È onere dell’amministratore fornire prova quanto all’impiego, in coerenza con gli scopi della società, degli importi che il curatore non ha rinvenuto nelle casse sociali. Infatti, la natura contrattuale della responsabilità dell’amministratore sociale consente alla società che agisca per il risarcimento del danno, o al curatore in caso di sopravvenuto fallimento di quest’ultima, di allegare l’inadempimento dell’organo gestorio quanto ai fatti distrattivi, una volta dimostrati, restando, infatti, a carico del convenuto l’onere di dimostrare l’utilizzazione delle somme nell’esercizio dell’attività di impresa.

L’omessa tenuta o conservazione delle scritture contabili è condotta che non può essere assunta, in sé stessa, quale fonte di un diritto al risarcimento ove non si dimostri che essa è stata causa di violazioni che hanno prodotto un danno alla società, ai creditori o ai terzi, indicando le ragioni che hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell'amministratore medesimo.

Le spese di giudizio sostenute dal terzo chiamato in garanzia una volta che sia stata rigettata la domanda principale, vanno poste a carico della parte che, rimasta soccombente, abbia provocato e giustificato la chiamata in garanzia, trovando tale statuizione adeguata giustificazione nel principio di causalità, che governa la regolamentazione delle spese di lite, anche se l’attore soccombente non abbia formulato alcuna domanda nei confronti del terzo, e salvo che l’iniziativa del chiamante si riveli palesemente arbitraria.

Ai sensi dell’art. 671 c.p.c., il giudice, su istanza del creditore che ha fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito, può autorizzare il sequestro conservativo di beni mobili o immobili del debitore o delle somme e cose a lui dovute, nei limiti in cui la legge ne permette il pignoramento. Per la concessione dell’invocato provvedimento cautelare è richiesta la coesistenza dei due requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora, intesi, il primo, come dimostrazione della verosimile esistenza del credito per cui si agisce, essendo infatti sufficiente, in base ad un giudizio necessariamente sommario e prognostico, la probabile fondatezza della pretesa creditoria e, il secondo, come timore di perdere la garanzia costituita dal patrimonio del debitore.

Il requisito del periculum in mora non deve consistere nel mero timore soggettivo del creditore di perdere le garanzie del proprio credito, ma deve concretarsi in una situazione di pericolo reale e oggettivo, evincibile sia da elementi oggettivi (concernenti la sopravvenuta inadeguatezza – qualitativa o quantitativa – del patrimonio del debitore rispetto al presunto credito da tutelare), sia da elementi soggettivi (desumibili dal comportamento del debitore che renda verosimile l’eventualità di un depauperamento del suo patrimonio). Quindi, a differenza dei provvedimenti ex art. 700 c.p.c., nella disciplina sul sequestro conservativo il legislatore non richiede la sussistenza di un pregiudizio imminente ed irreparabile, ma esclusivamente la concreta possibilità che il patrimonio del debitore risulti inadeguato al soddisfacimento del credito.

Per effetto del fallimento di una società di capitali, le fattispecie di responsabilità degli amministratori di cui agli artt. 2392 e 2394 c.c. confluiscono in un’unica azione, dal carattere unitario ed inscindibile, all’esercizio della quale è legittimato, in via esclusiva, il curatore del fallimento, ai sensi dell’art. 146 l. fall., che può, conseguentemente, formulare istanze risarcitorie verso gli amministratori, i liquidatori e i sindaci tanto con riferimento ai presupposti della responsabilità di questi verso la società, quanto a quelli della responsabilità verso i creditori sociali. Ebbene, l’azione sociale, anche se esercitata dal curatore fallimentare, ha natura contrattuale. La norma di cui all’art. 2392 c.c. struttura una responsabilità degli amministratori in termini colposi, come emerge chiaramente sia dal richiamo, contenuto nel primo comma della disposizione menzionata, alla diligenza quale criterio di valutazione e di ascrivibilità della responsabilità (richiamo che sarebbe in contrasto con una valutazione in termini oggettivi della responsabilità) sia dalla circostanza che il secondo comma consente all’amministratore di andare esente da responsabilità, fornendo la prova positiva di essere immune da colpa. Di contro, l’azione spettante ai creditori sociali ai sensi dell’art. 2394 c.c. costituisce conseguenza dell’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, con conseguente diritto del creditore sociale di ottenere, a titolo di risarcimento, l’equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere.

