I versamenti dei soci costituiscono finanziamenti, e non conferimenti, quando siano contabilizzati come debiti sociali, non accompagnati da delibere di aumento di capitale e non destinati a copertura di perdite e sono postergati alla soddisfazione dei creditori terzi ex art. 2467 c.c. anche in presenza di un mero squilibrio patrimoniale, ancorché non ancora sfociato in uno stato di crisi o di insolvenza. Anche la compensazione di un debito con un credito può costituire un dirottamento delle risorse della società in violazione delle regole sulla postergazione, trattandosi di estinzione satisfattiva; sicché, se il debito è postergato, una sua compensazione operata prima di aver pagato i creditori terzi con tutto l’attivo disponibile si risolve in una illecita preferenza accordata al titolare del relativo credito rispetto agli altri tramite azzeramento di una pari componente attiva, ed espone gli amministratori a responsabilità risarcitoria.

Ai fini della sussistenza del danno in caso di compensazione tra un debito verso soci oggetto di postergazione e un credito sociale occorre che il controcredito sia a sua volta esigibile: in caso contrario, esso rappresenterebbe una voce dell’attivo non reale, ma fittizia, al punto da imporre a un amministratore di società in bonis di svalutarla e non consente di riconoscere una responsabilità in capo agli amministratori non avendo causato un pregiudizio per i creditori (nel caso di specie, il credito sociale era vantato verso una società in liquidazione giudiziale avente anch'esso a sua volta natura di finanziamento postergato del quale non era previsto nemmeno un rimborso parziale).

La responsabilità per il rimborso di finanziamenti postergati deve essere riconosciuta nei soli confronti degli amministratori che hanno proceduto a pagamenti non dovuti, anziché destinare il relativo importo ai creditori terzi. Al capitale vanno aggiunti gli interessi con decorrenza dalla domanda: benché si tratti di condanna risarcitoria da illecito, essa ha a oggetto una somma già liquida, ragione per cui non vi è luogo per una sua rivalutazione ma devesi applicare l’art. 1224 CC.

Il bilancio di esercizio di una società di capitali che violi i principi di chiarezza, veridicità e correttezza di cui all’art. 2423, comma 2, c.c. è illecito, con conseguente nullità della deliberazione assembleare approvativa ai sensi dell’art. 2379 c.c., non solo quando tale violazione determini una divergenza tra il risultato effettivo dell’esercizio e quello rappresentato, ma anche quando dal bilancio e dai relativi allegati non sia desumibile l’intera gamma delle informazioni che la legge richiede siano fornite per ciascuna delle singole poste iscritte.

In tale prospettiva, non è consentita la traslazione all’interno delle riserve societarie di poste già iscritte come finanziamenti effettuati dai soci in favore della società, trattandosi di operazioni di finanziamento riconducibili allo schema del mutuo che devono essere iscritte al passivo dello stato patrimoniale tra i debiti verso soci.  Non si possono infatti mutare ad libitum i criteri di redazione da un esercizio sociale all'altro, posto che, giusta il disposto di cui all'art. 2423-bis c.c., comma 2, deroghe al principio enunciato sono consentite "in casi eccezionali"; mentre la nota integrativa deve, in ogni caso, esaurientemente motivare la deroga e indicarne l'influenza sulla rappresentazione della situazione patrimoniale e finanziaria e del risultato economico.

La previsione dell’art. 2467 c.c. è applicabile a tutti i trasferimenti di risorse alla società, indipendentemente dalla forma assunta. La norma, avente una finalità antielusiva, si applica a qualsiasi forma di erogazione di fondi, diretta o indiretta, che comporti l’obbligo di rimborso in capo alla società.

È irrilevante la perdita della qualifica di socio ai fini dell'applicazione dell'art. 2467 c.c., atteso che la postergazione opera in relazione alla natura originaria del credito, indipendentemente da eventuali mutamenti successivi. Una diversa interpretazione esporrebbe la norma a facili elusioni nonché a pregiudizi per il ceto creditorio.

In tema di società a responsabilità limitata, non configura una ipotesi di conflitto d’interessi, ai sensi degli artt. 1394, 1395 e 2475-ter cod. civ., il rimborso a sé stesso, in qualità di socio finanziatore, operato dall’amministratore unico, di finanziamenti erogati in favore della compagine sociale, in quanto atto estintivo di debito societario risultante dal bilancio.

