Ai fini della domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza con riserva di deposito di documentazione, l’art. 44, comma 1, CCII fa esplicito rinvio alla domanda di cui all’art. 40 CCII, il quale a sua volta prescrive, nel comma 2, che per le società la domanda è approvata e sottoscritta a norma dell’art. 120-bis CCII; anche la domanda con riserva è pertanto soggetta alle formalità ivi previste, e cioè alla decisione dell’amministratore – ovvero del liquidatore – anche sul contenuto della proposta e sulle condizioni del piano, risultante da verbale redatto da notaio, nonché al deposito e all’iscrizione di questo nel registro delle imprese. La riformulazione del primo comma dell’art. 120-bis CCII operata dal d.lgs. n. 136 del 2024 si è limitata a esplicitare tale collegamento, già desumibile dal rapporto fra gli artt. 40, 44 e 120-bis CCII, oltre che dal rilievo che l’accesso alla concorsualità e la stessa pendenza di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione si realizzano già con il deposito della domanda.

Non va fatta confusione tra il corredo documentale che accompagna ogni domanda prenotativa e i requisiti più propriamente tipici del diritto societario e commerciale, che trovano separata collocazione nell’apposita sezione del CCII in cui si trova l’art. 120-bis; né vi è identità tra la domanda, che è un atto rivolto all’esterno, e la decisione di adottarla, la quale integra un atto organizzativo della società, che il legislatore vuole abbia una sua veste formale pubblicistica e di data certa ai fini anche interni, oltre che nella prospettiva del giudice chiamato ad accertarne l’esistenza. La prescrizione del deposito del verbale notarile ai fini della sua iscrizione nel registro delle imprese integra, da un lato, una importante garanzia nei confronti dei soci e dei terzi e, dall’altro, uno strumento utile ad eventuale discarico della responsabilità degli amministratori ex art. 2086 c.c., coerentemente con la finalità, propria della disciplina introdotta in attuazione della Direttiva (UE) 2019/1023, di attribuire il potere decisionale di accesso alla procedura in via esclusiva all’organo amministrativo, escludendo ogni competenza decisionale dei soci in ordine alle misure di ristrutturazione non riguardanti direttamente i loro diritti.

In tema di impugnazione di delibere del consiglio di amministrazione, si rileva che l’eventuale violazione dell’amministratore dei limiti dei propri poteri potrà essere oggetto di eventuale azione di responsabilità, ma dal punto di vista dell’impugnativa, occorre verificare la legittimità della ratifica e la sua idoneità a tutelare l’interesse sociale, restando pertanto irrilevanti, ai fini della validità della deliberazione, eventuali violazioni dei limiti interni dei poteri gestori. Ne consegue che la deliberazione non è annullabile qualora l'atto ratificato sia funzionale alla salvaguardia dell'interesse sociale.
Inoltre, ove una deliberazione sostituisca integralmente la precedente decisione adottata, trova applicazione l'art. 2377 comma 8 c.c. che esclude l'annullamento della deliberazione qualora la stessa sia sostitita con altra adottata in conformità della legge e dello statuto.

L’art. 2423 c.c. stabilisce il principio fondamentale (valido per tutte le società di capitali) in forza del quale la redazione del progetto di bilancio è atto tipico dell’organo amministrativo. Da tale regola discende che, quando l’organo sia collegiale, detto progetto debba essere discusso e approvato da tale organo, nelle forme e con le maggioranze previste dalla legge e/o dallo statuto. Da ciò deriva che la mancata riferibilità del progetto di bilancio all’organo amministrativo integra una violazione nell’iter procedimentale di approvazione del bilancio di esercizio, che l'amministratore - il cui diritto a discutere e votare l’approvazione della bozza di bilancio di esercizio è stato ingiustificatamente pretermesso - è  certamente portatore della legittimazione e dell’interesse a far valere.

Al fine di garantire la stabilità delle decisioni del consiglio di amministrazione e di non paralizzare la gestione societaria, il legislatore limita il potere di impugnare la delibera contraria a legge o statuto, al collegio sindacale e agli amministratori assenti o dissenzienti. Al socio non è invece consentito impugnare la delibera contraria a legge o statuto, se non nel caso in cui la stessa sia lesiva dei suoi diritti, ossia quando comporta una lesione diretta, e non meramente riflessa, di un diritto soggettivo, patrimoniale o amministrativo (e non di un mero interesse), che appartiene al socio in ragione della partecipazione alla compagine sociale e quindi uti socii.
Il fatto che l’interesse che si assume leso sia un interesse pubblico oppure che il socio sia un ente pubblico non incide sulla disciplina dell’impugnabilità delle delibere del consiglio di amministrazione di una s.p.a., in quanto se l’ente pubblico sceglie di perseguire alcune delle proprie finalità istituzionali mediante partecipazione in una s.p.a., è sottoposto alla disciplina dettata dal codice civile per tale società. Nessuna deroga prevede, infatti, l’art. 4 comma 2 lett. c) del D. Lgs. 175/2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica), trattandosi di normativa che si limita ad individuare le condizioni alle quali le amministrazioni pubbliche possono acquistare e mantenere partecipazioni in società.

