In caso di eccezione di incompetenza non opposta sollevata tempestivamente nel corso di un procedimento cautelare ante causam, il Tribunale, secondo il dettato dell'art. 669 septies c.p.c., prima locuzione, provvede con ordinanza e statuisce sulle spese anche nel caso in cui la fondatezza dell'eccezione di incompetenza sia riconosciuta dallo stesso ricorrente. Infatti, il tenore letterale di tale ultima disposizione appare incompatibile rispetto alla applicazione analogica nei procedimenti cautelari della c.d. translatio iudicis, disciplinata dall’art. 38, comma 2, c.p.c. prescrizione quest’ultima che, a sua volta, sembra limitare il meccanismo della riassunzione ai soli giudizi di merito, utilizzando la locuzione “causa”.

L'erogazione di somme che, a vario titolo, i soci effettuano alle società da loro partecipate, può avvenire a titolo di mutuo oppure di apporto del socio al patrimonio della società. La qualificazione, nell'uno o nell'altro senso, dipende dall'esame della volontà negoziale delle parti, e la relativa prova deve trarsi dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi.  In mancanza di una chiara manifestazione di volontà delle parti, si deve avere riguardo alla qualificazione che i versamenti hanno ricevuto nel bilancio, da reputarsi determinante per stabilire se si tratti di finanziamento o di conferimento, in considerazione della soggezione del bilancio all'approvazione dei soci, senza che assuma rilevanza alcuna la circostanza che i versamenti non abbiano dato luogo a pretese restitutorie da parte dei soci, trattandosi di una scelta che, in quanto successiva all'effettuazione delle predette operazioni e comunque revocabile in qualsiasi momento, non appare di per sé sintomatica dell'intento di rinunciare definitivamente al rimborso delle erogazioni compiute.

L'organo amministrativo non può arbitrariamente appostare in bilancio tali dazioni, né mutare la voce relativa successivamente alla iscrizione originaria, dovendo quest'ultima rispecchiare l'effettiva natura e la causa concreta delle medesime.

I soci contitolari di partecipazioni in una s.r.l. hanno legittimazione concorrente, rispetto al rappresentante comune, ad agire per la revoca del liquidatore ex art. 2487 c.c., a prescindere dalla percentuale di capitale sociale posseduta. Si tratta, infatti, dell’esercizio di un diritto che inerisce allo status socii e  che si configura come potere di controllo individuale proprio della qualità di socio, rispetto al quale non rileva l’interesse della società ad avere un interlocutore unitario nell’esercizio dei diritti amministrativi e patrimoniali non frazionabili connessi alla quota sociale, che l'art. 2468 c.c. mira a tutelare.

L’art. 2489 c.c. attribuisce al liquidatore il potere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società. La norma conferisce al liquidatore una certa discrezionalità, conferendogli il potere di individuare ed espletare le attività ritenute maggiormente utili al perseguimento del miglior realizzo in ottica liquidatoria, con la professionalità e diligenza richieste dalla natura dell’incarico, assoggettando il liquidatore alle stesse norme che disciplinano la responsabilità degli amministratori per l’inosservanza dei doveri derivanti dal loro incarico e per i conseguenti danni. L’attività di cessione dei beni sociali costituisce, dunque, una delle attività tipiche della fase di liquidazione, che può pertanto costituire fonte di danno solo ove sia avvenuta a condizioni sproporzionate e irragionevoli, ovvero abbia integrato violazione delle specifiche norme dettate in tema di liquidazione.

I versamenti dei soci possono consistere o in veri e propri finanziamenti, cioè prestiti o mutui alla società, che si caratterizzano per il fatto che i soci non rinunciano alla restituzione delle relative somme, alla scadenza dei relativi contratti, e che non hanno una destinazione definitiva vincolata al fine della ricostruzione o dell'aumento del capitale sociale; oppure in conferimenti (od apporti), che si caratterizzano per il fatto che i soci rinunciano a pretenderne la restituzione e così rimangono definitivamente acquisiti al patrimonio della società, dando luogo alla costituzione di riserve.