In tema di società a responsabilità limitata, il finanziamento, regolarmente iscritto in bilancio, erogato dai soci in favore della compagine sociale, non presuppone necessariamente l’approvazione con delibera assembleare, in difetto di espressa previsione normativa, non risultante né dall’art. 2467 cod. civ., né, sotto il profilo fiscale, dall’art. 46, primo comma, TUIR.

In tema di rimborso di finanziamenti dei soci, erogati in favore di società a responsabilità limitata, la condizione di inesigibilità del credito, di cui all’art. 2467 cod. , può essere eccepita al socio finanziatore solo qualora il finanziamento sia stato erogato e il rimborso richiesto, in presenza di specifica situazione di crisi della società, coincidente con il rischio di insolvenza, sia idoneo a fondare una sorta di “concorso potenziale tra tutti i creditori della società”, onde evitare che il rischio di impresa sia trasferito in capo agli altri creditori e che l’attività sociale prosegua a danno di questi. In tema di società a responsabilità limitata, l’inesigibilità legale e temporanea del diritto di credito avente ad oggetto il rimborso dei finanziamenti anomali concessi dai soci, di cui all’art. 2467 cod. civ., trattandosi di un “fatto impeditivo” del diritto del socio finanziatore ad ottenere la restituzione del prestito, comporta, da parte della società, l’assolvimento di un preciso onere probatorio, ai sensi dell’art. 2697 c.c., in ordine alla situazione di difficoltà economico-finanziaria della compagine sociale, difficoltà che deve essere persistente sino al momento della richiesta di restituzione del finanziamento.

I patti parasociali, che non trovano fonte né nella legge né nello statuto sociale, sono accordi atipici, conclusi autonomamente e distintamente, diretti a disciplinare, tra i soci contraenti, i rapporti interni e il vincolo che ne discende opera su di un terreno esterno a quello del contratto sociale e della relativa organizzazione. I patti parasociali, quindi, attengono al piano organizzativo non dell'ordinamento sociale, bensì dei rapporti inter-individuali tra titolari di partecipazioni societarie. Per l’individuazione della funzione dei patti parasociali si deve esaminare il profilo della causa e non i motivi dell'accordo, causa che deve essere intesa non in termini di astratta funzione economico sociale del negozio, bensì come causa concreta o risultato pratico dell'operazione. È, dunque, indispensabile individuare gli interessi che l'operazione è destinata a raggiungere e che le parti si sono determinate a compiere, con la conseguenza che il patto parasociale non può essere interpretato estensivamente.

In tema di finanziamento dei soci in favore della società, la postergazione disposta dall'art. 2467 c.c. opera già durante la vita della società e non solo nel momento in cui si apra un concorso formale con gli altri creditori sociali, integrando una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione del finanziamento sino a quando non sia superata la situazione di difficoltà economico-finanziaria prevista dalla norma; ne consegue che la società è tenuta a rifiutare al socio il rimborso del finanziamento, in presenza della indicata situazione, ove esistente al momento della concessione del finanziamento, ed a quello della richiesta di rimborso, che è compito dell'organo gestorio riscontrare mediante la previa adozione di un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società, in grado di rilevare la situazione di crisi. Il fondamento della postergazione risiede, dunque, nella circostanza che il finanziamento sia stato concesso "in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento" (art. 2467 comma 2 c.c.). Non è sufficiente, ai fini probatori della probabile insolvenza, dedurre una generica situazione di difficoltà finanziaria della società risultante dai bilanci. Individuato il titolo della postergazione, anche nel corso della vita sociale, in una situazione di crisi paragonabile all'insolvenza temporanea, suscettibile dunque sia di risolversi positivamente (eventualmente anche e proprio grazie ai finanziamenti dei soci) sia di protrarsi anche a lungo, e nel presupposto che nelle s.r.l. i soci, anche se non partecipano direttamente all'amministrazione, in ragione di rapporti in essere tra loro e con la società, sono a conoscenza della sua situazione economico-patrimoniale o possono esserlo (art. 2476 comma 2 c.c.), il socio finanziatore non può lamentare la diminuzione della garanzia patrimoniale (di per sé residuale) riservata al suo credito, esigua e suscettibile di deterioramento od insussistente già al momento della concessione del credito stesso.