Il concetto di “esecuzione” richiamato dall’art. 2378 c.c. non si riferisce soltanto ad una fase strettamente materiale di attuazione della decisione, ma ad una più ampia condizione di efficacia della deliberazione, così che è possibile disporre la sospensione della deliberazione se la sua esecuzione materiale risulti compiuta, purché essa continui a produrre perdurante efficacia rispetto all’organizzazione sociale in via non già di riflesso, ma di diretta incidenza sul funzionamento degli organi dell’ente. Non è suscettibile di sospensione, perchè priva di effetti diretti nell'organizzazione, nei rapporti tra soci o verso i terzi (spiegando solo rilevanza puramente esterna), la delibera consiliare con cui sia stata deliberata all’unanimità dei consiglieri la costituzione di una nuova società subholding mediante conferimento delle azioni rappresentanti il 100% del capitale sociale.

La misura cautelare sospensiva dell’esecuzione di una delibera assembleare non può anticipare gli effetti della sentenza di annullamento, che si producono solo con il passaggio in giudicato della stessa, ma può impedire che, dal momento della sua pronuncia, l’atto impugnato possa produrre ulteriori effetti di fatto o di diritto non più eliminabili ex post.

Benché con riferimento alle azioni volte all'annullamento delle delibere societarie sia vero che, di regola, l'interesse ad agire deve ritenersi in re ipsa nella legittimazione a proporre la domanda, tuttavia tale principio non vale nell'ambito dell'impugnazione della delibera del consiglio di amministrazione, regolata dall'art. 2388, co. 4, c.c., in relazione al quale la norma attribuisce anche al socio il potere di impugnazione della delibera consiliare, ma prescrive che, a tutela dell'efficienza e della certezza nei confronti dei terzi dell'attività dell'organo amministrativo, la legittimazione ad impugnare del socio sia limitata alla delibera consiliare non conforme (a legge o statuto) che arrechi pregiudizio alla sua sfera giuridica personale, andando ad incidere direttamente su un suo diritto individuale, amministrativo o patrimoniale, derivante dal contratto sociale e dalla sua posizione all'interno dell'organizzazione sociale che lo contrapponga alla società. Non deve invece ritenersi riconosciuto al socio la legittimazione ad impugnare una delibera illegittima del consiglio di amministrazione in relazione un pregiudizio meramente riflesso della lesione dell'interesse sociale connesso al mero status di socio.

Il socio non è legittimato a impugnare la delibera del consiglio di amministrazione assunta in violazione delle disposizioni (di legge o di statuto) previste per l'adozione delle operazioni con parti correlate, dovendo trovare applicazione, quanto al regime d'impugnazione, la disciplina dell'art. 2391 c.c. relativa alle decisioni assunte dall'organo amministrativo in conflitto di interesse, di cui la fattispecie delle operazioni con parti correlate costituisce una specificazione e che riserva la legittimazione all'impugnazione solo agli amministratori e al collegio sindacale.

Ai sensi dell'art. 11, co. 9, lett. a), d.lgs. 175/2016, è legittima l'attribuzione, previa autorizzazione dell'assemblea, di deleghe di gestione al presidente di una società a controllo pubblico.

L’art. 2388 c.c. è applicabile anche alle s.r.l., per le delibere del CdA delle quali è espressamente prevista dalla legge la sola impugnabilità entro novanta giorni delle decisioni patrimonialmente pregiudizievoli per la società, adottate con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interesse. La norma in questione pone dei limiti all’impugnabilità delle delibere del CdA e, al fine di garantire una maggiore stabilità alle delibere dell’organo gestorio rispetto a quelle dell’organo assembleare, non distingue tra ipotesi di annullabilità e nullità e consente l’impugnazione ai soli soggetti specificamente indicati ed entro il termine di decadenza previsto. L’art. 2388 c.c. riconosce la possibilità per i soci di impugnare le delibere consiliari se lesive dei loro diritti. Ove la delibera non sia, invece, pregiudizievole dei diritti dei soci, eventuali vizi della stessa potranno essere fatti valere solo dagli amministratori assenti o dissenzienti o dal collegio sindacale.

La legittimazione del socio di società cooperativa rispetto all’impugnativa di delibere del CdA è confinata a ipotesi eccezionali e solo se la delibera violi direttamente una posizione di diritto amministrativo o patrimoniale sua propria – come in caso di illegittima esclusione, di mancato riconoscimento del diritto di opzione o di recesso che gli spetti –, mentre per altre violazioni di fonti legali o statutarie che involgano l’attività gestoria, i rimedi messi a disposizione dell’ordinamento in favore dei soci sono di diversa natura e si sostanziano nell’esercizio dell’azione di responsabilità. Pertanto, il socio di società cooperativa che intende impugnare una delibera del CdA è onerato di dimostrare di aver subito un pregiudizio che colpisca in modo diretto la sua sfera giuridico-personale patrimoniale.

Il perimetro entro cui è riconosciuto al socio il potere di ricorrere al rimedio impugnatorio di cui all'art. 2388, co. 4, c.c., è confinato alle sole ipotesi in cui sia in discussione un pregiudizio ad un suo diritto soggettivo, esclusi meri interessi, aspettative o altre posizioni soggettive; parimenti è escluso il potere del socio di impugnare la delibera assunta non in conformità alla legge e allo statuto, qualora la stessa non comporti una lesione diretta dei suoi diritti.

Deve escludersi che la natura “ pubblica “ del socio costituisca circostanza che giustifichi una diversa interpretazione dell'art. 2388 c.c., dilatando la categoria dei diritti per ricomprendervi anche le finalità dell’ente.