Sono da considerarsi astrattamente efficienti a produrre un danno che si assuma corrispondente all’intero deficit patrimoniale accumulato dalla società fallita ed accertato nell’ambito della procedura concorsuale quegli inadempimenti “qualificati” dell’amministratore di società, allegati quale ragione della domanda risarcitoria, che integrano violazioni del dovere di diligenza nella gestione dell’impresa così generalizzate da far pensare che proprio a cagione di esse l’intero patrimonio sia stato eroso e si siano determinate le perdite registrate dal curatore, o comunque quei comportamenti che possano configurarsi come la causa stessa del dissesto sfociato nell’insolvenza In considerazione della mancata consegna delle scritture contabili il danno risarcibile può essere determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l’attivo liquidato in sede fallimentare: tale criterio può essere utilizzato solo quale parametro per una liquidazione equitativa ove ne sussistano le condizioni, sempreché il ricorso ad esso sia, in ragione delle circostanze del caso concreto, logicamente plausibile e, comunque, l’attore abbia allegato un inadempimento dell’amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore medesimo.

Nell'ipotesi di estinzione dell'obbligazione pecuniaria per effetto dell'adempimento spontaneo del terzo, secondo la previsione dell'art. 1180 c.c., il pagamento resta riferibile a quest'ultimo, al quale soltanto, pertanto, spetta l'azione di ripetizione dell'indebito oggettivo, secondo il principio per cui è chi esegue il pagamento non dovuto a poterne richiedere la restituzione.

È riconosciuta in capo al curatore, anche di s.r.l. fallite, la piena legittimazione all’esercizio tanto dell’azione sociale di responsabilità, quanto dell’azione dei creditori sociali, potendo lo stesso esercitare, anche cumulativamente, entrambe le azioni, atteso il carattere unitario ed inscindibile dell’azione di responsabilità ex art. 146 l. fall. L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146, co. 2, l. fall. cumula in sé le azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., tant’è che il curatore può, anche separatamente, formulare domande risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti dell’azione sociale, che ha natura contrattuale, quanto con riguardo a quelli della responsabilità verso i creditori.

La disposizione di cui all’art. 146 l. fall. prevede la legittimazione del curatore a esercitare le azioni di responsabilità contro gli amministratori, i componenti degli organi di controllo, i direttori generali e i liquidatori della società fallita, dovendosene dedurre che il curatore può esercitare qualsiasi azione di responsabilità sia ammessa contro gli amministratori di qualsiasi società.

Con riguardo alla responsabilità dell’amministratore per la violazione degli obblighi inerenti la conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, la quale sia stata compromessa da prelievi di cassa o pagamenti in favore di terzi in assenza di causa, deve ritenersi dimostrata per presunzioni la distrazione del denaro sociale da parte dell’amministratore ove questi non provi la riferibilità alla società delle spese o la destinazione dei pagamenti all’estinzione di debiti sociali.

L’art. 2476, co. 2, c.c. prevede espressamente il diritto in capo al socio non amministratore di s.r.l. di accedere alla documentazione sociale, quale manifestazione di un potere di controllo in capo ai singoli soci, in collegamento con la loro legittimazione all’esercizio dell’azione sociale di responsabilità e, più in generale, a garanzia della facoltà dei soci non amministratori di verificare il corretto e fisiologico svolgimento dell’attività gestoria.

