La clausola compromissoria contenuta nello statuto vincola anche il curatore là dove eserciti l’espressa delega conferita all'organo amministrativo, in sede di delibera autorizzativa dell'azione di responsabilità, ad “ampliare il raggio d’azione” delle contestazioni, ossia a valutare l'esistenza di ulteriori profili di illiceità nella condotta degli amministratori uscenti rispetto all'iniziativa risarcitoria espressamente menzionata nel verbale, costituisce una manifestazione di volontà che, avendo ad oggetto interessi disponibili propri del delegante, appare idonea ad offrire piena copertura a tutte le contestazioni costituenti oggetto delle domande poi formulate in giudizio (nel caso di specie il Tribunale ha ritenuto che la delibera di autorizzazione all'azione di responsabilità, la quale faccia riferimento esplicito soltanto a vizi rilevati nella formazione del bilancio ed a conseguenti -ipotizzati- profili di danno, sia comunque idonea a sostenere la valida proposizione di un'azione di responsabilità fondata anche su diverse contestazioni, vicende e richieste risarcitorie non contemplate nel verbale depositato dall'attore a giustificazione dei propri poteri).

Il liquidatore giudiziale, in ipotesi di concordato con cessione dei beni, è legittimato ad intervenire nel procedimento giudiziario introdotto dal debitore in concordato per la tutela di un proprio diritto di credito, al fine di sostenere le sue ragioni quale mero “gestore dei beni”, ai sensi dell’art. 105 co. 2 c.p.c. Il liquidatore è titolare di un interesse qualificato rispetto all’esito del giudizio, in quanto questo potrebbe comportare una variazione in positivo della percentuale di soddisfazione dei creditori chirografari della procedura concorsuale (nel caso di specie, il Tribunale, dopo aver qualificato l’intervento spiegato dal liquidatore come adesivo, ha rilevato la manifesta arbitrarietà della sua pretesa di proporre in sede di udienza di precisazione delle conclusioni la domanda di condanna nella sua originaria estensione, nonostante fosse stata oggetto di parziale rinuncia in sede di memoria ex art. 183, co. 6, num. 1, 1 c.p.c. ad opera dell'attore).

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La responsabilità dell’ente dominante ai sensi dell’art. 2497 c.c. può dipendere da comportamenti tenuti “nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui”; è dunque indifferente che i pagamenti, eseguiti in forza della etero-direzione asseritamente esercitata da una società del gruppo, siano andati a vantaggio di altra società del gruppo poi fallita. La configurabilità di un'ipotesi di controllo c.d. esterno (art. 2359 c.1 n.3 c.c., richiamato dall'art. 2497 sexies c.c.) “postula l'esistenza di determinati rapporti contrattuali la cui costituzione ed il cui perdurare rappresentino la condizione di esistenza e di sopravvivenza della capacità di impresa della società controllata” (così Cass. civ. n. 12094 del 27.09.2001). A tal fine è necessario un rapporto derivante dai suddetti vincoli contrattuali di subordinazione tra le due società, tale da ridurre l’una ad una vera e propria società satellite dell’altra, anche per il tempo successivo alla scadenza dell’accordo, vuoi in virtù di accordi stabili nella loro durata, vuoi perché garantiti da una forte penale. Si è anche sostenuto che “i particolari vincoli contrattuali, idonei a configurare l’influenza dominante esterna, devono rappresentare non già la mera occasione, bensì una vera e propria condizione di esistenza e di sopravvivenza, a loro volta, non della società in sé, intesa come semplice dato di realtà, bensì della capacità di impresa, ovvero delle risorse economico-produttive strutturalmente orientate rispetto ai vincoli contrattuali che la legano alla controllante e da questi, pertanto, funzionalmente dipendenti” (così Trib. Monza 26.08.2004). Tale situazione non sussiste quando “la società che si assume controllata possa sciogliersi dai vincoli contrattuali che la legano alla controllante ed instaurare identici rapporti contrattuali con altre società” (così Corte App. Milano 28.04.1994). La possibilità di configurare l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento su base contrattuale implica invece la necessità di individuare clausole che attribuiscano ad uno dei contraenti la facoltà di imporre all’altro una determinata struttura finanziaria o una determinata politica di mercato, nonché il potere di interferire sulle decisioni rilevanti per l’esercizio dell’impresa dell’altro contraente.

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Nei giudizi aventi a oggetto l’accertamento della responsabilità degli amministratori verso la società ex art. 2392 c.c. l’onere probatorio e i limiti di intervento del potere giudiziario sono regolati dai seguenti principi.

