarico: in ciò appunto consiste il danno risarcibile, che è un quid pluris rispetto alla condotta asseritamente illecita o inadempiente. La società è quindi tenuta a provare la sussistenza del nesso causale tra la condotta illecita denunciata e il danno lamentato ed è altresì tenuta a dimostrare l'entità del danno stesso.

Ove si deduca la conclusione di un contratto in conflitto di interessi, non basta che il terzo abbia un interesse diverso o anche contrario a quello della società – situazione che può porsi, di regola, per i contratti sinallagmatici, ove al vantaggio economico prodotto da una condizione contrattuale per una parte corrisponde specularmente una minore convenienza per l’altra – dovendo essere interessi fra loro incompatibili e fare difetto i presupposti per addivenire a quel regolamento contrattuale, in quanto l’accordo non risponda a nessun interesse della società e sia per essa pregiudizievole. L’onere della prova incombente in capo a parte ricorrente non si esaurisce quindi nella prova dell’atto compiuto dall’amministratore, ma investe anche gli elementi di contesto dai quali è possibile dedurre che lo stesso implichi violazione del dovere di lealtà o di diligenza.

All’amministratore di una società non può essere imputato a titolo di responsabilità ex art. 2392 c.c. di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell’amministratore, non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società.

Nel caso di contestazione della responsabilità dell’amministratore per prosecuzione dell’attività sociale in funzione non conservativa successivamente alla data in cui è emersa la perdita del capitale sociale, la scorretta tenuta della contabilità non è in sé causa di danno risarcibile, essendo quest’ultimo individuabile nell’aggravamento del dissesto. In tema di sequestro conservativo a tutela del credito al risarcimento del c.d. danno da prosecuzione illecita dell’attività, l’esatta individuazione del momento in cui è avvenuta la perdita del capitale sociale ed i costi riconnessi agli adempimenti necessari in fase di liquidazione esigono degli approfondimenti tecnici che risultano incompatibili con la natura cautelare del provvedimento.

La ricorrenza del presupposto del periculum in mora può essere desunta, alternativamente, sia da elementi oggettivi, concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all'entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati dal comportamento del debitore, il quale lasci fondatamente presumere come probabili il compimento, al fine di sottrarsi all'adempimento, di atti dispositivi idonei a provocare l'eventuale depauperamento del suo patrimonio – ove per “depauperamento” deve intendersi tanto una deminutio patrimonii, quanto una modifica della consistenza del complesso patrimoniale facente capo al debitore sotto il profilo qualitativo – e la conseguente prevedibile infruttuosità dell’eventuale esecuzione ai suoi danni.

La mera entità del patrimonio, nel suo aspetto statico, è di per sé indicativa solo della estensione della garanzia generale, non del rischio di “perderla”: proprio la locuzione utilizzata dall’art. 671 c.p.c. sottolinea piuttosto l’aspetto dinamico costituito dalla concreta probabilità di una sua imminente diminuzione, volendo la norma evitare che essa si riduca. Nessuna norma può assicurare la capacità economica del debitore di adempiere alle sue obbligazioni, mentre è possibile evitare (ed è ciò a cui il sequestro conservativo mira) che la misura entro cui l’adempimento è concretamente possibile si assottigli ulteriormente. Il periculum di cui parla l’art. 671 c.p.c., dunque, non è che il debitore non sia in grado di pagare: è che la sua capacità di farlo – quella che egli ha – diminuisca, per atti volontari di dispersione (periculum soggettivo) oppure per caso fortuito o forza maggiore, o per atti o fatti di terzi, indipendenti dalla volontà del debitore (periculum oggettivo: ravvisabile, per esempio, laddove il patrimonio dello stesso debitore risulti già aggredito da altri creditori, o in procinto di esserlo). In aggiunta, una diversa interpretazione della norma, fondata esclusivamente sulla entità del patrimonio del debitore in relazione al suo debito, si tradurrebbe necessariamente nella sistematica adozione della misura conservativa nei confronti dei soggetti meno abbienti, con salvezza di tutti coloro con grandi disponibilità economiche: criterio non conforme né alla singola norma, né ai principi del nostro ordinamento.

