Rappresenta una grave irregolarità nella gestione rilevante ai fini della denunzia-ricorso ex art. 2409 c.c. l’inerzia dell’amministratore nel convocare l’assemblea dei soci per l’approvazione del bilancio costituendo significativa negligenza, foriera di gravi ripercussioni sul patrimonio sociale, soprattutto quando essa riguardi i bilanci di più esercizi, dato che, in mancanza di un’aggiornata rendicontazione della situazione economico patrimoniale, l’organo amministrativo prosegue nell’attività gestoria senza ordine e i terzi, privi di informazioni anche in ordine all’assolvimento degli obblighi fiscali, sono indotti a non intraprendere rapporti negoziali con la società. Quando le irregolarità emergono dalla documentazione in atti, è inutile procedere con l’ispezione della società (benché questa fosse la richiesta dei ricorrenti), ed è opportuno revocare direttamente l’amministratore in carica e nominare un amministratore giudiziario a cui affidare il compito di redigere i bilanci successivi per porre fine allo stato di illegittimità.

Le gravi irregolarità a cui fa riferimento l'art. 2409 c.c. consistono non soltanto nella violazione di specifici obblighi e divieti, ma anche nella violazione dei doveri di diligenza, correttezza e fedeltà alla società che incombono sui suoi amministratori, restando fuori dall'applicazione dell'istituto soltanto il controllo di merito sull'opportunità delle operazioni, sempre precluso all'autorità giudiziaria. Deve inoltre trattasi di irregolarità di gestione, sicché l'eventuale illegittimità di uno specifico atto, eliminabile con una specifica impugnativa, appare al di fuori del raggio d'azione della norma in parola.

Elementi peculiari delle gravi irregolarità sono la loro attualità e il carattere dannoso, quest'ultimo individuabile nella violazione di disposizioni di legge idonee a procurare un danno al patrimonio sociale o un grave turbamento dell’attività sociale.

Con particolare riferimento ad operazioni infragruppo, non sussiste grave irregolarità gestoria rilevante ai fini dell’art. 2409 c.c. laddove l’operazione censurata sia palese e documentata, non abbia determinato occultamento o distrazione di somme e non risulti foriera di un danno attuale o potenziale.

La cessione delle quote (di maggioranza) detenute dal socio amministratore in una società a responsabilità limitata in favore di un soggetto terzo, effettuata violando la clausola di prelazione convenzionale, arreca un danno alla società, nella misura in cui ne sia conseguita la distribuzione di utili in favore dell’estraneo. La stipula della risoluzione del richiamato negozio traslativo non sana la lesione del diritto di prelazione dell’altro socio e può pertanto costituire grave irregolarità rilevante ai sensi dell'art. 2409 c.c.

In tema di denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c., la legittimazione attiva del socio denunciante deve sussistere non soltanto al momento della proposizione del ricorso, ma anche al momento della decisione. Ne consegue che, qualora nel corso del procedimento il ricorrente perda la qualità di socio titolare della partecipazione minima richiesta dalla legge - nella specie, per effetto della vendita in danno della quota ai sensi dell’art. 2466 c.c., disposta a seguito della persistente morosità nel versamento del capitale sociale - viene meno una condizione dell’azione, con conseguente improcedibilità del ricorso.

La nuova formulazione della norma, che fa riferimento all'esistenza del fondato sospetto di "gravi irregolarità nella gestione" – a differenza della precedente formulazione dell'articolo 2409 cod. civ. che richiedeva il "fondato sospetto di gravi irregolarità nell'adempimento dei doveri degli amministratori e dei sindaci" – consente di affermare come non assuma rilievo qualsiasi violazione di doveri gravanti sull'organo amministrativo, ma soltanto la violazione di quei doveri idonei a compromettere il corretto esercizio dell’attività di gestione dell’impresa e a determinare pericolo di danno per la società amministrata o per le società controllate, con esclusione di qualsiasi rilevanza, invece, dei doveri gravanti sugli amministratori per finalità organizzative, amministrative, di corretto esercizio della vita della compagine sociale e di esercizio dei diritti dei soci e dei terzi estranei;

