Ai sensi dell’art. 671 c.p.c., il giudice, su istanza del creditore che ha fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito, può autorizzare il sequestro conservativo di beni mobili o immobili del debitore o delle somme e cose a lui dovute, nei limiti in cui la legge ne permette il pignoramento. Per la concessione dell’invocato provvedimento cautelare è richiesta la coesistenza dei due requisiti del fumus boni juris e del periculum in mora, intesi, il primo, come dimostrazione della verosimile esistenza del credito per cui si agisce, essendo infatti sufficiente, in base ad un giudizio necessariamente sommario e prognostico, la probabile fondatezza della pretesa creditoria e, il secondo, come timore di perdere la garanzia costituita dal patrimonio del debitore. L’onere della prova della sussistenza di entrambi i requisiti del sequestro conservativo spetta al ricorrente. Nel vaglio della domanda di concessione della misura del sequestro conservativo non risultano, pertanto, ammissibili presunzioni iuris tantum, ma solo analisi strettamente ancorate alla condotta dei possibili destinatari della misura.

Il requisito del periculum in mora è desumibile sia da elementi oggettivi, riguardanti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati invece da comportamenti del debitore che lascino presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, possa porre in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio. Ai fini dell’accoglimento di una domanda di sequestro preventivo, è necessaria la rigorosa prova da parte del ricorrente della sussistenza di entrambi i presupposti soggettivi ed oggettivi di insufficienza o possibile depauperamento del patrimonio del debitore. Al giudice non è consentito desumere l’esistenza del periculum dalla mera sproporzione tra l’entità del credito e il valore attuale del patrimonio di cui dispone il debitore; neppure è sufficiente il mero sospetto circa l’intenzione del debitore di sottrarre alla garanzia del credito tutti o alcuni dei suoi beni. Il periculum in mora deve essere oggetto di una valutazione complessiva tanto degli elementi oggettivi quanto soggettivi, ossia cumulativamente e non isolatamente, attraverso un’analisi da compiere caso per caso; invero, l’eventuale insufficienza del patrimonio del debitore in relazione all’entità della pretesa fatta valere dal creditore non è da sola sufficiente a far sorgere il fondato timore di perdere la garanzia del credito vantato. Solo la valutazione cumulativa dei requisiti oggettivo e soggettivo sottesi al periculum in mora consente di contemperare in maniera adeguata le opposte esigenze, ossia, da un lato, le ragioni di chi agisce per tutelare con la misura conservativa il proprio diritto e, dall’altro, le rilevanti conseguenze che la misura del sequestro apporta ai patrimoni dei soggetti colpiti e che necessita, ai fini della concessione della misura, di condotte distrattive da allegare e provare. L’inadeguatezza del patrimonio del debitore rispetto all’ammontare complessivo dei debiti non basta, dunque, a integrare gli estremi del “pericolo nel ritardo”, alla cui ricorrenza la legge subordina l’autorizzazione del sequestro conservativo.

La clausola compromissoria contenuta nello statuto societario che prevede la devoluzione ad arbitri delle controversie relative al rapporto sociale deve ritenersi estesa a quelle riguardanti il recesso del socio dalla società. In particolare, dato che l’esercizio del diritto di recesso coinvolge al contempo sia lo status di socio che il diritto (di natura patrimoniale) ad esso conseguente alla liquidazione del valore della propria partecipazione, la clausola compromissoria si estende anche alla controversia – qualificabile come controversia relativa al rapporto sociale – in cui sia contestato il solo valore della quota ai fini della sua liquidazione.

La domanda avanzata con ricorso ex art. 700 c.p.c. dalla società nei confronti dell’ex amministratore di consegna dei libri sociali e contabili, nonché di ogni altro documento contabile o fiscale, non deve essere formulata in modo generico ed esplorativo, essendo onere del ricorrente specificare dettagliatamente la documentazione richiesta e non consegnata.

La circostanza che l’amministratore formalmente nominato si sia totalmente astenuto dalla gestione, nella consapevolezza che altri svolgessero di fatto il ruolo gestorio, non lo esonera da responsabilità verso la società, risultando egli inadempiente all’obbligo di verificare che soggetti terzi non si intromettano nella gestione sociale, cagionando danni all’ente.

In tema di sequestro conservativo a tutela del credito al risarcimento del c.d. danno da prosecuzione illecita dell’attività, l’esatta individuazione del momento in cui è avvenuta la perdita del capitale e i costi riconnessi agli adempimenti necessari in fase di liquidazione esigono degli approfondimenti tecnici, che risultano incompatibili con la natura cautelare del procedimento.

