L’art. 2467 c.c. formalizza la fattispecie dei “finanziamenti dei soci” nella forma più estesa possibile (“in qualsiasi forma effettuati”), così da includervi senz’altro anche qualunque posizione giuridica soggettiva qualificabile come “diritto di credito” nei confronti della società, indipendentemente dallo schema giuridico utilizzato per l’effettuazione del finanziamento e purché si tratti di un atto o di un comportamento volontario del socio.

Poiché l’applicazione della regola di cui al primo comma dell’art. 2467 c.c. è circoscritta alle sole ipotesi di finanziamenti realizzati nelle circostanze anomale postulate dal secondo comma della norma e, viceversa, non si estende ai finanziamenti dei soci concessi in condizioni fisiologiche, non rilevando eventuali successivi peggioramenti della situazione patrimoniale della società, la parte che ha interesse a far valere la postergazione è gravata dell’onere di provare che il finanziamento è stato concesso in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.

La regola della postergazione del finanziamento-soci di cui all’art. 2467 c.c. si applica anche al di fuori di una fase di formale liquidazione della società, purché vi sia uno stato di sostanziale insolvenza che giustifichi l’anticipazione della tutela dei terzi creditori rispetto a quella dei soci finanziatori.

La postergazione del credito vantato dal socio nei confronti della società ex art. 2467 c.c. costituisce una specifica eccezione in senso stretto che la società convenuta è onerata di opporre e provare, dimostrando non solo l’esistenza di “un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto” e quindi di “una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento” al momento in cui il socio effettuò il finanziamento, ma altresì la persistenza di tale stato di crisi economico-finanziaria della società al momento in cui il socio abbia chiesto il rimborso del finanziamento.

Un finanziamento operato dai soci in favore della società può avere una duplice finalità: (i) quella di capitale di credito, ossia apporto temporaneo di finanza, utile a sopperire a determinate esigenze e soggetto alla disciplina del mutuo e che attribuisce al socio che ha eseguito il versamento il diritto al rimborso, mentre in capo alla società sorge l’obbligo di restituirlo; (ii) quella di capitale di rischio, destinato a confluire nel capitale, quindi irripetibile se non al termine della liquidazione della società o tramite formale riduzione del capitale.

Per comprendere quale tipo di apporto abbiano inteso effettuare i soci occorre indagare la loro reale volontà; a tal proposito, la modalità di contabilizzazione del finanziamento può rappresentare un indice, ma non è di per sé prova della natura del conferimento. Se un finanziamento è registrato “in conto aumento di capitale”, esso è da imputare senz’altro a capitale laddove un aumento di capitale sia stato deliberato, e di questo rappresenti dunque una anticipazione; ma se nessun aumento è mai stato deliberato, o sia decorso il termine entro il quale doveva avvenire, tale fatto rende presumibile che il versamento sia in realtà stato fatto a titolo di mutuo, con conseguente obbligo di restituzione a carico della società.

La postergazione ex art. 2467, c.c., nel rimborso delle somme erogate dai soci a titolo di finanziamento, opera anche con riferimento alle erogazioni effettuate in fase di start up della società, al fine di dotare la società sottocapitalizzata dei mezzi economici necessari per la propria operatività e l’assolvimento delle obbligazioni strumentali al perseguimento dell’oggetto sociale. Ed infatti, il credito di cui il socio chiede la restituzione per un finanziamento erogato alla società nella fase di avvio dell’attività è postergato rispetto ai crediti dei non soci: se il finanziamento è giustificato dall’insufficienza delle risorse economiche nella fase iniziale dell’attività di impresa e sussiste l’eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio si ha una situazione equiparabile allo stato crisi che è presupposto della postergazione. A tal fine occorre, inoltre, che la situazione di crisi persista anche nel momento in cui il rimborso sia effettivamente richiesto.

