In tema di sequestro giudiziario, il periculum in mora sussiste quando lo stato di fatto esistente in pendenza di giudizio comporti la possibilità che si verifichino deterioramenti, sottrazioni o alterazioni tali da pregiudicare l’attuazione del diritto controverso.

Ai fini della concedibilità del sequestro giudiziario, si è in presenza di una controversia sulla proprietà o sul possesso non soltanto quando siano esperite le caratteristiche azioni di rivendica, di manutenzione o di reintegrazione, ma anche nel caso in cui sia stata proposta o debba proporsi un'azione contrattuale che, se accolta, importi una condanna alla restituzione di un bene, come nelle ipotesi di azioni personali aventi ad oggetto la restituzione della cosa da altri detenuta; ciò in quanto, il termine "possesso" non va inteso in senso strettamente letterale, rientrando in esso anche la mera detenzione.

Ai fini dell'accoglimento della domanda di sequestro conservativo, se è vero che il requisito oggettivo del periculum non può desumersi dalla mera insufficienza del patrimonio del debitore rispetto al credito vantato dal ricorrente, è vero, altresì, che lo stesso può desumersi da un’insufficienza che sia tale da far ritenere concreto e attuale il rischio di sottrazione o diminuzione della garanzia del credito, posto che il periculum deve sempre valutato in un’accezione dinamica e strettamente collegata alla perdita e/o diminuzione patrimoniale. In particolare, ricorre il periculum in mora, presupposto del sequestro conservativo, se il rischio di perdita delle garanzie del credito sia apprezzabile in relazione a concreti e specifici elementi riguardanti, da un lato, l’entità del credito e la natura del bene oggetto di sequestro e, dall’altro, la situazione di possibile depauperamento del patrimonio del debitore, da porsi in relazione con la composizione del patrimonio stesso, con la capacità reddituale e con l’atteggiamento in concreto assunto dal debitore medesimo.

In sede di reclamo avverso i provvedimenti cautelari, devono ritenersi irrilevanti, anche qualora siano fondati, i motivi afferenti la nullità del provvedimento emesso in primo grado per difetto del contraddittorio, nonché per violazione del termine assegnato dal Giudice di prime cure per la notifica del provvedimento medesimo, dal momento che la proposizione del reclamo stesso, ripristina il contraddittorio, vieppiù ove siano formulate dal reclamante difese anche in punto di merito.

La dichiarazione con cui il fiduciario ammette che le quote allo stesso intestate siano in realtà di titolarità del fiduciante, di cui costituisce un mero prestanome, e con cui il primo si impegna a ritrasferire le quote così detenute a semplice richiesta del secondo– in favore di costui o di terzi da questi indicati -, risulta avere efficacia di promessa di pagamento ex art. 1988 c.civ. con la funzione di dispensare “colui a favore del quale è fatta dell’onere di provare il rapporto fondamentale”, la cui esistenza, pertanto, è presunta fino a prova contraria, non essendo necessaria la forma scritta ad susbstantiam per la validità del patto fiduciario. Una volta resa una dichiarazione scritta di tale tenore, il dichiarante è onerato a dare eventualmente prova contraria dell’esistenza, validità, efficacia, esigibilità o non avvenuta estinzione del patto, così come dei suoi limiti e contenuto, se difformi da quanto promesso o riconosciuto.

Quando il reclamo è respinto integralmente, il reclamante è tenuto a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello versato. Infatti, l’art. 13, co. 1-quater del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 155, riferendosi in termini ampi alle “impugnazioni” deve trovare applicazione anche ai reclami cautelari, i quali, proprio ai fini della disciplina del Contributo Unificato, sono considerati strumenti di impugnazione.

Ai sensi dell’articolo 806 c.p.c., sono arbitrabili le cause che abbiano ad oggetto diritti disponibili e ai sensi del secondo comma dell’articolo 1966 c.c., la transazione è nulla se i diritti oggetto di transazione, per loro natura o per espressa disposizione di legge, sono sottratti alla disponibilità delle parti. Ne consegue che, se non vi è disponibilità, non vi è né arbitrabilità né transigibilità. Pertanto, sia l’arbitrabilità che la transigibilità derivano il loro limite non l’una dall’altra ma dalla disponibilità dei diritti: non si ha arbitrabilità se non si hanno diritti disponibili; non si ha transigibilità se non si hanno diritti disponibili. Posto il generale limite della presenza di posizioni disponibili, il legislatore può porre ulteriori e autonomi limiti all’arbitrabilità e alla transigibilità, non coincidenti tra loro, limitando dunque arbitrabilità e transigibilità in modo diverso. Ne consegue che l’esistenza di limiti alla transigibilità delle controversie societarie ex art. 2393-bis c.c. non esclude anche la loro generale compromissione in arbitri come regola generale.