Il credito per spese di lite, avente causa in fatti anteriori all’istanza di concordato e liquidate con sentenza intervenuta nel corso della procedura, non è assoggettato alla c.d. falcidia concordataria. È da respingere la tesi che vede tale credito come fondato sul medesimo fatto generatore del credito sostanziale per cui si è agito o come fondato su condotte quali l’introduzione del giudizio. Difatti, solo all’esito della lite, in fase di decisione, vengono esaminati e valutati gli elementi rilevanti per la pronuncia, fra i quali la soccombenza e gli eventuali fattori correttivi ex art. 92 c.p.c.

In tema di ammissibilità di procedure esecutive in corso di concordato è da respingere la tesi che vorrebbe protrarre il divieto di cui all’art. 168 l. fall. a tutta la durata del concordato, non trovando giustificazione nel dato letterale della disposizione normativa che vieta invece le iniziative esecutive solo in pendenza di domanda di concordato.

In tema di sequestro giudiziario di una quota di partecipazione ad una s.r.l., ed in particolare della sussistenza del requisito del periculum in mora, al fine della concessione della custodia deve ricorrere il concreto rischio di una dispersione della quota, ovvero l’opportunità di provvedere alla gestione temporanea della quota in presenza di un conflitto fra soci paritari ovvero la necessità di preservarne il valore.

Se la s.r.l. detiene una partecipazione totalitaria in un’altra s.r.l., l’opportunità della custodia della quota può essere desunta dalla messa in liquidazione della società controllata, che verosimilmente determinerà la svalutazione del valore della partecipazione iscritta a bilancio della controllante: il periculum necessario per disporre il sequestro giudiziario della partecipazione sociale oggetto di contenzioso deriva infatti dal rischio di perdita di valore della partecipazione totalitaria detenuta dalla società, per effetto della messa in liquidazione della stessa.

L’art. 2359 cc contiene una presunzione di influenza notevole quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa. La percentuale indicata costituisce una presunzione di influenza,  declinata in termini di collegamento. Secondo la previsione dell’articolo 2359 terzo comma codice civile, infatti,  sono collegate le società sulle quali un’altra società esercita una influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentari.

Nel sistema delineato dagli artt. 52 e 95 l. fall., ogni pretesa a contenuto patrimoniale svolta nei confronti di un soggetto fallito deve essere azionata attraverso lo speciale procedimento endofallimentare dell’accertamento del passivo, da attivarsi avanti al tribunale fallimentare, essendo improcedibile ogni diversa azione (l’improcedibilità è peraltro rilevabile d’ufficio, in quanto posta a tutela della par condicio creditorum).

Infatti, il primo comma dell’art. 52 l. fall., secondo cui “il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito”, esprime due principi. Il primo è quello per cui, una volta dichiarato il fallimento, l’unica forma di esecuzione possibile sul patrimonio del fallito è quella concorsuale, la quale si realizza attraverso la contemporanea partecipazione di tutti i creditori al fine di consentire agli stessi di soddisfarsi in percentuale, condividendo la stessa riduzione proporzionale. Il secondo principio evincibile dalla norma sancisce che il diritto alla prestazione di ciascun creditore può essere soddisfatto solo ed in quanto lo stesso creditore si sia, con esito positivo, sottoposto alla procedura di accertamento, ovvero alla verifica del proprio credito da parte degli organi fallimentari.

Non è compromettibile in arbitri la controversia avente ad oggetto l’impugnazione della deliberazione di approvazione del bilancio di società per difetto dei requisiti di verità, chiarezza e precisione. Invero, nonostante la previsione di termini di decadenza dall’impugnazione, con la conseguente sanatoria della nullità, le norme dirette a garantire tali principi non solo sono imperative, ma, essendo dettate, oltre che a tutela dell’interesse di ciascun socio ad essere informato dell’andamento della gestione societaria al termine di ogni esercizio, anche dell’affidamento di tutti i soggetti che con la società entrano in rapporto, i quali hanno diritto a conoscere la situazione patrimoniale e finanziaria dell’ente, trascendono l’interesse del singolo ed attengono, pertanto, a diritti indisponibili.

Quanto alla clausola arbitrale contenuta in uno statuto sociale, in difetto di espressioni utili ad individuare la volontà dei soci di demandare agli arbitri un'attività negoziale di componimento in via transattiva di eventuali divergenze ovvero un'attività giurisdizionale sfociante in una decisione atta ad acquisire valore di sentenza, l'incertezza interpretativa va risolta nel senso che i soci abbiano inteso prevedere un arbitrato irrituale.