Quanto alle modalità dell’esercizio del diritto riconosciuto ex lege, al socio spetta di ricevere informazioni sullo svolgimento dell’attività della società resistente e il diritto di consultare i libri sociali e la documentazione attinente all’amministrazione della società, non invece il diritto a procedere autonomamente ad atti di ispezione, sicché l’esercizio del diritto di cui all’art. 2476, co. 2, c.c. presuppone necessariamente la collaborazione degli organi sociali o dei professionisti preposti alla conservazione delle scritture contabili.

In generale, l’esercizio del diritto di consultazione deve essere improntato al principio della buona fede, rappresentante canone generale nell’esecuzione del contratto sociale e al quale deve essere ricondotto altresì l’esercizio del diritto in discussione.

L’azione di responsabilità ex art. 2476 c.c. nei confronti dell’amministratore ha natura contrattuale. Pertanto, l’attore dovrà fornire esclusivamente la prova delle violazioni commesse e del nesso di causalità tra le stesse e il danno verificatosi, mentre incombe sull’amministratore l’onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi impostigli. Tuttavia, non basta l’enunciazione del mancato regolare ammortamento di un mutuo e della successiva decadenza della società dal beneficio del termine per ricondurre detto accadimento a responsabilità dell’amministratore, ma occorre l’allegazione di un atto che costituisca violazione del dovere di amministrare con diligenza.

Va esclusa la legittimazione all’impugnativa di una delibera assembleare in capo al singolo socio in fattispecie di contitolarità, pro-indiviso, di quote di partecipazione al capitale sociale, in quanto la disposizione dettata dall’art. 2468, co. 5, c.c. contempla un’ipotesi di rappresentanza necessaria, i cui poteri sono esclusivamente attribuiti al soggetto designato secondo le modalità prescritte dagli artt. 1105 e 1106 c.c., con conseguente preclusione, per i partecipanti alla comunione, del concorrente esercizio dei diritti, da intendersi come l’insieme di tutti i diritti sociali, siano essi patrimoniali, amministrativi o processuali. Corollario – questo – del principio di indivisibilità delle quote e delle azioni di cui all’art. 2347 c.c., norma che, nel conferire alla partecipazione azionaria il carattere della indivisibilità, ha considerato indispensabile, in relazione alle esigenze peculiari della organizzazione societaria e alla natura del bene in comunione, la unitarietà dell’esercizio dei diritti, impedendone, quanto meno nei rapporti esterni, il godimento e l’amministrazione in forma individuale; e ciò al fine, da un lato, di evitare che contrasti interni si riflettano sulle attività assembleari e, dall’altro, di garantire certezza e stabilità alle deliberazioni assunte, correttamente approvate.

In ipotesi di contitolarità di una quota del capitale sociale, tanto l’intervento in assemblea e il relativo diritto di voto, quanto il potere di proporre l’impugnazione di cui agli artt. 2377 e 2379 c.c., competono, in via esclusiva, al rappresentante comune (sia esso nominato dagli stessi soci ovvero, in difetto, dall’autorità giudiziaria), non residuando in capo al singolo socio la facoltà di invocare alcuna tutela giurisdizionale, né in via concorrente, né in via residuale.

Appartenendo la legitimatio ad causam alla generale categoria delle condizioni dell’azione, ovvero operando quale indefettibile presupposto affinché possa rendersi una decisione sul merito, essa deve essere valutata al momento della decisione. Occorre distinguere i presupposti processuali – ossia i requisiti che devono sussistere ai fini della instaurazione del rapporto processuale –, che devono esistere sin dal momento della domanda, e le condizioni dell’azione – ossia i requisiti della domanda che condizionano la decidibilità della controversia nel merito –, che devono esistere al momento della decisione. L’intervenuta divisione, in corso di causa, della quota di capitale sociale originariamente in comunione può essere considerato evento idoneo a conferire la legittimazione ad agire (c.d. legitimatio superveniens) al socio attore che ne era inizialmente carente.