L’accoglimento della domanda con la quale il socio di una società di capitali chieda la condanna della stessa a restituirgli le somme da lui in precedenza versate richiede la prova - di cui è onerato il socio che chiede la restituzione - che detto versamento sia stato eseguito per un titolo che giustifichi la pretesa di restituzione. Tale prova deve essere tratta non tanto dalla denominazione con la quale il versamento è stato registrato nelle scritture contabili della società o nelle causali dei versamenti, quanto soprattutto dal modo in cui concretamente è stato attuato il rapporto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi. Solo ove manchi una chiara manifestazione di volontà, la qualificazione dell’erogazione può essere desunta dalla terminologia adottata nel bilancio.

Costituisce questione di interpretazione della volontà negoziale delle parti stabilire se l'indicato versamento tragga origine da un rapporto di mutuo o se invece esso sia stato effettuato a titolo di apporto del socio al patrimonio di rischio dell'impresa collettiva.

Si configura il vizio di abuso di maggioranza della delibera assembleare quando, quest’ultima non trova alcuna giustificazione nell'interesse della società per essere il voto ispirato al perseguimento, da parte dei soci di maggioranza, di un interesse personale antitetico a quello sociale oppure per essere il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci maggioritari diretta a provocare la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza.

La configurazione di tale vizio rende annullabile la delibera.

Ai fini dell’accoglimento della domanda di annullamento della delibera assembleare, inficiata dal vizio di abuso di maggioranza, è necessario che il socio alleghi una serie di indici dai quali risulti che la delibera sia estranea all’effettivo perseguimento dell’interesse della società.

Ai sensi dell’art. 146 c. 2 lett. a) l.fall. il curatore fallimentare è legittimato ad esercitare le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori e del collegio sindacale della società fallita, senza alcuna specifica limitazione derivante dalla tipologia della società fallita.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l.fall. cumula inscindibilmente i presupposti e gli scopi sia dell’azione sociale di responsabilità ex artt. 2392 e 2393 c.c., sia dell’azione spettante ai creditori sociali ex art. 2394 c.c., che integra una fattispecie di responsabilità extracontrattuale e tende alla reintegrazione del patrimonio sociale diminuito dall’inosservanza degli obblighi facenti capo all’amministratore. Tali azioni, ancorché esercitate cumulativamente dai commissari liquidatori, non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo tra loro distinte sia nei presupposti di fatto, sia nella disciplina applicabile, tra cui quella del regime di decorrenza del termine di prescrizione. Il termine prescrizionale di cinque anni decorre, quanto all’azione sociale di responsabilità, dal giorno in cui sono percepibili i fatti dannosi posti in essere dagli amministratori e il danno conseguente, e, quanto all’azione dei creditori sociali, dal giorno in cui si è manifestata, divenendo concretamente conoscibile, l’insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare i loro crediti. Tale momento può essere anteriore o successivo alla data di dichiarazione dello stato di insolvenza della società, ma spetta al convenuto che abbia eccepito la prescrizione l’onere di provare il dies a quo: in difetto, si presume che quel momento coincida con la data di dichiarazione giudiziale dell’insolvenza. Nel caso di azione di responsabilità proposta dal curatore ex art. 146 l.fall., tale momento si deve collocare alla data in cui è stata pubblicata nel Registro delle Imprese la sentenza dichiarativa del Fallimento.

L’azione sociale di responsabilità si configura come un’azione risarcitoria di natura contrattuale, derivante dal rapporto che lega gli amministratori alla società e volta a reintegrare il patrimonio sociale in conseguenza del depauperamento cagionato dalla cattiva gestione degli amministratori e dalle condotte da questi posti in essere in violazione degli obblighi gravanti in forza della legge e delle previsioni dell’atto costitutivo, ovvero dell’obbligo generale di vigilanza o dell’obbligo di intervento preventivo e successivo. Pertanto, spetta al fallimento allegare ovvero indicare il singolo atto gestorio che si pone in violazione dei doveri degli amministratori e dei sindaci posti dalla legge o dallo statuto, e il danno derivante da tale inadempimento, mentre è onere dei convenuti contrastare lo specifico addebito, fornendo la prova dell’esatto adempimento.