La clausola, contenuta in un contratto di cessione di quote, per cui la società acquirente si impegna a rimborsare al venditore, entro una certa data, il suo finanziamento alla società ceduta, non può essere dichiarata nulla per difetto del requisito di determinatezza. Se, difatti, l’oggetto dell’obbligazione si identifica nelle prestazioni che le parti sono vincolate ad eseguire, e questo si ritiene determinato laddove sia chiaro alle parti ciò a cui si obbligano, allora deve asserirsi che la clausola dia forma ad un’obbligazione avente ad oggetto una prestazione di dare una somma di denaro, determinata in quanto comprensibile alle parti, oltre che eseguibile mediante un procedimento di mera attuazione (senza, cioè, necessità di alcuna integrazione).

La clausola produce effetti da inquadrarsi nel genus delle modificazioni del lato passivo del rapporto obbligatorio e, specificatamente, nella fattispecie dell’espromissione, descritta dall’art. 1272 c.c. L’espromissione prende forma in un contratto fra il creditore espromissario ed un terzo espromittente, per il tramite del quale quest’ultimo spontaneamente si impegna, nei confronti del primo, a pagare un preesistente debito dell’obbligato originario espromesso, dovendo escludersi che siano giuridicamente rilevanti i motivi che hanno determinato l’intervento dell’espromittente. L’espromissione si differenzia dall’accollo, disciplinato dall’art. 1273 c.c.,  per la totale estraneità all’operazione negoziale del debitore originario espromesso. Nello schema dell’espromissione, il terzo espromittente subentra nella stessa posizione del debitore originario, potendo opporre al creditore  le eccezioni (c.d. comuni) che a quest’ultimo avrebbe potuto opporre il debitore originario, con esclusione delle eccezioni c.d. personali e di quelle che derivano da fatti successivi all’espromissione (art. 1272, comma 3, c.c.).

L’eccezione di postergazione pare rientrare tra quelle c.d. personali, essendo basata su atti e fatti strettamente dipendenti dalla natura di persona giuridica del soggetto finanziato, dalla sua situazione patrimoniale al tempo dei conferimenti posti in essere in suo favore, dal particolare rapporto giuridico di natura societaria esistente tra autore e destinatario del finanziamento. Non potendosi dunque ricomprendere l’eccezione in questione tra quelle c.d. comuni, ne discende che esclusivamente la società che ha contratto il finanziamento soci potrebbe astrattamente opporre al creditore la natura postergata del credito; tale facoltà non è invece riconoscibile in capo alla società espromittente.

Alla stessa conclusione si perviene avendo riguardo anche alla ratio sottesa all’istituto della postergazione, che è quella di conservare l’apporto economico dei soci a servizio dell’attività svolta dall’impresa sociale, al fine di evitare che il rischio correlato all’impresa, priva di adeguati mezzi propri, sia posto a carico dei creditori esterni alla società. Per il tramite dell’art. 2467 c.c., laddove ricorrano le condizioni dettagliate dal comma 2, si persegue l’intento di preferire, in sede di soddisfacimento del credito, i creditori sociali ai soci finanziatori, derivandone che i secondi possono essere rimborsati esclusivamente dopo il completo soddisfacimento dei primi. Al contrario, in relazione all’adempimento, da parte di un terzo, dell’obbligazione di rimborso del finanziamento eseguito dal socio, non si pone alcuna esigenza di salvaguardia del patrimonio della società beneficiaria - di fatto estranea al suddetto rapporto obbligatorio - a fini di tutela dei creditori sociali di quest’ultima, cosicché l’applicazione al caso di specie della disposizione di cui all’art. 2467 c.c. non presenta alcuna effettiva ragion d’essere.

In tema di postergazione dei finanziamenti soci rispetto al soddisfacimento degli altri creditori, l’art. 2467 comma 2 c.c. prevede che si intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto, oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.