Quanto all’onere probatorio, spetta a parte attrice allegare le condotte poste in essere dall’amministratore e produttive del danno quale espressione di violazione delle regole di diligenza e lealtà gravanti sul medesimo amministratore.

Quanto al limite di intervento del potere giudiziario, trova applicazione la business judgment rule secondo cui sono insindacabili le scelte gestorie degli amministratori, dovendo il giudice adito verificare e giudicare la sola diligenza adottata dall’amministratore nel valutare preventivamente i margini di rischio connessi alla scelta da intraprendere, sul presupposto necessario, quindi, che esista in capo all’amministratore una facoltà di scelta su almeno due opzioni lecite percorribili.

L’esigenza di adeguata determinazione dell’oggetto del giudizio, indispensabile garanzia dell’effettività del contraddittorio e del diritto di difesa, è soddisfatta con l’identificazione dei fatti che concorrono a costituire gli elementi costitutivi della responsabilità al fine di consentire alla controparte di approntare tempestivi e completi mezzi difensivi: la nullità della citazione sussiste solo se tali fatti sono del tutto omessi o incerti, inadeguati a tratteggiare l’azione e se l’incertezza investe l’intero contenuto dell’atto. (altro…)

La sussistenza di illeciti ascritti ad una delle parti in un rapporto transattivo non risulterebbe di per sé sufficiente ad invalidare l’atto di transazione, la cui finalità precipua è anzi quella di prevenire e risolvere ab origine le contestazioni che a vario titolo potrebbero essere sollevate nei confronti delle parti della transazione stessa. Argomentando diversamente, verrebbe frustrata quella che è la causa tipica – e quindi l’interesse in concreto – la cui realizzazione è perseguita dal contratto transattivo; tanto che è lo stesso art.2393 c.c. a prevedere la possibilità di transigere anche con riferimento all’azione di responsabilità avverso l’amministratore. L’unico limite che incontra la transazione, nella verifica intorno alla sua validità, è quello dell’art. 1972 c.c. ove afferma, al primo comma, la nullità della transazione relativa a un contratto illecito, e al secondo comma la sua annullabilità per la mancata conoscenza della nullità del titolo oggetto della transazione. La transazione, infatti, risulta prodromica rispetto al più generale intento – consueto nella prassi della successione delle cariche direttive societarie – di chiudere definitivamente, oltre che bonariamente, qualsiasi rapporto preesistente e/o pendente tra la società e chi all’interno di essa aveva precedentemente ricoperto un incarico direttivo. Definizione che, come espresso dagli atti di transazione, si estende sia alle pendenti pretese di credito sia a qualsiasi potenziale futura pretesa od azione esperibile dalla società nei confronti dei precedenti amministratori.

La rinuncia all’azione di responsabilità contro uno degli amministratori determina ipso iure la rinunzia ad ogni diritto ed azione anche nei confronti dei soci, quali asseriti condebitori solidali degli amministratori (ex art.2476 comma 7 c.c.), ciò in virtù dei principi dell’ordinamento che regolano l’istituto giuridico della solidarietà e, quindi, sulla base degli argomenti che si traggono pure dall’art.1301 c.c.

Nell'azione di responsabilità ex art. 146 l.fall., esercitata dal curatore nei confronti di amministratori e sindaci di S.p.A. fallita, l'inadempimento si presume colposo: se l'allegazione della violazione degli obblighi (che, nel caso della fattispecie dell'azione sociale riguarda doveri imposti dalla legge, dallo statuto o obblighi generali di vigilanza e intervento, mentre, nel caso dell'azione spettante ai creditori sociali, riguarda comportamenti lesivi dell'integrità patrimoniale) grava sul curatore, la prova della mancanza del nesso di causalità tra tali comportamenti e il fatto dannoso, e quindi la prova positiva  dell'osservanza di tali doveri, grava sugli amministratori. In questo contesto, il nesso di causalità non è solo presupposto necessario e sufficiente per affermare la responsabilità risarcitoria, ma anche parametro per l'entità del risarcimento. In particolare, gli obblighi che riguardano la riduzione del capitale per perdite al disotto del minimo legale - prevista come causa di scioglimento, la quale conferisce agli amministratori il potere di gestire la società ai fini della liquidazione - implicano responsabilità non solo per mancanza di accertamento della menzionata causa ma anche per il suo non tempestivo riconoscimento: chi agisce ex art. 2486 c.c. deve dunque fornire evidenza della prosecuzione dell'attività imprenditoriale, dell'avvenuta perdita di capitale e gli atti negoziali posti in essere successivamente - e nonostante - la conoscenza della predetta causa di scioglimento; spetta invece agli amministratori provare che la protrazione dell'attività è dovuta a finalità liquidatorie, connesse all'ordinaria attività di impresa e non comportanti nuovi rischi.

