L'aumento del capitale sociale si realizza in forza di un contratto avente natura consensuale derivante dalle convergenti manifestazioni di volontà della società e dei sottoscrittori. La sottoscrizione dell’aumento di capitale sociale si configura quale adesione da parte del socio (o del terzo, ove previsto) per la quota di propria spettanza alla decisione di aumentare il capitale sociale, alle condizioni e nei termini stabiliti dalla decisione medesima. Tale adesione costituisce accettazione della proposta irrevocabile (la decisione societaria), secondo lo schema dell’opzione di cui all’art. 1331 c.c. In assenza di formalità particolari prescritte dall’ordinamento in merito alle modalità della sottoscrizione, ai fini della sussistenza del negozio è sufficiente che ricorra una manifestazione di volontà inequivoca di sottoscrivere le partecipazioni.

È ammissibile che la sottoscrizione dell'aumento da parte del socio preceda la decisione societaria di aumentare il capitale sociale, assumendo in tal caso la prima il valore di proposta (rispetto alla quale, correlativamente, la delibera assembleare si atteggia in termini di accettazione idonea a perfezionare la fattispecie).

Il socio non è legittimato a far valere le censure finalizzate all’accertamento dell’inefficacia o illegittimità della sottoscrizione dell’aumento di capitale e della relativa esecuzione da parte di altro sottoscrittore, dal momento che egli è terzo estraneo rispetto al rapporto negoziale concluso tra la società e il singolo sottoscrittore.

Non sussiste alterità soggettiva tra il socio-persona fisica e il medesimo socio-imprenditore individuale, pertanto non può essere ritenuta invalida la sottoscrizione di un aumento di capitale effettuata con dichiarazione contenente il riferimento alla sua qualifica imprenditoriale.

Il versamento proveniente da un terzo non rende invalida la sottoscrizione dell’aumento di capitale, dal momento che il versamento attiene alla fase logicamente successiva dell’esecuzione della sottoscrizione ed è ammissibile anche il pagamento effettuato da un terzo.

Nella s.r.l., l’operazione di azzeramento e contestuale ricostituzione del capitale ex art. 2482 ter c.c. non esclude il diritto del socio di esercitare il diritto di opzione ex art. 2481-bis c.c., anche sottoscrivendo parzialmente la quota di aumento a lui spettante, in assenza di espressi limiti legali, statutari o deliberativi. È pertanto illegittimo il diniego societario fondato sull’assunto che il socio di minoranza debba necessariamente partecipare al ripianamento delle perdite in misura pari all’intera quota originaria, non sussistendo un obbligo di rispondere di perdite oltre il capitale di rischio investito. La perdita della qualità di socio, quando costituisce effetto della determinazione contestata, non esclude la legittimazione ad agire.

In sede cautelare, qualora sia esclusa l'operatività in viaa residuale del rimedio del provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c., è ammissibile il sequestro giudiziario della partecipazione ex art. 670 n. 1 c.p.c., ricorrendo fumus boni iuris e periculum in mora, con nomina di custode terzo indipendente.

In presenza di perdite, la copertura deve avvenire mediante l’impiego delle riserve secondo un preciso ordine che privilegia le riserve più disponibili e meno vincolate sino a quelle meno disponibili e più vincolate. Devono essere utilizzate prima le riserve facoltative, poi quelle statutarie, indi quelle legali e da ultimo può essere intaccato il capitale. Ne consegue l’illegittimità della delibera di riduzione e ricostituzione del capitale ex art. 2482-ter c.c. adottata senza previo utilizzo delle riserve disponibili idonee a coprire le perdite.