Ai fini della concessione di un sequestro, premesso che il fumus boni iuris deve essere inteso quale prognosi di probabile esistenza del credito fatto valere e la motivazione del provvedimento di concessione deve dare conto degli elementi essenziali su cui si fonda il convincimento della ritenuta esistenza del credito, si deve ritenere che tale requisito sussista nel caso in cui sia chiesto un sequestro conservativo nei confronti di un amministratore di cui si afferma la responsabilità gestoria ex artt. 2392 e 2393 c.c. per aver concesso finanziamenti in conflitto di interessi a società, già in situazione di difficoltà finanziaria, di cui era a sua volta socio e amministratore, senza alcuna garanzia e al di fuori dell’oggetto sociale della finanziatrice. Deve sussistere, altresì, il requisito del periculum in mora, da intendersi non come timore “soggettivo” del creditore, ma come situazione oggettiva verificabile in dati esterni che rendano univoca la sussistenza di un pericolo reale; detto pericolo si ritiene sussistere nel caso in cui contro l’amministratore siano già state intentate altre azioni risarcitorie per il danno subito dalla società, con pericolo che nel tempo occorrente per il giudizio di merito la garanzia patrimoniale dell’amministratore contro cui è chiesto il sequestro si riduca

I presupposti per l'autorizzazione del sequestro giudiziario ex art. 670 c.p.c. sono la sussistenza di una controversia sulla proprietà o sul possesso di un bene (o di una quota) e l'opportunità di provvedere alla sua custodia o gestione temporanea.

In tema di sequestro conservativo il pericolo di pregiudizio per la garanzia patrimoniale del creditore in relazione all’ammontare del credito azionato, deve essere valutato sulla base dei seguenti principi: 1) irrilevanza, ai fini della sua dimostrazione, del mero convincimento del creditore eo di mere ipotesi; 2) esclusiva rilevanza del riferimento ad indici oggettivamente rilevabili e dimostrabili, pur se dotati di rilievo solo indiziario (ad es. anomale e affrettate alienazioni di beni del debitore); 3) riferibilità tanto ad elementi obiettivi concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all'entità del credito (in via esemplificativa si pensi quali le cattive condizioni economiche risultanti da pignoramenti, azioni esecutive etc.), tanto ad elementi soggettivi evincibili dal comportamento del debitore, tali da lasciare presumere che egli, al fine di sottrarsi all'adempimento, ponga in essere atti dispositivi idonei a provocare l'eventuale depauperamento del suo patrimonio; 4) conseguente sufficienza di una valutazione sommaria di probabilità attuale e concreta di un pericolo di verificazione di un depauperamento del patrimonio del debitore, non necessitando che il pericolo consista in un depauperamento in atto del debitore stesso; 5) riferimento, quale parametro complessivo di valutazione del periculum da parte del giudice, alla necessità di un prudente ed equo contemperamento dei riferiti elementi oggettivi e soggettivi, ove compresenti, pur non dovendo essere i detti criteri di valutazione necessariamente concorrenti, ma risultando invece questi tra di loro in rapporto di alternatività.

Il sequestro conservativo, quale misura cautelare avente natura “pre-pignoratizia”, ha la precipua funzione di consentire la fruttuosa esecuzione espropriativa sul patrimonio del debitore all’esito del giudizio di merito, e quindi all’esito del conseguimento del titolo esecutivo che, riconoscendo il dedotto credito, converte automaticamente la misura cautelare in pignoramento sui beni o sui crediti così gravati.