Ai sensi dell’art. 100 c.p.c. l’interesse ad agire richiede non solo l'accertamento di una situazione giuridica, ma anche che la parte prospetti l'esigenza di ottenere un risultato utile giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l'intervento del giudice.

In tema di impugnazione delle deliberazioni assembleari della società, il sopravvenuto fallimento di quest'ultima comporta il venir meno dell’interesse ad agire per ottenere una pronuncia di annullamento dell’atto impugnato, quando l’istante non deduca ed argomenti il suo perdurante interesse, avuto riguardo alle utilità attese dopo la chiusura della procedura fallimentare.

Anche quanto alla domanda proposta ex art. 2476, comma 2 c.c. e, dunque, al diritto del socio di controllo della documentazione sociale, va rilevato che con il fallimento della società la verifica della documentazione contabile della società fallita, al pari dell’esercizio della azione di responsabilità, sono demandati al curatore e non residua tale esercizio in capo al socio, in difetto di una gestione della società da controllare e in difetto della legittimazione ad esercitare l’azione sociale di responsabilità.

Gli amministratori sono responsabili per la prosecuzione dell'attività d'impresa nonostante la perdita del capitale.

Posto che il liquidatore della società ha finalità di conservazione del patrimonio della società, non può essere contestata a quest'ultimo, da parte del fallimento, l'illecita prosecuzione di attività di impresa, in mancanza di specifiche e provate operazioni in violazione dell'art. 2486 c.c.

Le condotte degli amministratori successive all'integrazione di una causa di scioglimento (nella specie: integrale perdita del capitale sociale) devono essere volte alla conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale, in maniera da poter garantire il soddisfacimento dei creditori.

A seguito dell'entrata in vigore del Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza sono stati modificati i criteri di determinazione del danno al patrimonio sociale di cui all'art. 2486 c.c. nei casi di responsabilità a carico degli amministratori per violazione dell'obbligo di conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale; in particolare, sono state previste due modalità di liquidazione del danno: a) la prima, che costituisce un criterio generale e presuntivo, superabile con prova contraria, coincide con la differenza dei netti patrimoniali, depurata dei normali costi della gestione conservativa; b) la seconda modalità interviene nei casi di assenza di scritture contabili ovvero quando, comunque, non sia possibile ricorrere al precedente criterio e coincide con il deficit fallimentare. Tale nuova normativa è applicabile anche a fatti precedenti e a giudizi ancora in corso, secondo l'orientamento che riconosce a tale disposizione anche natura processuale, retta dal principio del tempus regit actum, dato che la medesima disposizione non incide retroattivamente su elementi costitutivi della fattispecie legale di responsabilità civile, non intaccando situazioni giuridiche precostituite, e rivolgendosi direttamente al giudice per delimitarne l'ambito di discrezionalità, indicandogli, altresì, il criterio tabellare quale parametro equitativo nella liquidazione del danno.

Il presupposto per l'applicazione del criterio del deficit fallimentare è l'assoluta carenza di informazioni in merito all'andamento degli affari, tale da impedire la ricostruzione del patrimonio al momento del verificarsi della causa di scioglimento.

Le regole che disciplinano l'attività degli amministratori regolano il corretto svolgimento dell'amministrazione della società e sono quindi applicabili non solo a coloro che sono stati immessi, nelle forme stabilite dalla legge, nelle funzioni di amministratore, ma anche a coloro che si sono ingeriti nella gestione della società senza aver ricevuto da parte dell'assemblea alcuna investitura, neppure irregolare o implicita. Pertanto, pur in mancanza di una investitura da parte della società, è possibile individuare in un determinato soggetto la figura dell'amministratore di fatto tutte le volte in cui vi sia la prova che le funzioni gestorie, svolte appunto in via di fatto, si concretino in atti che, per la loro natura e non occasionalità, siano sintomatici dell'assunzione di quelle funzioni: ai fini della corretta individuazione dell'amministratore di fatto di una società è sufficiente l'accertamento del suo inserimento nella gestione dell'impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società.
Ne consegue che i responsabili della violazione delle norme poste a presidio della corretta gestione della società non vanno individuati sulla base della loro qualificazione formale, quanto piuttosto per il contenuto delle funzioni dai medesimi concretamente esercitate.