L’azione di responsabilità contro gli amministratori esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 l. fall. compendia in sé le azioni ex artt. 2393 e 2394 c.c., con conseguente possibilità per il curatore di cumulare i vantaggi di entrambe le azioni sul piano del riparto dell’onere della prova, del regime della prescrizione (art. 2393 comma 4, 2941 n. 7, 2949 e 2394 comma 2 c.c.) e dei limiti al risarcimento (art. 1225 c.c.) ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, visto unitariamente come garanzia sia per i soci che per i creditori sociali.

Il thema probandum, nell’ambito dell’azione di responsabilità ex art. 146 l. fall., si articola nell’accertamento di tre elementi: l’inadempimento di uno o più degli obblighi specifici previsti dalla legge o dallo statuto e/o dell’obbligo generale di diligenza previsto dall’art. 2392 c.c., il danno subito dalla società e il nesso causale, mentre il danno risarcibile sarà quello causalmente riconducibile, in via immediata e diretta, alla condotta (dolosa o colposa) dell’agente sotto il duplice profilo del danno emergente e del lucro cessante, dunque commisurato in concreto al pregiudizio che la società non avrebbe subito se un determinato comportamento illegittimo, positivo o omissivo, non fosse stato posto in essere.

In questo senso, in ossequio al principio di causalità, al fine di imputare all’amministratore colpevole il danno effettivamente derivato dall’illecita prosecuzione dell’attività, occorrerà confrontare i bilanci - vale a dire quello relativo al momento in cui si è realmente verificata la causa di scioglimento e quello della messa in liquidazione (ovvero del fallimento) - dopo avere effettuato non solo le rettifiche volte ad elidere le conseguenze della violazione dei criteri di redazione degli stessi ma pure, quelle derivanti dalla necessità di porsi nella prospettiva della liquidazione, visto che proprio alla liquidazione, se si fosse agito nel rispetto delle regole, si sarebbe dovuti giungere.

È proficuamente esperibile – da parte della curatela di una s.r.l. fallita – l’azione di responsabilità contro l’organo amministrativo al quale siano imputabili atti di mala gestio. Tra questi ultimi rientrano certamente la mancata consegna della contabilità necessaria per consentire alla curatela la riscossione dei crediti ed il mancato rinvenimento di taluni beni materiali della società per un importo indicato nelle immobilizzazioni materiali dei bilanci. I dati appostati in bilancio possono essere a tal uopo utilizzati quale dichiarazione confessoria contro l’amministratore.

Il danno arrecato dagli amministratori alla fallita si sostanzierebbe nell’azzeramento dei crediti della società, nonché nella impossibilità di fornire la prova del credito, che esiste invece ove le scritture contabili obbligatorie per le imprese registrate vengano regolarmente tenute, anche ai sensi dell’art. 2710 c.c..

Qualora gli amministratori abbiano omesso altresì la tenuta del libro dei beni ammortizzabili, di talché non sia dato rinvenire il valore di taluni beni, questo è da individuarsi nel valore del maggiore costo di acquisto o di produzione, diminuito del costo del fondo di ammortamento, quale voce passiva della immobilizzazione, in modo da ricavare il valore patrimoniale della immobilizzazione, al netto della sua obsolescenza, in relazione al periodo di presumibile durata economica.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l. fall. cumula i presupposti e gli scopi dell’azione sociale di responsabilità ex artt. 2392-2393 c.c. e dell’azione spettante ai creditori sociali ex art. 2934 c.c.

È onere probatorio incombente sulla curatela (attrice ex art. 146 l. fall) quello di dimostrare: (i) il mancato o negligente adempimento agli obblighi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo a tutela della compagine sociale e dei creditori sociali; (ii) l’esistenza di un danno causalmente imputabile al comportamento negligente dell’organo gestorio. La contumacia dell’amministratore convenuto è qualificabile come rinuncia alla prova della sussistenza di fatti impeditivi ed ostativi all’assolvimento del proprio onere probatorio.

Ai fini dell’imputabilità all’amministratore dei danni patiti dalla fallita, tra gli obblighi di diligente gestione e di conservazione del patrimonio sociale è compreso quello di gestire le risorse finanziarie in modo da provvedere agli obblighi fiscali, evitando così l’aggravio delle relative sanzioni e interessi di mora. Nel caso di omesso pagamento di oneri fiscali e contributivi da parte dell’amministratore della fallita, il danno è pari all'aggravamento del passivo provocato - da detta omissione - a causa dei maturati oneri per interessi e sanzioni, giacché non è sulla debenza o meno dell’imposta che incide il comportamento dell’amministratore stesso.