La responsabilità dell’amministratore non può essere semplicemente desunta dai risultati della gestione e, perciò, al giudice investito dell’azione di responsabilità non è consentito sindacare i criteri di opportunità e di convenienza seguiti dall’amministratore nell’espletamento dei suoi compiti. Infatti, all’amministratore di società non può essere imputato a titolo di responsabilità ex art. 2392 c.c. di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità dell’imprenditore, e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società. Se il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione, anche se presentino profili di rilevante alea economica, è pur tuttavia vero che in tal tipo di giudizio può ben sindacarsi l’omissione di quelle cautele, verifiche informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità, e perciò anche la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione. L’applicazione del cennato principio trova un limite nella valutazione della ragionevolezza delle scelte, da compiersi ex ante secondo i parametri della diligenza richiesta. Spetta al giudice verificare nel caso concreto se la scelta gestoria sia avvenuta nel rispetto dei parametri dell’azione adempiente e diligente che deve essere connotata da liceità, razionalità, congruità, attenzione e cure particolari. Donde, la scelta tra il compiere o meno un certo atto di gestione, oppure di compierlo in un certo modo o in determinate circostanze, non è mai di per se sola (salvo che non denoti addirittura la deliberata intenzione dell’amministratore di nuocere all’interesse della società) suscettibile di essere apprezzata in termini di responsabilità giuridica, per l’impossibilità stessa di operare una simile valutazione con un metro che non sia quello dell’opportunità e perciò di sconfinare nel campo della discrezionalità imprenditoriale; mentre, viceversa, è solo l’eventuale omissione, da parte dell’amministratore, di quelle cautele, di quelle verifiche o di quelle informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quel genere che può configurare la violazione dell’obbligo di adempiere con diligenza il mandato di amministrazione e può quindi generare una responsabilità contrattuale dell’amministratore verso la società. Si tratta, inoltre, di una valutazione da condurre necessariamente ex ante, non potendosi affermare l’irragionevolezza di una decisione dell’amministratore per il solo fatto che essa si sia rivelata ex post economicamente svantaggiosa per la società. In particolare, non può essere ritenuto responsabile l’amministratore che, prima di adottare la scelta gestoria contestata, si sia legittimamente affidato alla competenza di figure professionali specializzate.

Nell’ambito dell’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.f., ai fini della verifica dell'adempimento da parte dell'amministratore al dovere di agire con la dovuta diligenza, non possono essere sottoposte a sindacato di merito le scelte gestionali discrezionali compiute dagli amministratori, sempre che si tratti di scelte relative alla gestione dell'impresa sociale e che, pertanto, siano caratterizzate dall'assunzione di un rischio. Quanto affermato trova il proprio fondamento nel principio secondo il quale gli amministratori non hanno l'obbligo di amministrare la società con successo economico, ma hanno esclusivamente il dovere di agire con la dovuta diligenza.

L'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali di gestione, però, non è assoluta. Sotto il profilo della relativa legittimità rileva, infatti, il modo con cui le scelte sono state assunte ed attuate, ossia il percorso decisionale che ha portato a preferire una determinata scelta rispetto ad un'altra: è, infatti, valutabile la diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente — se necessario, con adeguata istruttoria — i margini di rischio connessi all'operazione da intraprendere, così da non esporre l'impresa a perdite, altrimenti prevenibili.

L'azione di responsabilità, esercitata dal curatore ai sensi dell'art. 146 l. f., cumula in sè le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c. c., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, per cui il curatore può formulare istanze risarcitorie sia con riferimento ai presupposti della responsabilità contrattuale degli amministratori verso la società sia a quelli della responsabilità extracontrattuale dei medesimi nei confronti dei creditori; ma, una volta effettuata la scelta nell'ambito di ogni singola questione, il curatore soggiace anche agli aspetti eventualmente sfavorevoli dell'azione individuata, riguardando le divergenze non solo la decorrenza del termine di prescrizione, ma anche l'onere della prova e l'ammontare dei danni risarcibili.

Non si tratta di un’azione nuova che sorge a titolo originario in capo al curatore: il dettato normativo, infatti, si limita ad attribuire a quest’ultimo la legittimazione (esclusiva) ad esercitare, in forma cumulativa, le stesse azioni, che prima del fallimento, spettavano, separatamente, alla società e ai creditori sociali.

