Finanziamento soci ex art. 2467 c.c.: postergazione e sequestro conservativo a tutela del credito

In tema di finanziamento dei soci in favore della società, la postergazione disposta dall’art. 2467 c.c. opera già durante la vita della società e non solo nel momento in cui si apra un concorso formale con gli altri creditori sociali, integrando una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione del finanziamento sino a quando non sia superata la situazione di difficoltà economico-finanziaria prevista dalla norma; ne consegue che la società è tenuta a rifiutare al socio il rimborso del finanziamento, in presenza della indicata situazione, ove esistente al momento della concessione del finanziamento, ed a quello della richiesta di rimborso, che è compito dell’organo gestorio riscontrare mediante la previa adozione di un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società, in grado di rilevare la situazione di crisi. Il fondamento della postergazione risiede, dunque, nella circostanza che il finanziamento sia stato concesso “in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento” (art. 2467 comma 2 c.c.). Non è sufficiente, ai fini probatori della probabile insolvenza, dedurre una generica situazione di difficoltà finanziaria della società risultante dai bilanci. Individuato il titolo della postergazione, anche nel corso della vita sociale, in una situazione di crisi paragonabile all’insolvenza temporanea, suscettibile dunque sia di risolversi positivamente (eventualmente anche e proprio grazie ai finanziamenti dei soci) sia di protrarsi anche a lungo, e nel presupposto che nelle s.r.l. i soci, anche se non partecipano direttamente all’amministrazione, in ragione di rapporti in essere tra loro e con la società, sono a conoscenza della sua situazione economico-patrimoniale o possono esserlo (art. 2476 comma 2 c.c.), il socio finanziatore non può lamentare la diminuzione della garanzia patrimoniale (di per sé residuale) riservata al suo credito, esigua e suscettibile di deterioramento od insussistente già al momento della concessione del credito stesso.

Il credito per finanziamento soci postergato non può essere equiparato tout court al conferimento di capitale di rischio e esso rimane pur sempre un credito sicché – considerata l’ammissibilità del sequestro conservativo a tutela del credito non esigibile – la relativa garanzia generica deve poter essere conservata a fronte di un concreto timore della sua perdita.

In tema di sequestro conservativo, il requisito del periculum può essere desunto sia da elementi obiettivi concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi evincibili dal comportamento del debitore, tali da lasciare presumere che egli, al fine di sottrarsi all’adempimento, ponga in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio, sottraendolo all’esecuzione forzata.

Nelle obbligazioni contrattuali, l’inadeguatezza patrimoniale del debitore può giustificare la concessione del sequestro conservativo – integrando il “fondato timore” di perdere la garanzia del credito a norma dell’art. 671 cod. proc. civ. – solo se successiva al sorgere del credito, con la conseguenza che non può aspirare alla misura cautelare “de qua” il creditore che abbia avuto modo di rendersi conto dell’inadeguatezza del patrimonio del debitore nel momento in cui il credito è sorto. Al fine della concessione del sequestro conservativo a tutela di un credito, l’obiettiva precarietà della situazione patrimoniale del debitore rileva in quanto sopravvenuta, e, pertanto, va riscontrata in relazione a circostanze diverse da quelle esistenti e conosciute dal creditore al momento del sorgere dell’obbligazione, tenendo altresì conto che il mero fatto dell’inadempimento nel termine pattuito, potendosi ricollegare a molteplici ragioni, non è di per sè idoneo, in difetto di altri elementi, ad evidenziare uno stato di dissesto.