Le gravi irregolarità di cui all'art. 2409 c.c., oltre che riguardare la sfera societaria e non quella personale degli amministratori, devono essere attuali, e pertanto nessun provvedimento potrà essere adottato qualora le stesse abbiano esaurito ogni effetto. Esse, inoltre, devono assumere un carattere dannoso nel senso che deve trattarsi di violazione di norme civili, penali, tributarie o amministrative, capaci di provocare un danno al patrimonio sociale e, di conseguenza, agli interessi dei soci e dei creditori sociali ovvero un grave turbamento dell’attività sociale.

L’impossibilità di un’applicazione diretta dell’art. 91 c.p.c. per mancanza di una sentenza, assistita dall’idoneità della cosa giudicata, non è di ostacolo all’applicazione analogica della norma, dovendosi ravvisare nel citato art. 91 c.p.c. l’espressione di un più generale principio di responsabilità processuale fondata sul rapporto di causalità.

Ai sensi dell'art. 2409 c.c. se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate, i soci che rappresentano il decimo del capitale sociale oppure il collegio sindacale (settimo comma) possono denunciare i fatti al tribunale con ricorso notificato anche alla società. Alla stregua di tale disposizione, i presupposti per l’accoglimento della denuncia sono: a) l'esistenza di fondati sospetti di gravi irregolarità nella gestione derivanti dalla violazione, da parte degli amministratori, dei doveri su di loro gravanti; b) il possibile danno alla società o ad una o più società controllate derivante dalle irregolarità nella gestione, con conseguente irrilevanza, pertanto, ai fini della denuncia in questione, dell'eventuale danno arrecato a soci o terzi.

La nuova formulazione dell'art. 2409 c.c. consente di affermare che non assume rilievo qualsiasi violazione di doveri gravanti sull'organo amministrativo, ma soltanto la violazione di quei doveri idonei a compromettere il corretto esercizio dell’attività di gestione dell’impresa e a determinare pericolo di danno per la società amministrata o per le società controllate, con esclusione di qualsiasi rilevanza, invece, dei doveri gravanti sugli amministratori per finalità organizzative, amministrative, di corretto esercizio della vita della compagine sociale e di esercizio dei diritti dei soci e dei terzi estranei. Le gravi irregolarità, inoltre, come da giurisprudenza assolutamente prevalente devono essere attuali, e pertanto nessun provvedimento potrà essere adottato qualora le stesse abbiano esaurito ogni effetto.

L’inerzia dell’organo amministrativo dinnanzi a sicuri ed evidenti segnali di crisi della società, l’omessa adozione di strategie concrete volte a fronteggiare lo stato di crisi e insolvenza e l’operare in sostanziale perdita senza redigere bilanci veritieri, ma con consapevole rappresentazione contabile errata costituiscono gravi irregolarità rilevanti ai sensi dell’art. 2409 c.c., a cui occorre rimediare mediante la revoca degli amministratori in carica e la nomina di un amministratore giudiziario, al quale affidare il compito di individuare le misure necessarie alla salvaguardia del patrimonio sociale e al superamento della crisi, proponendo, se del caso, all’assemblea la messa in liquidazione della società oppure optando per l’adesione ad una delle misure previste dal CCII, il tutto previa redazione di un nuovo bilancio che tenga conto della criticità in precedenza evidenziate.