L'azione di responsabilità contro gli amministratori esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 L. F. compendia in sé le azioni ex artt. 2393 e 2394 c.c. ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, patrimonio visto unitariamente come garanzia sia per i soci che per i creditori sociali. Dal carattere unitario dell'azione ex art. 146 L. F. discende che il curatore, potendosi avvalere delle agevolazioni probatorie proprie della azioni contrattuali, ha esclusivamente l'onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni ed il nesso di causalità tra queste ed il danno verificatosi, incombendo per converso sui convenuti l'onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi loro imposti.

Il thema probandum, nell'ambito dell'azione in questione, si articola pertanto nell'accertamento di tre elementi: l'inadempimento di uno o più degli obblighi di cui sopra, il danno subito dalla società e il nesso causale, mentre il danno risarcibile sarà quello causalmente riconducibile, in via immediata e diretta, alla condotta (dolosa o colposa) dell'agente sotto il duplice profilo del danno emergente e del lucro cessante, dunque commisurato in concreto al pregiudizio che la società non avrebbe subito se un determinato comportamento illegittimo, positivo o omissivo, non fosse stato posto in essere.

All'esito di un lungo iter interpretativo giurisprudenziale, il danno oggi non viene più dunque automaticamente identificato nella differenza tra attivo e passivo fallimentare, a meno che non si dimostri che il dissesto economico della società e il conseguente fallimento si siano verificati per fatto imputabile agli amministratori. Non è sufficiente, quindi, ai fini della configurabilità della responsabilità degli amministratori addurre che l'evento dannoso è pari a disavanzo fallimentare, bensì occorre dimostrare non solo la specifica violazione dei doveri imposti dalla legge ma anche la correlazione tra tali violazioni e il pregiudizio arrecato alla società.  Tali principi giurisprudenziali, con specifico riferimento all'ipotesi del danno da illecita prosecuzione dell'attività nonostante il verificarsi di una causa di scioglimento, sono stati inoltre recepiti dal legislatore che, approvando il cd codice della crisi e dell'insolvenza, ha modificato in tal senso l'art. 2486 c.c..

La responsabilità dolosa di un amministratore, risultante della valutazione da parte del giudice penale, può essere assunta a fondamento del convincimento del giudice in sede civile, solo nel caso in cui gli accertamenti in fatto contenuti nella sentenza penale siano invocati nel giudizio civile con efficacia di giudicato.

La mancata attivazione di una garanzia costituisce condotta colposa riferibile, in primo luogo, al Presidente del Consiglio di Amministrazione sotto cui il governo sono maturate le condizioni per la sua attivazione, e non attribuibile agli amministratori sotto il cui governo spirò il termine prescrizionale. È dunque addebitabile al Presidente del Consiglio di Amministrazione il fatto che lo stesso, in violazione del dovere di conservazione del patrimonio della società, non abbia convocato il CdA (ai sensi dell’art. 2381 c.c.), al fine di deliberare su tale argomento.

La sospensione della prescrizione dell’azione di responsabilità nei confronti del Presidente del CdA fino alla di lui cessazione della carica (ai sensi dell’art. 2941 c.c.), non ha effetto riguardo agli altri consiglieri, che sono cessati dalla carica in un momento precedente. Tuttavia, ai sensi dell’art. 1310 comma 2 c.c., il Presidente del CdA, che in qualità di debitore sia stato costretto a pagare, ha regresso contro i consiglieri (condebitori) liberati in conseguenza della prescrizione. Inoltre, per come riconosciuto dalla Suprema Corte, se il condebitore solidale paga al creditore una somma maggiore rispetto a quella dovuta, ha diritto di regresso – ex art. 1299 comma 1 c.c. – anche se non ha corrisposto il pagamento dell’intero debito, in quanto anche in questo caso ha subito un depauperamento del proprio patrimonio oltre il dovuto, con corrispondente indebito arricchimento dei condebitori.

L’aver fatto affidamento e l’aver riposto piena fiducia verso il Presidente del CdA, non vale ad escludere profili di responsabilità per colpa in capo ai consiglieri, che hanno abdicato ad una competenza di esclusiva spettanza del CdA. Parimenti a nulla rileva il fatto che i consiglieri si dichiarino estranei alle attività poste in essere al di fuori delle sedute del CdA e alle contestate modalità di attuazione dell’operazione, adducendo che, secondo le assicurazioni fornite, l’operazione sarebbe stata posta in essere, previe le necessarie verifiche e l’adozione delle più opportune garanzie. L’illegittimità della delega comporta che i consiglieri debbano rispondere come di fatto proprio delle condotte che non avrebbero dovuto delegare e che sono state connotate da negligenza.