I versamenti del socio in conto capitale, al pari della riserva da sovrapprezzo, non attribuiscono un credito esigibile verso la società, potendo essere restituiti soltanto per effetto dello scioglimento della società e nei limiti dell’eventuale residuo attivo del bilancio di liquidazione ovvero distribuiti con deliberazione dell'assemblea ordinaria, durante la vita sociale, nei casi consentiti, in presenza di riserve distribuibili. I versamenti in conto futuro aumento di capitale sono iscritti in una specifica riserva del patrimonio netto, in attesa di essere imputati a capitale a seguito della delibera di aumento, e sono ripetibili solo se la delibera non intervenga entro il termine convenuto dalle parti o fissato dal giudice, venendo meno la causa giustificatrice dell’attribuzione. Il finanziamento del socio genera un credito verso la società, ma la pretesa di restituzione richiede l’allegazione e la prova dei relativi presupposti, restando comunque soggetta ai limiti derivanti dalla postergazione ex art. 2467 c.c.

Integra grave irregolarità gestoria, rilevante ai fini della revoca giudiziale dell’amministratore ex art. 2476, co. 3, c.c., la condotta ostruzionistica che impedisca o renda di fatto ineffettivo l’esercizio del diritto di controllo del socio, costringendolo ad agire in giudizio per ottenere l’accesso alla documentazione sociale, nonché l’alterazione delle scritture contabili, in quanto comportamenti idonei a compromettere l’affidabilità della gestione e a pregiudicare la società anche sotto il profilo delle spese legali da sostenere.

È invalida la deliberazione assembleare adottata dalla maggioranza quando il voto risulti espressione di abuso di potere, perché esercitato non nell’interesse sociale, ma al fine di ledere gli interessi del socio di minoranza, in violazione del canone generale di buona fede nell’esecuzione del contratto sociale.

La clausola compromissoria statutaria in materia societaria è nulla, ai sensi dell’art. 34, co. 2, d.lgs. 5/2003, se non attribuisce a un soggetto estraneo alla società il potere di nomina di tutti gli arbitri; in tal caso la controversia è devoluta al giudice ordinario.

Il socio di società di capitali può pacificamente estinguere il debito assunto con la sottoscrizione dell’aumento di capitale mediante compensazione con un credito vantato nei confronti della società. La conversione del credito, da finanziamento in capitale di rischio, determina un incremento del patrimonio netto della società, sicché l'operazione concorre alla protezione degli interessi dei creditori e non risulta contraria all’interesse della società o dei terzi.

L’annullamento della delibera assembleare per abusivo esercizio del diritto di voto può essere pronunciata in due ipotesi alternative. La prima è quella in cui la decisione non trova alcuna giustificazione nell’interesse della società, essendo piuttosto asservita al perseguimento da parte dei soci di maggioranza di un interesse personale antitetico rispetto a quello sociale. La seconda si realizza quando l'esercizio del diritto di voto è il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci di maggioranza, diretta a provocare la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza uti singuli. La prova dell’abuso incombe sulla parte che assume l’illegittimità della deliberazione, che deve indicare compiutamente i sintomi di illiceità.

La configurabilità della fattispecie tipica di annullabilità della decisione assembleare prevista dall’art. 2479 ter, comma 2, c.c. presuppone che: (i) il socio che esprime il voto determinante sia portatore di un interesse personale o di terzi tale da non poter essere soddisfatto se non con il sacrificio del confliggente interesse della società; (ii) la decisione assunta sia almeno potenzialmente dannosa per la società, non essendo sufficiente la sussistenza della situazione di conflitto.

Non rispetta la best practice della materia il perito che, chiamato ai sensi dell’art. 2465 cod. civ. a stimare i beni oggetto di conferimento [nella fattispecie, titoli di Stato], si limiti alla descrizione dei beni conferiti, all’indicazione dei criteri di valutazione adottati e alla presa d’atto del loro valore, senza alcun approfondimento informativo e senza alcuna valutazione critica [nel caso di specie, non rendendosi nemmeno conto che i beni oggetto di conferimento non erano di titolarità del conferente]. In tal caso, l'esperto risponde in solido con l’organo gestorio delle passività accumulate dalla società costituita con capitale fittizio, che sono destinate a rimanere insoddisfatte per l’assenza di qualsivoglia capienza patrimoniale della medesima società. In particolare, vi è concorso commissivo del perito stimatore, la cui stima è stata posta a base della valutazione del patrimonio sociale in vista della costituzione della società, e quello omissivo dell’organo gestorio, che è tenuto a sindacare la perizia di stima e ad astenersi dalla prosecuzione dell’attività di rischio.