In tema di denunzia al tribunale ex art. 2409 c.c., i soci legittimati a procedere alla denunzia di gravi irregolarità sono normalmente abilitati ad accedere ad ulteriori rimedi per contrastare condotte gestionali irregolari, rimedi che, talvolta, hanno in comune con la prima taluni presupposti o taluni effetti (si pensi, ad esempio, alla denunzia di fatti censurabili ai sensi dell’art. 2408 c.c., alle azioni di responsabilità nei confronti dei componenti degli organi di gestione o di controllo, alla revoca cautelare degli amministratori di società a responsabilità limitata ai sensi dell’art. 2476, terzo comma, c.c.). La denunzia al tribunale non può essere qualificata, in termini rigidi, come rimedio di «ultima istanza», sotto il duplice profilo che, ai fini della possibilità di ricorrere allo strumento di cui all’art. 2409 c.c., da un lato, non sarebbe necessario preliminarmente avere esperito ogni altro rimedio concesso dall’ordinamento e, dall’altro, le gravi irregolarità oggetto della denunzia non debbono essere, sotto il profilo ontologico, diverse dai fatti che hanno dato origine (o che possono dare origine) all’attivazione degli altri strumenti rimediali.

L’autonomia del procedimento di cui all’art. 2409 c.c. rispetto agli altri strumenti di tutela, endosocietari o giudiziari, previsti dalla legge contro le irregolarità compiute dall’organo gestorio, discende direttamente dalla sua stessa natura, volta a garantire l’interesse generale alla corretta amministrazione della società. Quanto al rapporto tra denunzia ex art. 2409 c.c. e impugnazione delle delibere degli organi societari, occorre considerare che le relative impugnazioni possono attenere a questioni diverse dall’esercizio dell’attività di impresa e non richiedono il danno (attuale o potenziale) alla società, sì da non avere in via di principio alcuna rilevanza ai fini del controllo giudiziario. Tuttavia, anche in tali casi, i vizi invalidanti potrebbero consistere in violazioni delle regole organizzative e di diritti dei singoli soci o di terzi suscettibili di influire negativamente sulla gestione della società, quantomeno in via potenziale (ad esempio, in quanto tentano di escludere uno o più soci dalla partecipazione alla vita societaria). In breve, i vizi di cui possono essere affette le delibere degli organi sociali non sono sempre idonei a configurare gravi irregolarità rilevanti ai fini dell’art. 2409 c.c., ma possono coincidere con tale fattispecie, qualora suscettibili di influire sull’esito della gestione: in quest’ultima ipotesi, gli stessi fatti costituiscono il presupposto di distinte iniziative giudiziali, aventi finalità ed effetti diversi. Inoltre, le irregolarità che danno luogo a vizi delle delibere societarie possono costituire l’indice rivelatore della volontà del gruppo di comando di una società di estromettere dalla vita sociale altri soci e, comunque, della presenza di ulteriori irregolarità che, proprio attraverso impedimenti alla partecipazione alle assemblee o al controllo degli atti sociali, vengono celate. Il rapporto tra denuncia ex art. 2409 c.c. e impugnazione delle delibere societarie va dunque risolto in termini di piena «autonomia» del primo istituto rispetto al secondo (e, pertanto, di «concorrenza» e non di reciproca esclusione): il giudice chiamato a valutare l’esistenza delle gravi irregolarità nella gestione potrà, incidentalmente, prendere in esame vizi, formali o sostanziali, che afferiscono alle delibere, al fine di valutare non già l’atto in sé ovvero la sua eliminazione (che va chiesta attraverso l’impugnazione delle deliberazioni), ma le ripercussioni di quei vizi sulla corretta gestione societaria. In questa prospettiva, un bilancio asseritamente illegittimo potrà essere censurato mediante l’impugnazione della delibera che lo ha approvato allorquando il socio intenda eliminare quel documento contabile dal mondo giuridico ovvero contestare le singole appostazioni; ma ciò non esclude che il socio, che abbia interesse a valutare l’incidenza dei vizi contabili sulla gestione operativa della società, possa fare ricorso al diverso rimedio di cui all’art. 2409 c.c. In tal senso, anche la giurisprudenza di legittimità ha precisato che l’oggetto e gli effetti dell’impugnazione di delibera assembleare di approvazione del bilancio e del procedimento di cui all’art. 2409 c.c. sono differenti e solo parzialmente coincidenti: nella prima si controverte e si decide, all’esito di un processo a cognizione piena ed esauriente concluso con sentenza idonea al giudicato, della rispondenza del bilancio a chiarezza e del rispetto dei principi di verità e correttezza, posti dall’art. 2423 c.c. e valutati alla stregua dei criteri di cui agli artt. 2423-bis e ss. c.c.; nel secondo, si accerta sommariamente la fondatezza o meno della denuncia di gravi irregolarità nella gestione della società, nell’interesse esclusivo di quest’ultima, senza statuire definitivamente su diritti soggettivi dei soci o dei terzi.

