Il mancato deposito dei bilanci e il silenzio mantenuto dall’amministratore di fronte alle richieste del socio di consultare i documenti contabili può dar luogo ad azione di responsabilità verso l’amministratore o a richiesta in via cautelare ai sensi dell’art. 2476, co. 2, c.c.

Il rimedio di cui all’art. 2409 c.c. non è finalizzato ad accertare eventuali responsabilità dell’amministratore per irregolarità nella tenuta dei libri contabili e nella predisposizione dei bilanci ove non sia prospettabile un danno attuale per la società, e non anche per i creditori o per i soci.

Il procedimento ex art. 2409 c.c. è finalizzato al riassetto economico e contabile della società nel caso in cui vengano denunziate gravi irregolarità di gestione, per l’accertamento delle quali il Tribunale può disporre ispezione giudiziale, all’esito della quale il Tribunale medesimo adotta i provvedimenti necessari per detto riassetto, a meno che le irregolarità riscontrate siano di tale gravità da imporre la revoca degli amministratori e la nomina di un amministratore giudiziario, potendo, solo in quest’ultimo caso, incidere sulle prerogative dell’assemblea circa la nomina degli amministratori.

I presupposti per l’accoglimento della denuncia ex art. 2409 c.c. sono: a) l’esistenza di fondati sospetti di gravi irregolarità nella gestione derivanti dalla violazione, da parte degli amministratori, dei doveri su di loro gravanti; b) il possibile danno alla società o ad una o più società controllate derivante dalle irregolarità nella gestione, con conseguente irrilevanza, ai fini della denuncia in questione, dell’eventuale danno arrecato a soci o terzi.

Quanto al fondato sospetto di gravi irregolarità nella gestione, non assume rilievo qualsiasi violazione di doveri gravanti sull’organo amministrativo, ma soltanto la violazione di quei doveri idonei a compromettere il corretto esercizio dell’attività di gestione dell’impresa e a determinare pericolo di danno per la società amministrata o per le società controllate. Inoltre, le gravi irregolarità devono essere attuali, e pertanto nessun provvedimento potrà essere adottato qualora le stesse abbiano esaurito ogni effetto. Infine, esse devono assumere un carattere dannoso, nel senso che deve trattarsi di violazione di norme civili, penali, tributarie o amministrative, capaci di provocare un danno al patrimonio sociale.

Ai fini della denuncia ex art. 2409 c.c. sono irrilevanti le censure attinenti al merito (inteso come opportunità o convenienza) delle scelte gestionali, con due eccezioni: in primo luogo, le scelte palesemente irragionevoli o negligenti; in secondo luogo, il Tribunale può sindacare anche il merito delle scelte economiche compiute dagli amministratori in conflitto di interessi a condizione che ricorra l’ulteriore presupposto della potenzialità del danno per la società. In altre parole, il limite derivante dalla business judgement rule non opera laddove si tratti di sindacare non tanto l’osservanza del dovere di diligenza (duty of care) quanto l’obbligo di fedeltà (duty of loyalty).

Nel procedimento ex art 2409 c.c. la società deve essere processualmente rappresentata da un curatore speciale atteso il conflitto di interessi tra la società medesima e l'amministratore unico. Ove il conflitto di interessi sia preesistente all'instaurazione del procedimento l'istanza di nomina del curatore speciale deve essere rivolta al Presidente del Tribunale e non al giudice avanti al quale pende la causa.

Nel procedimento ex art 2409 c.c. la società è litisconsorte necessaria e la stessa deve essere processualmente rappresentata da un curatore speciale atteso il conflitto di interessi tra l’ente e l’organo gestorio la cui amministrazione è oggetto di denuncia per essere gravemente irregolare e foriera di danno. Ove il conflitto di interessi non sia sopravvenuto all'instaurazione del procedimento, ma sia preesistente, non può provvedere il giudice del procedimento, ma esclusivamente il Presidente del Tribunale.

La nuova formulazione dell'art. 2409 c.c. consente di affermare come non assuma rilievo (per l'attivazione del rimedio da essa previsto) qualsiasi violazione di doveri gravanti sull'organo amministrativo ma soltanto la violazione di quei doveri idonei a compromettere il corretto esercizio dell'attività di gestione dell'impresa e a determinare pericolo di danno per la società amministrata o per le società controllate, con esclusione di qualsiasi rilevanza dei doveri gravanti sugli amministratori per finalità organizzative, amministrative, di corretto esercizio della vita della compagine sociale e di esercizio dei diritti dei soci e dei terzi estranei.

Ai fini dell'art. 2409 c.c. deve reputarsi sufficiente il mero pericolo di danno futuro, purchè patrimonialmente rilevante, alla società mentre non rivestono alcuna rilevanza eventuali profili di danno ai singoli soci, ai creditori sociali e ai terzi.

La nuova formulazione dell'art. 2409 c.c. conduce ad affermare che non assume rilievo qualsiasi violazione di doveri gravanti sull'organo amministrativo, ma soltanto la violazione di quei doveri idonei a compromettere il corretto esercizio dell'attività di gestione dell'impresa e a determinare pericolo di danno per la società amministrata o per le società controllate, con esclusione di qualsiasi rilevanza dei doveri gravanti sugli amministratori per finalità organizzative, amministrative, di corretto esercizio della vita della compagine sociale e di esercizio dei diritti dei soci e dei terzi estranei. Le gravi irregolarità devono, oltre che riguardare la sfera societaria e non quella personale degli amministratori, essere attuali, per cui nessun provvedimento potrà essere adottato qualora le stesse abbiano esaurito ogni effetto.