Da qui deriva l’esigenza che il curatore individui correttamente nella domanda giudiziale l’area di incidenza dell'illecito dedotto a fondamento della pretesa risarcitoria, sia attraverso l’indicazione del danno che ne è derivato, sia attraverso l’individuazione del soggetto (società o creditori nel loro complesso) che lo abbia subito.

Il procedimento ex art. 2409 c.c. è procedimento caratterizzato da ragioni di urgenza e avendo come scopo quello di evitare il protrarsi di gravi irregolarità gestorie, non si giustifica rispetto ad irregolarità gestorie esaurite, né è compatibile con la richiesta di rinvii da parte dell'amministratore convenuto, anche quando giustificate da ragioni di salute, non essendo requisito essenziale la sua audizione.

Non costituisce giustificazione rispetto alla contestazione di irregolarità gestorie la deduzione che i fatti contestati siano stati posti in essere dal socio denunziante, atteso che tali circostanze attestano l'abdicazione dalla carica formale di amministratore e l'inadempimento alle primarie obbligazioni discendenti dall'art. 2086, co. 2, c.c. inerenti alla carica di amministratore della società quanto alla mancata predisposizione di assetti organizzativi gestionali contabili adeguati.

Ai fini della qualificazione quale finanziamento ovvero altro titolo rileva non tanto la denominazione con la quale il versamento è stato registrato nelle scritture contabili della società o nelle causali dei versamenti, quanto soprattutto il modo in cui concretamente è stato attuato il rapporto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi. Solo ove manchi una chiara manifestazione di volontà, la qualificazione dell’erogazione può essere desunta dalla terminologia adottata nel bilancio. Costituisce, dunque, questione di interpretazione della volontà negoziale delle parti stabilire se l'indicato versamento tragga origine da un rapporto di mutuo o se invece esso sia stato effettuato a titolo di apporto del socio al patrimonio di rischio dell'impresa collettiva.

Le pretese restitutorie dei soci finanziatori devono ritenersi subordinate al preventivo soddisfacimento dei creditori sociali, nel caso in cui, con riferimento all’epoca dei versamenti, risultava un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto ovvero la situazione finanziaria della società avrebbe richiesto un conferimento da parte dei soci.

La denuncia ex art. 2409 c.c. è ammissibile solo in presenza di un fondato sospetto di più o meno gravi irregolarità nella gestione sociale, allo scopo di consentire l'adozione di provvedimenti destinati esclusivamente al risanamento amministrativo della società. Costituiscono presupposti per l'accoglimento della denuncia l'esistenza di fondati sospetti di gravi irregolarità nella gestione, derivanti dalla violazione, da parte degli amministratori, dei doveri su di loro gravanti e il possibile danno alla società, o ad una o più società controllate, derivante dalle irregolarità nella gestione, con conseguente irrilevanza dell'eventuale danno arrecato a soci o terzi.

Le irregolarità devono consistere in violazioni di norme civili, penali, tributarie o amministrative capaci di incidere sul patrimonio della società o di provocare un grave turbamento dell’attività sociale; restando, invece, estranee al perimetro applicativo dell’istituto le mere violazioni di doveri organizzativi o le scelte di gestione valutabili solo sotto il profilo dell’opportunità e della convenienza imprenditoriale.

Nell’azione di responsabilità proposta dal socio nei confronti del liquidatore, con cui si richiede il risarcimento del danno per avere questi restituito finanziamenti in violazione dell’art. 2467 c.c., incombe sull’attore l’onere di allegare e provare la natura postergata dei finanziamenti medesimi: la postergazione opera esclusivamente per i finanziamenti eseguiti dai soci in un momento in cui la società aveva un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure si trovava in una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.
L’ambito di applicazione soggettiva degli artt. 2491, 2626 e 2633 c.c. non opera laddove il soggetto beneficiario delle operazioni vietate non rivesta la qualità di socio al tempo delle stesse.

La regola di cui all’art. 2467 c.c., relativa alla postergazione del rimborso dei finanziamenti dei soci effettuati in luogo di conferimenti necessari, si applica, per identità di ratio, anche alle altre società di capitali. La regola della postergazione deve pertanto applicarsi anche ai finanziamenti effettuati dai soci di S.p.A., quando le condizioni della società siano loro note in ragione del particolare assetto dell’ente, ovvero per la posizione concretamente rivestita dal singolo socio.