Il credito per finanziamento soci postergato non può essere equiparato tout court al conferimento di capitale di rischio e esso rimane pur sempre un credito sicché - considerata l'ammissibilità del sequestro conservativo a tutela del credito non esigibile - la relativa garanzia generica deve poter essere conservata a fronte di un concreto timore della sua perdita.

In tema di sequestro conservativo, il requisito del periculum può essere desunto sia da elementi obiettivi concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all'entità del credito, sia da elementi soggettivi evincibili dal comportamento del debitore, tali da lasciare presumere che egli, al fine di sottrarsi all'adempimento, ponga in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio, sottraendolo all'esecuzione forzata.

Nelle obbligazioni contrattuali, l’inadeguatezza patrimoniale del debitore può giustificare la concessione del sequestro conservativo - integrando il "fondato timore" di perdere la garanzia del credito a norma dell'art. 671 cod. proc. civ. - solo se successiva al sorgere del credito, con la conseguenza che non può aspirare alla misura cautelare "de qua" il creditore che abbia avuto modo di rendersi conto dell'inadeguatezza del patrimonio del debitore nel momento in cui il credito è sorto. Al fine della concessione del sequestro conservativo a tutela di un credito, l’obiettiva precarietà della situazione patrimoniale del debitore rileva in quanto sopravvenuta, e, pertanto, va riscontrata in relazione a circostanze diverse da quelle esistenti e conosciute dal creditore al momento del sorgere dell'obbligazione, tenendo altresì conto che il mero fatto dell'inadempimento nel termine pattuito, potendosi ricollegare a molteplici ragioni, non è di per sè idoneo, in difetto di altri elementi, ad evidenziare uno stato di dissesto.

Devono essere assoggettate alla disciplina della postergazione di cui all'art. 2467 c.c. anche le garanzie fideiussorie dei soci prestate a favore della società poiché la nozione di finanziamento dei soci a favore della società non comprende i soli contratti di credito, in quanto il secondo comma della stessa norma prevede che rientrino in quella categoria i finanziamenti effettuati in qualsiasi forma.

La postergazione disposta dall'art. 2467 cod. civ. integra una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto alla restituzione del finanziamento da parte del socio di s.r.l., sino a quando non sia superata la situazione di difficoltà economico-finanziaria, concretizzata dalla norma nell’eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto, ovvero nella sussistenza di una condizione finanziaria che avrebbe reso necessario un conferimento. Da tanto discende, sul piano operativo, che il giudice, cui sia chiesto di verificare l’assolvimento dell’onere della prova in tema di applicazione della postergazione ex art 2467 cod. civ., deve procedere al riscontro dell’esistenza in atti di elementi probatori idonei a far ritenere dimostrati i presupposti legali per l’applicazione dell’istituto della postergazione.

Il finanziamento del socio previsto dall’art. 2467 c.c. comprende anche la concessione in favore della società di un immobile in locazione, ove ciò si traduca, in ragione della mancata riscossione dei relativi canoni, in un volontario ed utile apporto economico da parte del socio, che abbia consentito alla società di non sostenere immediatamente il corrispondente costo. La categoria del finanziamento dei soci a favore della società, di cui all’art. 2467 c.c., non comprende, infatti, i soli contratti di credito, in quanto il secondo comma della stessa norma prevede che rientrino in quella categoria i finanziamenti effettuati in qualsiasi forma, così da assumere rilevanza anche il rilascio di garanzie e l’effettuazione di forniture senza corrispettivo, in quanto ciò si traduca in un volontario apporto economico utile proveniente dal socio, che consenta alla società di non sostenere immediatamente un costo.

La postergazione disposta dall’artt. 2467 c.c.  opera non solo nel momento in cui si apra un concorso formale con gli altri creditori sociali ma già̀ durante la vita della società, integrando una condizione d’inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione del finanziamento, sino a quando non sia superata la situazione prevista dalla norma.