I versamenti dei soci possono consistere o in veri e propri finanziamenti, cioè prestiti o mutui alla società, che si caratterizzano per il fatto che i soci non rinunciano alla restituzione delle relative somme, alla scadenza dei relativi contratti, e che non hanno una destinazione definitiva vincolata al fine della ricostruzione o dell'aumento del capitale sociale; oppure in conferimenti (od apporti), che si caratterizzano per il fatto che i soci rinunciano a pretenderne la restituzione e così rimangono definitivamente acquisiti al patrimonio della società, dando luogo alla costituzione di riserve.

L’accoglimento della domanda con la quale il socio di una società di capitali chieda la condanna della stessa a restituirgli le somme da lui in precedenza versate richiede la prova - di cui è onerato il socio che chiede la restituzione - che detto versamento sia stato eseguito per un titolo che giustifichi la pretesa di restituzione. Tale prova deve essere tratta non tanto dalla denominazione con la quale il versamento è stato registrato nelle scritture contabili della società o nelle causali dei versamenti, quanto soprattutto dal modo in cui concretamente è stato attuato il rapporto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi. Solo ove manchi una chiara manifestazione di volontà, la qualificazione dell’erogazione può essere desunta dalla terminologia adottata nel bilancio.

Costituisce questione di interpretazione della volontà negoziale delle parti stabilire se l'indicato versamento tragga origine da un rapporto di mutuo o se invece esso sia stato effettuato a titolo di apporto del socio al patrimonio di rischio dell'impresa collettiva.

Il conferimento di beni in sede di aumento del capitale sociale rientra nella categoria dei contratti associativi o di comunione di scopo, nei quali, a differenza dei contratti di scambio - caratterizzati dal sinallagma funzionale tra le prestazioni corrispettive -, i doveri e le obbligazioni dell'associato non si pongono in rapporto di corrispettività con i doveri e le obbligazioni della società nei suoi confronti, atteso che, in tali ipotesi, non sono ravvisabili interessi contrapposti, essendo preminente l'interesse collettivo al raggiungimento dello scopo comune. Conseguentemente, il conferimento non può essere oggetto di risoluzione per inadempimento, atteso che non sono configurabili obbligazioni corrispettive.

Il conflitto di interessi implica una vera e propria incompatibilità fra l’interesse concreto della società e quello del socio, messo in gioco nell’esercizio del voto e non può ritenersi sussistente per il solo fatto che la maggioranza abbia dato corso a un aumento di capitale con “minimo sforzo economico” mediante compensazione con i crediti vantati dai soci stessi per i finanziamenti precedentemente effettuati in favore della società.

Rispetto all’abuso di maggioranza, va ricordato che il socio è pienamente libero di votare le delibere secondo la valutazione del suo proprio interesse, con il solo limite di non esercitare il voto secondo mala fede, ciò che avviene quando il voto è esercitato con il solo scopo di danneggiare gli altri soci, senza che vi sia alcun legittimo interesse proprio. In tale contesto, l’interesse della società, spesso di difficile individuazione, rimane sullo sfondo: ma nella materia dell’aumento di capitale plurimi indici normativi favorevoli agli aumenti (anche della disciplina transitoria del periodo Covid) spingono a considerare l’aumento di capitale tendenzialmente come fatto che risponde sempre all’interesse della società.

Se anche l’aumento è ottenuto mediante liberazione da debiti, senza iniezione di capitale, ciò è sempre di vantaggio della società, che vede anche aumentare il patrimonio netto. Quando si tratta di convertire in capitale delle pregresse effettive iniezioni di liquidità dei soci, non si fa che dare risposta a quella esigenza, normativamente tutelata anche mediante la disciplina della postergazione, secondo la quale le necessità della società vanno sovvenute dai soci mediante aumento di capitale.