Il procedimento ai sensi dell’art.2409 c.c., nel prevedere un intenso controllo del Tribunale nei confronti della società, trova la sua giustificazione nel “fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società” e dunque prevede un controllo giudiziale incentrato sul rispetto della regolarità e legalità della gestione. L’istituto in esame, prevedendo la possibilità di sospendere il procedimento ove la società sostituisca gli amministratori e questi si attivino per eliminare le violazioni riscontrate, esprime favore per l’iniziativa sociale rispetto all’intervento giudiziale e pare escludere l’intervento giudiziale volto semplicemente a monitorare il funzionamento della società. Nel caso in cui le violazioni riscontrate vengano rimosse il procedimento deve essere archiviato, non sussistendo i presupposti per procedere ad ulteriori interventi previsti dall’art.2409 c.c.; nè è ipotizzabile una sospensione del procedimento che si tradurrebbe in un semplice monitoraggio dell’andamento della società, di durata indefinita, non rispondente agli specifici scopi previsti dalla norma.

Costituiscono presupposti per l’accoglimento della denuncia ex art. 2409 c.c. l’esistenza di fondati sospetti di gravi irregolarità nella gestione, derivanti dalla violazione, da parte degli amministratori, dei doveri su di loro gravanti e il possibile danno alla società derivante dalle irregolarità nella gestione, con conseguente irrilevanza dell’eventuale danno arrecato a soci o terzi. Assume rilievo ai fini della applicazione della norma soltanto la violazione di quei doveri idonei a compromettere il corretto esercizio dell'attività di gestione dell'impresa e a determinare pericolo di danno per la società amministrata o per le società controllate, con esclusione di qualsiasi rilevanza, invece, dei doveri gravanti sugli amministratori per finalità organizzative, amministrative, di corretto esercizio della vita della compagine sociale e di esercizio dei diritti dei soci e dei terzi estranei.

Per la tutela di cui all'art.2409 c.c. le gravi irregolarità devono essere attuali e, quindi, nessun provvedimento potrà essere adottato qualora le stesse abbiano esaurito ogni effetto. Il controllo giudiziario disegnato dall’art. 2409 c.c. si colloca, infatti, temporalmente in una fase in cui le irregolarità gestorie sono ancora in atto, in quanto potenzialmente dannose, in un’ottica, quindi, di anticipazione della soglia di tutela, per cui non rilevano ai fini del procedimento vicende societarie ormai esaurite e non ulteriormente produttive di possibili effetti nocivi, non potendosi dar luogo all'intervento dell'Autorità Giudiziaria quando sia già stato ripristinato l'ordine amministrativo e gli effetti della condotta siano ormai intangibili
Non è motivo di applicazione dell'art.2409 c.c. la mancata approvazione dei bilanci per più anni laddove è possibile la convocazione dell'assemblea per l'approvazione da parte del socio titolare di almeno un terzo del capitale sociale.

Costituisce grave irregolarità gestoria, rilevante ai fini dell'art. 2409 c.c., il prelievo di somme dal conto corrente della società, già scoperto, verso una cassa capiente, ove ciò determini l’aggravio degli interessi passivi applicati dalla banca; in tal caso, pur in assenza di distrazione di risorse o di inesattezza del saldo di cassa, non ricorre un mero pericolo di danno, ma un danno effettivo e concreto per la società.

Parimenti rilevante è la mancata integrale svalutazione di un credito da lungo tempo inesigibile, in assenza di iniziative concrete per il recupero e in presenza di elementi agevolmente conoscibili circa l’insolvibilità del debitore, siccome altera la consistenza dell’attivo esposto in bilancio e integra un fondato pericolo per la società, inducendo a confidare in poste attive sulle quali non può farsi alcun affidamento.

In tema di normativa antiriciclaggio, il divieto di trasferire denaro contante e titoli al portatore per importi superiori al limite volta per volta stabilito senza ricorrere ad intermediari abilitati, riguarda il valore dell’intera operazione economica cui il trasferimento è funzionale e si applica anche laddove quest'ultimo sia frazionato in varie operazioni, ciascuna di valore inferiore o pari al massimo consentito, quand'anche annotate nelle scritture contabili ovvero basate su consuetudini commerciali; ne consegue che l’accettazione di plurimi pagamenti in contanti, riferibili al medesimo debito commerciale, espone la società al rischio di sanzione amministrativa ed è rivelatrice di una condotta imprudente dell’organo amministrativo.

Rappresenta una grave irregolarità nella gestione rilevante ai fini della denunzia-ricorso ex art. 2409 c.c. l’inerzia dell’amministratore nel convocare l’assemblea dei soci per l’approvazione del bilancio costituendo significativa negligenza, foriera di gravi ripercussioni sul patrimonio sociale, soprattutto quando essa riguardi i bilanci di più esercizi, dato che, in mancanza di un’aggiornata rendicontazione della situazione economico patrimoniale, l’organo amministrativo prosegue nell’attività gestoria senza ordine e i terzi, privi di informazioni anche in ordine all’assolvimento degli obblighi fiscali, sono indotti a non intraprendere rapporti negoziali con la società. Quando le irregolarità emergono dalla documentazione in atti, è inutile procedere con l’ispezione della società (benché questa fosse la richiesta dei ricorrenti), ed è opportuno revocare direttamente l’amministratore in carica e nominare un amministratore giudiziario a cui affidare il compito di redigere i bilanci successivi per porre fine allo stato di illegittimità.