La norma dell'art. 2467 c.c., pur se prevista per il caso in cui la società finanziata abbia assunto la forma della società a responsabilità limitata, è estensibile ad altri tipi di società tutte le volte in cui il finanziamento sia stato operato da un socio che, per lo specifico assetto dell’ente o per la posizione da lui concretamente rivestita, si trovi in una situazione sostanzialmente equivalente a quella del socio di una società a responsabilità limitata. La ratio del principio di postergazione del rimborso del finanziamento dei soci posto dall’art. 2467 c.c. per le società a responsabilità limitata (consistente nel contrastare i fenomeni di sottocapitalizzazione nominale in società “chiuse”, determinati dalla convenienza dei soci a ridurre l’esposizione al rischio d’impresa, ponendo i capitali a disposizione dell’ente collettivo nella forma del finanziamento anziché in quella del conferimento) è, infatti, compatibile anche con altre forme societarie, come desumibile dall’art. 2497-quinquies c.c., che ne estende l’applicabilità ai finanziamenti effettuati in favore di qualsiasi società da parte di chi (come ha accertato, in fatto, il tribunale) vi eserciti attività di direzione e coordinamento.

L'art. 2467 c.c. stabilisce che il diritto al rimborso dei finanziamenti soci erogati in condizioni anomale è postergato ope legis al soddisfacimento dei creditori, al fine di contrastare i fenomeni di sottocapitalizzazione nominale in società "chiuse", determinati dalla convenienza dei soci a ridurre l'esposizione al rischio d'impresa ponendo i capitali a disposizione dell'ente collettivo nella forma del finanziamento anziché in quella del conferimento. Tale ratio è compatibile anche con tipi societari diversi dalla S.r.l., come desumibile dall'art. 2497-quinquies c.c., che ne estende l'applicabilità ai finanziamenti effettuati in favore di qualsiasi società da parte di chi vi eserciti attività di direzione e coordinamento.

Ai fini dell'applicazione della norma dettata dall'art. 2467 c.c., occorre verificare in concreto la ricorrenza della eadem ratio che ne giustifichi l'applicazione analogica. Tale identità di situazione si ravvisa allorché la società presenti dimensioni modeste, ovvero quando l'organizzazione della società finanziata consenta al socio di ottenere informazioni paragonabili a quelle di cui potrebbe disporre il socio di una S.r.l. ai sensi dell'art. 2476, comma 2, c.c. (in particolare, informazioni idonee a far apprezzare la sussistenza dei presupposti di cui all'art. 2467, comma 2, c.c., ossia un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto, ovvero una situazione finanziaria tale da rendere ragionevole il ricorso al conferimento).

L’alienazione di un bene immobile appartenente alla società non integra un atto distrattivo ai sensi dell’art. 671 c.p.c., qualora non comporti un depauperamento del patrimonio sociale. Ciò si verifica quando, pur venendo meno uno dei cespiti immobiliari, il corrispettivo della vendita sia stato impiegato, peraltro in parte, per ridurre l’esposizione debitoria.

Il recesso del socio costituisce un negozio unilaterale recettizio e produce effetti dal momento in cui la relativa dichiarazione perviene nella sfera cognitiva della società, determinando la perdita, da tale momento, della legittimazione del socio all’esercizio dei diritti sociali e la contestuale insorgenza, in suo favore, del diritto di credito alla liquidazione della quota. Tale credito sorge indipendentemente dalla sua liquidità ed esigibilità, essendo sufficiente che sia attuale e non meramente eventuale.

La qualificazione dell’erogazione di somme effettuate dai soci a favore della società, in termini di apporto di capitale di rischio ovvero capitale di prestito, dipende dall’esame della volontà negoziale delle parti, dovendo trarsi la relativa prova, di cui è onerato il socio che ne invoca la restituzione, non tanto dalla denominazione dell’erogazione contenuta nelle scritture contabili della società, quanto dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi. In questa prospettiva, grava sul socio che domanda la restituzione provare che il trasferimento delle risorse finanziare a favore della società ha causa credendi.

Nell’ambito delle diverse ricostruzioni interpretative dell’azione art. 2467 c.c. e, in particolare, tra quella che, facendo leva sul dato letterale, qualifica la stessa come azione di ripetizione dell’indebito e quella che, richiamandosi ai principi del diritto concorsuale, la qualifica come un'azione revocatoria di carattere speciale - trattandosi di un'inefficacia ex lege del rimborso supportata da una presunzione assoluta della scientia decotionis - deve ritenersi preferibile quest’ultima impostazione.