Non rientra nella competenza per materia delle Sezioni specializzate in materia di impresa la domanda proposta nei confronti della società incorporante, ai sensi dell’art. 2049 c.c., per fatti illeciti asseritamente commessi dagli organi amministrativi della società incorporata, ove non sia stata avanzata alcuna autonoma azione di responsabilità nei confronti di tali organi, né sussistano ipotesi di connessione oggettiva o soggettiva ai sensi degli artt. 31-36 c.p.c.

In tal caso, la controversia attiene a responsabilità extracontrattuale e deve essere devoluta alla competenza del tribunale ordinario territorialmente competente in base alla sede legale della società convenuta.

La clausola compromissoria contenuta nello statuto di un consorzio e formulata con ampio tenore testuale nel senso di devolvere al giudizio degli arbitri qualunque controversia tra soci o soci e società va interpretata nel senso di ascrivere alla competenza arbitrale tutte le controversie che si riferiscono a pretese aventi la "causa petendi" nel contratto cui detta clausola è annessa e, quindi, va ricompresa nella competenza arbitrale l'azione volta a far valere crediti derivanti dal recesso della società consorziata, trattandosi di diritti inerenti i rapporti tra la società e i soci e attinenti proprio all’esecuzione della disciplina statutaria. La presenza della clausola statutaria non eslcude, però, la competenza del giudice ordinario ad emettere un decreto ingiuntivo, laddove però, in sede di opposizione, il debitore ingiunto eccepisca la competenza arbitrale, il giudice ordinario deve rimettere la controversa agli arbitri

Secondo l’insegnamento consolidato della giurisprudenza di legittimità formatosi prima delle modifiche introdotte all’art. 2486 c.c. nell’anno 2019, le condizioni dell’azione di risarcimento danni nei confronti degli amministratori di una società a responsabilità limitata, riconducibile alla attività da essi posta in essere dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, sono il compimento, dopo tale evento, di atti di gestione non aventi una finalità meramente conservativa del patrimonio sociale (liquidatoria), il danno e il nesso di causalità tra condotta e danno.

Nell’azione di responsabilità promossa dal curatore del fallimento di una società di capitali nei confronti dell'amministratore della stessa l'individuazione e la liquidazione del danno risarcibile dev’essere operata avendo riguardo agli specifici inadempimenti dell’amministratore, che l’attore ha l'onere di allegare, onde possa essere verificata l’esistenza di un rapporto di causalità tra tali inadempimenti ed il danno di cui si pretende il risarcimento.

Colui che agisce in giudizio con azione di risarcimento nei confronti degli amministratori di una società di capitali che abbiano compiuto, dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, attività gestoria non avente finalità meramente conservativa del patrimonio sociale, ai sensi dell'art. 2486 c.c., ha l'onere di allegare e provare l'esistenza dei fatti costitutivi della domanda, cioè la ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento della società ed il successivo compimento di atti negoziali da parte degli amministratori, ma non è tenuto a dimostrare che tali atti siano anche espressione della normale attività d'impresa e non abbiano una finalità liquidatoria; spetta, infatti, agli amministratori convenuti di dimostrare che tali atti, benché effettuati in epoca successiva allo scioglimento, non comportino un nuovo rischio d'impresa (come tale idoneo a pregiudicare il diritto dei creditori e dei soci) e siano giustificati dalla finalità liquidatoria o necessari.