Le irregolarità gestorie costituiscono motivo necessitante l’adozione dei provvedimenti previsti dall’art. 2409 c.c. in quanto le stesse siano tali da determinare, quanto meno, un pericolo di danno attuale per la società, nell’ambito della quale le stesse sono state poste in essere, così da legittimare l’intervento giudiziale in funzione non solo ripristinatoria della legalità (normativa e statutaria) violata dagli amministratori, ma soprattutto tendenzialmente eliminatoria (mediante l’affidamento, nei casi più gravi, dei compiti gestori dell’ente ad amministratore nominato dal Tribunale) del pericolo di danno determinato dall’azione irregolare degli amministratori, il tutto nell’interesse della società, dei suoi creditori e dei terzi comunque in rapporto con l’ente. Pertanto, qualora gli effetti dannosi si siano interamente prodotti e non sia oggettivamente possibile rimuovere le irregolarità medesime, non vi è più spazio per l’adozione dei provvedimenti ex art. 2409 c.c., dovendosi considerare la denuncia disciplinata da tale norma caratterizzata, come suo elemento tipizzante, dalla potenzialità dannosa delle gravi irregolarità gestorie – potenzialità di danno da valutare con giudizio prognostico – e dalla possibilità che, attraverso l’intervento del Tribunale, si riesca ad impedire o a rimuovere o quanto meno a ridurre il potenziale danno che le accertate gravi irregolarità possano arrecare alla società.

Il procedimento ex art. 2409 c.c. si configura come un procedimento c.d. di volontaria giurisdizione, volto cioè non a definire un contrasto tra pretesi diritti soggettivi, quanto piuttosto a tutelare l’interesse generale della società mediante disposizioni ritenute opportune al fine del suo riassetto amministrativo e contabile, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, aventi la forma del decreto, sono inidonei a conseguire l’autorità del giudicato, essendo revocabili e modificabili in ogni tempo (art. 742 c.p.c.) ed hanno un contenuto amministrativo correlato all’interesse societario e quindi al normale e corretto funzionamento della società. Dopo la riforma del diritto societario, l’istituto è stato modificato sotto il profilo dell’ambito oggettivo d’applicazione. Infatti, la novella ha stabilito che le irregolarità denunziate debbano essere tali da poter arrecare un danno alla società o ad una o più società controllate, introducendo quindi come nuovo requisito la potenzialità di danno delle condotte denunziate. I comportamenti integranti gravi irregolarità possono consistere in fatti commissivi oppure omissivi in violazione di legge e di statuto, purchè attuali. Infatti, le gravi irregolarità – oltre che riguardare la sfera societaria e non quella personale degli amministratori – devono essere attuali, e pertanto nessun provvedimento potrà essere adottato qualora le stesse abbiano esaurito ogni effetto. Inoltre, esse devono assumere un carattere dannoso, nel senso che deve trattarsi di violazione di norme civili, penali, tributarie o amministrative, capaci di provocare un danno al patrimonio sociale, anche futuro, e, di conseguenza, agli interessi dei soci e dei creditori sociali ovvero un grave turbamento dell’attività sociale. Pertanto, eventuali profili di danno ai singoli soci, ai creditori sociali e ai terzi non rivestono alcuna rilevanza ai fini dell’art. 2409 c.c., al pari di denunce pretestuose o dettate da meri motivi di disturbo da parte della minoranza. Il controllo giudiziario quindi mira a conseguire la rimozione delle irregolarità, ripristinando la legalità violata dell’agire amministrativo e il risanamento dell'ente sociale, culminando – solo nei casi più gravi – nella revoca degli amministratori e dei sindaci e nella nomina di un amministratore giudiziario.