Il regime di postergazione legale del credito del socio derivante dal finanziamento effettuato alla società richiede due requisiti: uno soggettivo, consistente nella sussistenza della dazione di denaro alla società ad opera di un socio ed uno oggettivo consistente nella condotta del socio stesso il quale, conoscendo o dovendo conoscere la situazione di crisi irreversibile della società, aveva provveduto a sostenerne la operatività con mezzi non ragionevoli e non adeguati, ossia con mezzi tesi ad incrementare il capitale sociale, ma che avevano provocato ulteriore indebitamento (giacché, secondo una valutazione di natura prognostica, sarebbe stato preferibile soddisfare i creditori prima della restituzione del predetto apporto che assumeva la connotazione dissimulata di conferimento).

Il pagamento, da parte dell’amministratore, del credito postergato ex art. 2467 c.c. costituisce una violazione dei doveri inerenti alla carica. Nondimeno tale pagamento, risolvendosi in un pagamento di un credito inesigibile, da un lato, non perde il suo effetto estintivo del debito sociale e, dall’altro, finisce per porsi sullo stesso piano di un pagamento preferenziale, al quale del resto è accomunato: dall’essergli annesso un effetto estintivo del debito e dall’essere compiuto con lesione della garanzia di cui i creditori godono sul patrimonio della società debitrice e dunque, infine, della par condicio creditorum. Il danno procurato alla società in una situazione di dissesto già conclamato, che non permette il pagamento neppure in percentuale dei creditori privilegiati, è pari all’intera somma rimborsata.

La condizione del finanziamento effettuato dall'ex socio non cambia ed il relativo credito rimane postergato anche dopo l'uscita dalla società del socio finanziatore: infatti, l'art. 2467 c.c. è posto a salvaguardia delle aspettative del ceto creditorio e su questo non possono incidere le vicende successive e soggettive del socio mutuante, pena l'inaffidabilità del regime medesimo che si presterebbe a facili elusioni in danno dei creditori terzi.

L’erogazione di somme da parte dei soci a favore della società può avvenire a titolo di mutuo oppure di versamento in conto capitale e la diversa natura di tali versamenti rileva ai fini della determinazione della disciplina applicabile, in particolare in relazione alla possibilità di rimborso delle somme versate.

L’identificazione dei versamenti dei soci come finanziamenti o apporti in conto capitale si basa sulla volontà negoziale delle parti nel momento in cui si è manifestata o, in mancanza, sulla qualificazione che tali somme hanno ricevuto nel bilancio, in considerazione della soggezione di questo all’approvazione dei soci. Così, la qualificazione delle somme come “finanziamenti soci” o “debiti verso soci” e la loro iscrizione nel bilancio al passivo dello stato patrimoniale qualifica tali versamenti come finanziamenti; nel caso contrario, invece, l’iscrizione delle somme tra le riserve del patrimonio netto condurrebbe alla loro qualificazione come versamenti in conto capitale.

I versamenti di quasi-capitale possono essere distribuiti prima della liquidazione della società soltanto previa apposita delibera assembleare (o decisione dei soci nelle s.r.l.) e sono destinati ad essere intaccati nel loro ammontare dalle perdite.

La natura di finanziamento di un versamento effettuato dal socio nei confronti della società comporta l’applicazione della disciplina della postergazione di cui all’art. 2467 c.c. La disposizione ha quale suo presupposto situazioni di difficoltà della società, nelle quali il prestito del socio, in luogo di un fisiologico finanziamento, è alquanto sospetto e scorretto. Tale situazione di difficoltà, che deve essere vagliata al momento in cui il finanziamento è stato erogato, ricorre in presenza o di un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto, oppure di circostanze in presenza delle quali sarebbe stato ragionevole effettuare un conferimento.