Il periculum in mora in relazione all’ammontare del credito azionato deve essere valutato sulla base dei seguenti principi: 1) irrilevanza, ai fini della sua dimostrazione, del mero convincimento del creditore eo di mere ipotesi; 2) conseguente esclusiva rilevanza del riferimento ad indici oggettivamente rilevabili e dimostrabili, pur se dotati di rilievo solo indiziario (ad es. anomale e affrettate alienazioni di beni del debitore); 3) riferibilità tanto ad elementi obiettivi concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all'entità del credito (in via esemplificativa si pensi quali le cattive condizioni economiche risultanti da pignoramenti, azioni esecutive etc.), tanto ad elementi soggettivi evincibili dal comportamento del debitore, tali da lasciare presumere che egli, al fine di sottrarsi all'adempimento, ponga in essere atti dispositivi idonei a provocare l'eventuale depauperamento del suo patrimonio; 4) conseguente sufficienza di una valutazione sommaria di probabilità attuale e concreta di un pericolo di verificazione di un depauperamento del patrimonio del debitore, non necessitando che il pericolo consista in un depauperamento in atto del debitore stesso; 5) riferimento, quale parametro complessivo di valutazione del periculum da parte del giudice, alla necessità di un prudente ed equo contemperamento dei riferiti elementi oggettivi e soggettivi, ove compresenti, pur non dovendo essere i detti criteri di valutazione necessariamente concorrenti, ma risultando invece questi tra di loro in rapporto di alternatività.

Nell’ambito del giudizio di reclamo avverso l’ordinanza emessa ai sensi dell'art. 670, n. 1, c.p.c., di sequestro giudiziario, non possono trovare accoglimento le domande di riduzione del sequestro e di sostituzione dei beni sequestrati con altri, essendo proprio i beni oggetto di sequestro quelli sulla cui proprietà vi è contenzioso ai sensi dell’art. 670, n. 1, c.p.c.

Il socio che propone l'azione di responsabilità ex art. 2476 c.c. agisce nella veste di sostituto processuale della società, per far valere un danno patito dal patrimonio sociale, e non un danno proprio; pertanto risulta del tutto irrilevante la circostanza che lo stesso non avesse la qualità di socio al momento del compimento dei fatti contestati, essendo sufficiente che tale qualità il socio rivesta al momento della domanda.

Ai fini dell' operatività dell’art. 1310, comma 1, c.c., è sufficiente l'esistenza di un vincolo obbligatorio solidale scaturente dall'unicità del fatto dannoso; l’atto processuale con il quale viene interrotta la prescrizione nei confronti di uno dei coobbligati opera pertanto ex lege anche nei confronti di coloro che sono rimasti estranei al processo.

Il periculum in mora, quale presupposto del sequestro, va inteso come pericolo di infruttuosità, ossia come rischio che nelle more del giudizio di merito il patrimonio del debitore venga depauperato e per tale via sottratto in tutto o in parte alla sua funzione di garanzia generica sancita dall'art. 2740 c.c. Detto timore deve trovare riscontro in dati esterni, che dimostrino in modo sufficientemente univoco l'esistenza di un pericolo reale e che rendano quindi verosimile e ragionevole il timore del creditore di perdere le garanzie per il recupero del proprio credito. La semplice insufficienza del patrimonio del debitore può non essere decisiva ai fini della concessione del sequestro, poiché la specificità della cautela consiste nell’assicurare la fruttuosità della futura esecuzione forzata contro il rischio di depauperamento del patrimonio nelle more del giudizio e quindi, oltre all’oggettiva incapienza patrimoniale, può essere richiesto che esistano circostanze oggettive (quali protesti, pignoramenti, azioni esecutive iniziate da altri creditori, ecc.) che facciano temere l’impoverimento del debitore nelle more del giudizio.

In tema di azione di responsabilità contro gli amministratori di società cooperativa – applicandosi alle cooperative, per quanto non espressamente previsto, le disposizioni sulle società per azioni (ex art. 2519, comma 1, c.c.) – l’art. 2392 c.c. impone agli amministratori di adempiere i doveri loro imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e delle loro specifiche competenze e prevede che essi siano solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri. Trattasi di responsabilità di natura contrattuale che impone a chi agisce in responsabilità di provare l’inadempimento, il danno ed il nesso eziologico; per contro, incombe sugli amministratori l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti.
La circostanza che un consigliere sia privo di specifiche deleghe non esime il medesimo, quale componente del CdA, dall’esercitare la propria carica con la diligenza richiesta, nonché dal vigilare ed attivarsi al fine di preservare l’integrità del patrimonio sociale, ponendo rimedio alle eventuali illegittimità rilevate.