Invero, la casistica offre un panorama piuttosto variegato delle fattispecie che conducono a riscontare quel livello di gravità idoneo a giustificare la revoca dell’organo gestorio per far spazio ad un amministratore giudiziario che è chiamato a ripristinare la legalità dell’agire amministrativo e quindi a favorire il riassetto amministrativo dell’ente. Rilevano, ex art. 2409 c.c., le seguenti gravi irregolarità: l'omissione delle formalità di convocazione dell'assemblea per l'approvazione del bilancio di esercizio; la violazione dei principi di redazione del bilancio in genere, e nella violazione dei principi di chiarezza e verità in particolare, o nella rappresentazione infedele dei fatti contabili; la violazione dei principi contabili che si traduce nell’erronea iscrizione di un cespite, ad esempio tra le immobilizzazioni anziché nell'attivo circolante; la violazione dei principi di redazione del bilancio in relazione all'iscrizione delle quote di ammortamento delle spese pluriennali e delle immobilizzazioni; la violazione o la mancata annotazione nel libro dei soci del provvedimento di sequestro giudiziario di azioni; la distribuzione fittizia di utili. Le irregolarità possono riguardare anche le scritture contabili e l'impianto della documentazione contabile in genere, nel presupposto che la corretta rilevazione dei fatti contabili nelle scritture contabili costituisca l'indispensabile antefatto della corretta gestione dell'impresa.

L'art. 2409 c.c. fa riferimento alla sussistenza di un “fondato sospetto” di commissione da parte degli amministratori di gravi irregolarità nella gestione, in violazione dei doveri sui medesimi gravanti: ne discende che è necessaria l’allegazione e documentazione non di meri sospetti e/o supposizioni bensì di fatti, dotati di sicuro riscontro obiettivo, dai quali sia lecito desumere il fondato sospetto di gravi irregolarità nella gestione sociale. Inoltre, in ragione del tenore testuale della norma (“gravi irregolarità nella gestione”), le condotte denunciate devono consistere in azioni o omissioni contrarie a regole di carattere giuridico, che comportino la violazione di quei doveri idonei a compromettere il corretto esercizio dell’attività di gestione dell’impresa. Non è pertanto mai sindacabile la mera opportunità o la convenienza economica delle scelte di gestione o delle modalità e circostanze di tali scelte (cd. business judgement rule), a meno che le stesse non appaiano manifestamente illogiche, irragionevoli o imprudenti ovvero compiute in conflitto d’interessi. Le irregolarità denunciate devono essere connotate da gravità, attualità e da potenzialità dannosa. Esse, in primo luogo, devono concretarsi in violazioni di norme civili, penali, amministrative, tributarie o statutarie, nonché in trasgressioni al dovere generale di diligenza nella gestione dell’impresa, di consistenza tale da far emergere l’esistenza di una gestione complessivamente anomala. Inoltre, le gravi irregolarità rilevanti ai fini del controllo giudiziario previsto dall’art. 2409 c.c. devono essere attuali al momento dell’intervento del Tribunale: non rilevano vicende societarie ormai esaurite e non ulteriormente produttive di effetti nocivi per la società. Diversamente opinando, verrebbe frustrata la ratio sottesa al controllo giudiziario, giacché l’istituto mira al riassetto amministrativo della società e, dunque, non ha una finalità sanzionatoria, bensì meramente ripristinatoria della regolarità della gestione. Infine, le irregolarità devono essere idonee alla causazione di un danno alla società: si reputa sufficiente il mero pericolo di danno futuro alla società, purché patrimonialmente rilevante, non essendo necessario che sia già derivato un danno alla stessa al momento del controllo ispettivo; di contro, eventuali profili di danno ai singoli soci, ai creditori sociali e a terzi non assumono alcun rilievo ai fini dell’art. 2409 c.c..