Nella prima delle due situazioni assume rilevanza centrale il rapporto tra capitale proprio e capitale di terzi (con la precisazione che tale rapporto tende a variare in relazione alla singola realtà e alla vita dell’impresa collettiva e su di esso incide la durata dell’indebitamento nonché del flusso di cassa dell’impresa); per il riscontro di tale situazione occorre, pertanto, dare rilevanza all’indice di indipendenza finanziaria (inteso come rapporto tra patrimonio netto, capitale proprio e capitale di terzi). Nel secondo caso, invece, non è necessario che sussista un eccessivo indebitamento, rilevando piuttosto una situazione finanziaria tale per cui sarebbe ragionevole un conferimento. Il riferimento alla ragionevolezza induce ad individuare uno standard di comportamento socialmente tipico di un finanziatore o normale operatore del mercato, anche alla luce degli usi commerciali del settore di attività della società interessata, il quale verosimilmente non avrebbe finanziato la società perché questa ex ante non presenta le condizioni finanziarie per poter restituire quanto ricevuto. Per l’accertamento di questo secondo presupposto, assume rilievo decisivo l’indice di liquidità, che misura la capacità dell’impresa di far fronte agli impegni finanziari assunti (con la precisazione che un indice inferiore ad uno evidenzia una situazione di sostanziale insolvenza, tale da rendere inopportuna la scelta del finanziamento in luogo dell’apporto di capitale).

La violazione dell’obbligo di tenuta delle scritture contabili da parte degli amministratori non è di per sé sola sufficiente ad integrare un materiale pregiudizio nella sfera patrimoniale della società tale da giustificare sic et simpliciter il riconoscimento del risarcimento del danno che assumerebbe in questo modo natura e finalità sanzionatoria rispetto alla violazione formale, essendo a tal precipuo fine necessario che un danno si sia prodotto e che sia a tale condotta eziologicamente connesso.

Dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, il patrimonio sociale non può più considerarsi destinato quale era in precedenza alla realizzazione dello scopo sociale, onde gli amministratori non possono più utilizzarlo a tal fine, ma sono abilitati a compiere soltanto agli atti correlati strumentalmente al diverso fine della liquidazione dei beni, restando ad essi inibito il compimento di nuovi atti di impresa atti a porre a rischio il diritto dei creditori sociali a soddisfarsi sul patrimonio sociale.

Il finanziamento del socio deve essere postergato quando, secondo un giudizio di prognosi postuma, nel momento in cui venne concesso, era altamente probabile che la società, rimborsandolo, non sarebbe stata in grado di soddisfare regolarmente gli altri creditori.

Secondo l’orientamento ormai consolidato della giurisprudenza, la postergazione legale derivante dall’anomalia del finanziamento concesso nella situazione di crisi dell’impresa descritta dall’art. 2467 c.c. si traduce, anche nel corso della vita della società, in una vera e propria causa di inesigibilità del credito del socio verso la società sino all’avvenuto soddisfacimento di tutti gli altri creditori, destinata a risolversi solo con il superamento della situazione di difficoltà economico-finanziaria che aveva reso anomalo il finanziamento.

Il meccanismo della postergazione del credito del socio delineato dall’art. 2467 c.c. opera, dunque, solo laddove il finanziamento sia stato erogato ed il rimborso sia stato richiesto dal socio in presenza di una specifica situazione di crisi dell’impresa tale da rendere necessario imprimere al prestito del socio il connotato legale della postergazione per evitare che il rischio della prosecuzione dell’attività sociale sia traslato sugli altri creditori.

Ne deriva che, ai fini della valutazione della fondatezza dell’eccezione di inesigibilità sollevata dalla società, è necessario verificare innanzitutto la sussistenza delle condizioni della postergazione legale al momento dell’erogazione del finanziamento e, quindi, la loro persistenza sino al momento della richiesta di restituzione e della decisione sulla domanda.

L’onere della prova dell’esistenza e persistenza della causa di inesigibilità del credito in questione grava ovviamente sulla società debitrice, trattandosi di un fatto impeditivo del diritto del socio finanziatore ad ottenere la restituzione del prestito.