Con riferimento, poi, alla quantificazione del danno nella misura pari alla differenza del netto patrimoniale esistente alla data del fallimento, ex art. 2486, co. 3, c.c., come modificato dal d.lgs. n.14 del 2019, norma ritenuta applicabile anche alle fattispecie pregresse, in quanto meramente recettive di orientamenti giurisprudenziali già invalsi in precedenza, deve evidenziarsi che ancora di recente è stato sostenuto che non è giustificata la liquidazione del danno applicando tout court il criterio della perdita incrementale derivante dalla prosecuzione dell'attività, poiché non tutta la perdita riscontrata dopo il verificarsi della causa di scioglimento può essere riferita alla prosecuzione dell'attività medesima, potendo in parte comunque prodursi anche in pendenza della liquidazione o durante il fallimento, per il solo fatto della svalutazione dei cespiti aziendali, in ragione del venir meno dell'efficienza produttiva e dell'operatività dell'impresa, ed il danno non va commisurato neppure alla differenza tra attività e passività accertate in sede concorsuale, ma va determinato in relazione alle conseguenze immediate e dirette delle violazioni contestate (cfr. Cass. civ., sez. I, 11/05/2022, n. 14873). Solo ove la mancanza (o irregolare tenuta) delle scritture contabili renda difficile per il curatore una quantificazione ed una prova precisa del danno che sia di volta in volta riconducibile ad un ben determinato inadempimento imputabile all'amministratore della società fallita, lo stesso curatore potrà invocare a proprio vantaggio la disposizione dell’art. 1226 c.c. e, perciò, chiedere al giudice di provvedere ad una liquidazione del danno in via equitativa (cfr. Cass. n. 9100/205; n. 198/2022). Infatti, anche la quantificazione in misura pari alla differenza tra i netti patrimoniali è senza dubbio un criterio equitativo di liquidazione del danno, giacché pacificamente si ritiene che per liquidare il danno derivante da una gestione della società condotta in spregio dell'obbligo di cui all'art. 2449 cod. civ. (vecchio testo), ovvero dell'attuale art. 2486 cod. civ., il giudice può ricorrere in via equitativa, nel caso di impossibilità di una ricostruzione analitica dovuta all'incompletezza dei dati contabili ovvero alla notevole anteriorità della perdita del capitale sociale rispetto alla dichiarazione di fallimento, al criterio presuntivo della differenza dei netti patrimoniali. La condizione è che tale ricorso sia congruente con le circostanze del caso concreto e che, quindi, sia stato dall'attore allegato un inadempimento dell'amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato e siano state specificate le ragioni impeditive di un rigoroso distinto accertamento degli effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta.

Per costante orientamento giurisprudenziale, nella valutazione della sussistenza del requisito del periculum in mora il giudice può fare riferimento ai criteri oggettivi e soggettivi alternativamente tra loro (Cass. civ. n. 22097 del 25.10.2011; Cass. civ. n. 2081 del 13.02.2002; Trib. Bologna 10.01.2018, Trib. Milano 27.01.2014).

La disciplina dell’arbitrato societario è stata introdotta dagli art. 34 e ss. del D. Lgs. 5/2003 come modello speciale rispetto all’arbitrato di diritto comune. Specialità che il legislatore ha individuato sia dal punto di vista formale, stabilendo che la devoluzione delle controversie all’arbitrato societario debba essere previsto da una clausola compromissoria contenuta nell’atto costitutivo, sia da un punto di vista soggettivo, essendo tale strumento indirizzato esclusivamente alle società “ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell’art. 2325- bis”. Oggetto di arbitrato possono essere, però, solo diritti disponibili relativi al rapporto sociale la definizione dei quali è stata a lungo oggetto di dibattito interpretativo sino a giungere a definirli come quei diritti che non coinvolgono interessi di più ampia portata rispetto a quelli delle parti in causa. In altri termini, per quanto di interesse, non possono essere oggetto di clausola compromissoria quei diritti che coesistono con un interesse pubblico che si sovrappone con l’interesse del titolare di quel diritto. Pertanto, alla luce della definizione di disponibilità nei termini sopra evidenziati, non possono considerarsi diritti "indisponibili" quelli relativi al rimborso dei finanziamenti soci: il regime di postergazione comporta la non esigibilità, che deve essere distinta dalla indisponibilità giuridica. La circostanza che clausola compromissoria sia stata introdotta successivamente al decesso di un socio, non incide sulla sua applicazione, anche ove parti in causa sia gli eredi del socio defunto. Infine, in mancanza di espressa volontà di segno contrario, il vincolo compromissorio deve essere esteso a tutte le controversie anche antecedenti al momento della sua introduzione.