Oggetto della denuncia ex art. 2409 c.c. possono essere soltanto gravi irregolarità compiute dagli amministratori in violazione dei loro doveri, non censure di merito che riguardino l’opportunità o la convenienza delle operazioni degli amministratori. Inoltre, elemento caratterizzante le gravi irregolarità è il loro carattere potenzialmente dannoso, riscontrabile nella violazione di norme di legge capaci di procurare un danno al patrimonio sociale o un grave turbamento all’attività sociale. Il riferimento alla potenzialità del danno per la società circoscrive l’ambito di applicazione del controllo giudiziario e conseguentemente la sfera di tutela della minoranza. Ne discende che restano del tutto irrilevanti sia quei fatti, sebbene gravi, i cui effetti siano venuti meno e vi sia stato il ripristino della regolare gestione, sia la violazione che abbia esaurito i suoi effetti e non ne sia più possibile l’eliminazione, residuando soltanto il rimedio risarcitorio. Emerge, dunque, una ratio preventiva del procedimento in esame rispetto a quella sottesa all’azione di cui all’art. 2476 c.c.: il controllo giudiziario disegnato dall’art. 2409 c.c. si colloca temporalmente in una fase in cui le irregolarità gestorie sono ancora in atto, in quanto (solo) potenzialmente dannose (la norma fa riferimento a irregolarità che possono arrecare un danno e non a irregolarità “consumate”, che hanno prodotto un danno), richiedendo, appunto, in un’ottica di anticipazione della soglia di tutela, non già la prova delle irregolarità, ma il (mero) fondato sospetto delle stesse. E tanto si spiega alla luce della precipua finalità del procedimento in esame, che non è immediatamente sanzionatoria, bensì riparatoria, mirando al riassetto amministrativo e contabile della società. Conferma ne è che per provvedimenti provvisori devono intendersi tutte le misure idonee  ad impedire la reiterazione delle irregolarità riscontrate o l’aggravarsi delle conseguenze pregiudizievoli da esse derivanti. Solamente nei casi più gravi il Tribunale può revocare gli amministratori o eventualmente anche i sindaci e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata. Si rileva, ancora, che il procedimento ex art. 2409 c.c. si caratterizza per il requisito della residualità; pertanto, le irregolarità gestionali suscettibili di denunzia devono involgere l’intera attività della società, mentre non assume rilievo l’illegittimità di singoli atti, autonomamente impugnabili, come nel caso di irregolarità nell’approvazione del bilancio d’esercizio.

Nel procedimento per il riassetto amministrativo e contabile della società per azioni, previsto dall’art. 2409 cod. civ., la condanna al pagamento delle spese processuali, pronunciata a favore di colui che le abbia anticipate, pur non essendo accessoria ad una decisione su diritti soggettivi, né collegabile a comportamenti anteriori al processo, è legittima nella parte in cui si fondi sulla soccombenza processuale dei controinteressati nel contrasto delle posizioni soggettive, ma non può avere ad oggetto le spese di ispezione giudiziale della società, che sono a carico dei soci denuncianti.

L’accoglimento dell’istanza proposta ai sensi dell’art. 2409 cod. civ. per irregolarità gestionali diverse da quelle dedotte dal socio denunciante esclude la condanna degli esponenti aziendali resistenti al pagamento delle spese processuali in favore dell’istante, come pure esclude la condanna di quest’ultimo al rimborso delle spese sostenute dagli amministratori resistenti.