La clausola compromissoria, contenuta nello statuto di una società, che preveda la devoluzione alla cognizione degli arbitri di tutte le controversie tra soci o tra soci e società che abbiano ad oggetto diritti disponibili, anche quando sia oggetto di controversia la qualità di socio, opera anche per le controversie inerenti al diritto alla liquidazione del valore della quota derivante dall’esercizio del recesso, trattandosi di un diritto disponibile.

Considerato che gli effetti di una clausola arbitrale si protraggono anche oltre la vigenza del contratto per le controversie relative a situazioni giuridiche soggettive da quest’ultimo derivanti, la clausola compromissoria è idonea a radicare la competenza arbitrale anche per le cause tra l’ente e i soggetti che siano stati suoi soci, ma non siano più tali a fronte del recesso, dell’esclusione o del trasferimento delle partecipazioni, a condizione che esse traggano origine da rapporti endosocietari: di fatti, il credito fatto valere dal socio receduto discende pur sempre dal contratto di società al quale questi aveva in precedenza aderito.

Le controversie in materia societaria possono, in linea generale, formare oggetto di compromesso, con esclusione di quelle che hanno ad oggetto interessi della società o che concernono la violazione di norme poste a tutela dell'interesse collettivo dei soci o dei terzi: a tal fine,  l'area della indisponibilità deve ritenersi circoscritta a quegli interessi protetti da norme inderogabili, la cui violazione determina una reazione dell'ordinamento svincolata da qualsiasi iniziativa di parte. Ad es., attengono a diritti indisponibili le controversie relative a delibere assembleari aventi oggetto illecito o impossibile, che danno luogo a nullità rilevabile anche d'ufficio, e quelle prese in assoluta mancanza di informazione. In tale ultimo ambito, tuttavia, non può esser sussunta la mancata convocazione di un socio, idonea, in tesi, a viziare la delibera, ma che, secondo la definizione data, non costituisce un diritto indisponibile, la cui area deve ritenersi circoscritta a quegli interessi protetti da norme inderogabili, la cui violazione determina una reazione dell'ordinamento svincolata da qualsiasi iniziativa di parte. In particolare, deve ritenersi che la controversia riguardante la nullità delle delibere assembleari per omessa convocazione di soci sia compromettibile in arbitri attesa la non coincidenza tra l'ambito delle nullità e l'area più ristretta dell'indisponibilità del diritto, dovendosi ricomprendere in quest'ultima esclusivamente le nullità insanabili, per le sole quali residua il regime dell'assoluta inderogabilità e pertanto dell'indisponibilità e non compromettibilità ad arbitri del relativo diritto. Alla luce di tale impostazione è da ritenersi ammissibile la competenza arbitrale per le controversie aventi ad oggetto, ad es., la nullità dell'assemblea per mancata convocazione del socio, in quanto tale fattispecie è soggetta al regime della sanatoria delle nullità previsto all'art. 2379-bis, co. 1, c.c. (infatti,  il diritto all'informazione del singolo socio in occasione della convocazione di assemblea è oggetto di una previsione posta a garanzia di un interesse individuale del socio stesso e non anche di soggetti terzi e, di conseguenza, da quest'ultimo disponibile e rinunciabile). Allo stesso modo, è da ritenersi  compromettibile in arbitri una controversia avente ad oggetto la nullità dell'assemblea per aver deliberato su temi estranei all'ordine del giorno.

Nel caso di intestazione fiduciaria di azioni o partecipazioni societarie, il fiduciario che ne assume la titolarità, deve comportarsi nella modalità stabilita in precedenza con il fiduciante e restituire i titoli alla scadenza convenuta ovvero nel caso in cui venga meno tale patto fiduciario.

Il rapporto fiduciario avente ad oggetto il trasferimento di quote societarie, non richiede la forma scritta né "ad substantiam” né "ad probationem”, in quanto il patto in questione è equiparabile al contratto preliminare il quale, in base all’art. 1351 c.c., deve avere la medesima forma del contratto definitivo e la cessione di quote risulta essere un negozio che “che non richiede alcuna forma particolare, neppure nel caso in cui la società sia proprietaria di beni immobili”.

Il “pactum fiduciae” viene meno se il fiduciario aliena a terzi le azioni o partecipazioni senza previa indicazione del fiduciante. In tal caso, il fiduciario deve ritrasferire le partecipazioni al fiduciante ed essendo quella in oggetto un’obbligazione di fare infungibile, il fiduciario - soggetto obbligato - è assoggettato al pagamento di una penale in ottemperanza a quanto previsto dall’art. 614 bis c.p.c.