L’art. 2467 c.c., stabilendo che siano postergati i finanziamenti soci che siano fatti quando sarebbe invece opportuno un conferimento, non stabilisce una regola sterile e meramente punitiva per il socio, ma sottende la regola dell’obbligo del socio di aumentare il capitale, quando ciò è necessario, se vuole che il programma societario proceda.

Nella disciplina dei conferimenti in natura nella s.r.l. non è previsto espressamente che gli amministratori debbano controllare la relazione di stima, come prevede l’art. 2343, co. 3, c.c. in tema di s.p.a., né viene richiamato l’art. 2343, co. 4, c.c. che regola nelle s.p.a. il caso in cui il valore dei beni conferiti sia inferiore a quello nominale. Tuttavia, gli amministratori di s.r.l. sono tenuti alla lettura della relazione e rilevare eventuali errori che appaiano loro, in relazione alle loro competenze, evidenti. Inoltre, se l’art. 2466 c.c. disciplina per le s.r.l. il caso in cui il socio non esegua il conferimento, il sistema deve ammettere, a tutela della integrità del patrimonio sociale, che, qualora un conferimento sia solo apparente, gli amministratori debbano mettere in atto azioni a difesa della società, se non altro procedendo a ridurre il capitale, posto che non è esteso alle s.r.l. il sistema di cui all’art. 2343, co. 4, c.c.

L’art. 11, co. 3, t.u.b. attribuisce al Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio (CICR) il potere di stabilire limiti e criteri in base ai quali non costituisce raccolta vietata del risparmio tra il pubblico quella effettuata presso specifiche categorie. In data 19 luglio 2005, il CICR ha emanato la delibera n. 1058, la quale, nel disciplinare, tra l'altro, la “Raccolta presso soci”, consente in via generale alle società di capitali di raccogliere finanziamenti presso soci, in deroga alle regole generali, purché la facoltà sia prevista nello statuto, i soci finanziatori detengano almeno il 2% del capitale sociale risultante dall’ultimo bilancio approvato ed essi siano iscritti nel libro soci da almeno tre mesi. La medesima delibera CICR specifica, altresì, all’art. 2, co. 2, che non costituisce raccolta di risparmio tra il pubblico anche l’acquisizione di fondi effettuata “sulla base di trattative personalizzate con singoli soggetti, mediante contratti dai quali risulti la natura di finanziamento”. Ne deriva che, qualora l’obbligo di versamento che il socio assume nasca da trattativa personalizzata, l'accordo di finanziamento non risulta nullo per violazione delle norme che disciplinano la raccolta del risparmio tra il pubblico.

Una corretta lettura dell’art. 2466, co. 4, c.c. impone di rilevare che non può esercitare il diritto di voto il socio che non esegue il pagamento della quota nel termine prescritto, che è appunto il "socio in mora", come previsto dal quarto comma della citata disposizione, indipendentemente sia da uno specifico atto di costituzione in mora (v. anche l'art. 1219, co. 2, n. 3, c.c.), sia dall'intimazione di una diffida ad eseguire il pagamento nel termine di trenta giorni, la quale va indirizzata al socio moroso al solo fine di dare inizio alla procedura di vendita in danno della intera quota sottoscritta, salva restando la decadenza dall'esercizio del diritto di voto.

In tema di società a responsabilità limitata, la deliberazione dell'assemblea assunta senza la convocazione di uno dei soci è da ritenersi nulla, poiché il disposto dell'art. 2479 ter, co. 3, c.c., nella parte in cui considera le decisioni prese "in assenza assoluta di informazioni" non si riferisce soltanto alla mancanza di informazioni sugli argomenti da trattare ma anche alla mancanza di informazioni sull'avvio del procedimento deliberativo.