Il curatore che agisca ai sensi dell’art. 2467 c.c. è tenuto a provare non solo che il rimborso dei finanziamenti effettuati sia intervenuto nell’anno antecedente la dichiarazione di fallimento, ma anche che detti finanziamenti presentino i requisiti previsti di cui al secondo comma della norma - secondo il quale devono intendersi finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, concessi in un momento in cui, anche avuto riguardo al tipo di attività svolta dalla società, sussista un eccessivo squilibrio tra l’indebitamento e il patrimonio netto, ovvero una situazione finanziaria della società tale da rendere maggiormente ragionevole un apporto a titolo di conferimento.

Ai fini dell’azione proposta ex art. 2467 c.c., la contabilità sociale esaminata dagli ex soci, da questi mai contestata ed espressamente approvata fa prova nei loro confronti ai sensi dell’art. 2709 c.c., sia con riferimento ai versamenti effettuati a titolo di finanziamento, sia con riguardo ai relativi rimborsi.

Il sequestro conservativo, come qualsiasi altro provvedimento di natura cautelare, richiede l’esistenza di due requisiti fondanti: il fumus boni iuris ed il periculum in mora. Detti requisiti sono così interpretati dalla prevalente giurisprudenza: - il concetto di “credito” viene ravvisato nel “grado di probabilità e verosimiglianza della pretesa creditoria” (ex plurimis: Cass. civ., 11.3.1987, n. 2523); - quanto al periculum in mora, esso deve essere connotato da elementi tali da rendere il timore di perdere la garanzia del proprio credito “fondato”, per l’esistenza di un pericolo “concreto e attuale”. Gli indici da seguire per la valutazione del pericolo sono di natura oggettiva - con riferimento, ad esempio, alla consistenza del patrimonio in rapporto al credito - ovvero soggettiva - valutando il comportamento processuale o extraprocessuale della parte (Cass., 9.1.1987, n.69; Cass., 13.2.2002, 2081).

Ai sensi dell'art. 2709 c.c., i libri e le scritture contabili delle imprese soggette a registrazione costituiscono prova contro l'imprenditore, ma la parte che intenda trarne vantaggio non può scinderne il contenuto: ciò vuol dire che le scritture stesse, una volta indicate ed esibite, debbono essere valutate nella loro interezza, quale che sia la parte a cui favore o a cui carico depongono (Cassazione civile sez. I, 06/11/2023, n.30743

In tema di finanziamento dei soci in favore della società, la postergazione disposta dall'art. 2467 c.c. opera già durante la vita della società e non solo nel momento in cui si apra un concorso formale con gli altri creditori sociali, integrando una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione del finanziamento sino a quando non sia superata la situazione di difficoltà economico-finanziaria prevista dalla norma (Tribunale Bari sez. IV, 04/08/2021, n.2996).

Secondo l'interpretazione dell'art. 2467 c.c. fatta propria dalla Cassazione, ai fini di valutare l'eventuale postergazione del socio rileva il tempo in cui il finanziamento venne concesso sicché è a tale momento che deve fermarsi la valutazione relativa allo squilibrio patrimoniale della società che riceve il finanziamento (Cass. n. 12994/2019). Del resto, è in questo momento che il socio decide di far fronte al fabbisogno della società a mezzo di finanziamenti e non già a mezzo di capitale di rischio, così ponendo in essere il comportamento che potrebbe porsi in violazione della funzione perseguita dalla norma e consistente nel contrastare la sottocapitalizzazione delle società con l'obiettivo di spostare sui creditori e sui terzi i rischi da continuazione dell'attività in regime di crisi, con aggravamento del dissesto a scapito dei creditori (Cass., n. 12994/2019; n. 3017/2019).

La postergazione di cui all'art. 2467 c.c. ha natura sostanziale, incidendo sull'esecuzione del rapporto negoziale e sulla stessa esigibilità del credito. Conseguentemente, il credito del socio, concesso in presenza di un finanziamento concesso nelle condizioni di eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto o laddove sarebbe stato ragionevole un conferimento, subisce una postergazione legale, la quale non opera una riqualificazione del prestito da finanziamento a conferimento con esclusione del diritto al rimborso, ma incide sull'ordine di soddisfazione dei crediti (Cassazione civile sez. I, 06/07/2022, n.21422).