L’irregolare e disordinata tenuta della contabilità integra una violazione dei doveri dell’amministratore (art. 2219 c.c.), sebbene risulti solo potenzialmente, ma non necessariamente, foriera di danno per la società. Tuttavia, eventuali irregolarità nella tenuta delle scritture contabili e nella redazione dei bilanci possono certamente rappresentare lo strumento per occultare pregresse operazioni illecite, ovvero per celare la causa di scioglimento prevista dall’art. 2484, co. 1, n. 4, c.c.; in tali ipotesi, salvi altri effetti ricollegabili all’inadempimento, il danno risarcibile è rappresentato non necessariamente dalla misura dell’inadempimento all’obbligo formale, quanto piuttosto dagli effetti patrimoniali delle condotte che con quegli inadempimenti si sono occultate o che grazie ad essi sono state consentite.

Se il curatore è legittimato ad esercitare in sede penale l’azione civile per il risarcimento del danno da bancarotta preferenziale (art. 216, co. 3, l.fall.), allora egli è anche legittimato ad esercitare in sede civile la stessa azione (art. 185 c.p. e artt. 2043 e 2059 c.c.), nonché ad esperire, sempre in sede civile, azione per il danno derivante dall’illecito costituito dalla condotta corrispondente a quella penalmente rilevante – il pagamento preferenziale – la quale è connotata da elementi di disvalore (la violazione del divieto di effettuare pagamenti preferenziali, che deriva da norma inderogabile: art. 2741 c.c.) più che sufficienti per fondare l’illecito civile e la responsabilità degli amministratori che violano quella regola, essendo invece irrilevanti gli elementi che integrano in modo specifico la fattispecie penalmente rilevante (animus favendi: scopo di favorire taluno dei creditori). In particolare, gli obblighi inerenti la conservazione dell’integrità del patrimonio sociale (art. 2394, co. 1, c.c.), la cui violazione genera responsabilità degli amministratori verso i creditori, vanno considerati ed interpretati in relazione alla funzione di garanzia che il patrimonio sociale svolge verso i creditori stessi, specie proprio quando il patrimonio risulta insufficiente per il soddisfacimento dei loro crediti (art. 2394, co. 2, c.c.). Tra tali obblighi, è da annoverare certamente quello del rispetto della par condicio creditorum (art. 2741 c.c.), con la conseguenza che il pagamento preferenziale, essendo lesivo di quell’integrità patrimoniale, risulta potenziale fonte di danno per i creditori sociali. Tale potenzialità si realizza al momento dell’apertura formale del concorso dei creditori, con l’inizio della procedura concorsuale. Il danno che connota tanto il delitto quanto l’illecito civile è dunque danno alla par condicio creditorum, perciò alla massa dei creditori e non ad uno od alcuno di essi in particolare, e si configura come danno da mancata falcidia del credito pagato per intero ovvero da maggiore falcidia dei crediti ammessi, essendo dunque pari alla differenza tra quanto il creditore ha acquisito a titolo di pagamento e quanto avrebbe acquisito in moneta fallimentare, tale essendo l’ammontare della somma che, in mancanza di pagamento, sarebbe stata ripartita, secondo le relative regole, tra tutti gli altri creditori. Ed allora, se il pagamento preferenziale costituisce, da parte degli amministratori, una violazione di legge che arreca danno alla massa dei creditori, per un verso esso genera responsabilità degli amministratori ex artt. 1173, 1218 (o 2043) e 2394 c.c. e, per altro verso, risulta senz’altro applicabile il disposto dell’art. 146 l.f., che concede azione al curatore anche in questo caso.

L’atto illecito eventualmente compiuto dall’amministratore in violazione dei doveri inerenti la carica ricoperta non comporta l’applicazione della disciplina di cui all’art. 2043 c.c. Essendo l’atto distrattivo perpetrato nell’esercizio delle funzioni gestorie, rimane sottoposto alle norme che regolano il rapporto giuridico tra la società e il proprio amministratore, con la conseguenza che esso seguirà il regime di prescrizione previsto dall’art. 2393, co. 4, c.c., applicabile in via analogica anche per gli amministratori e liquidatori di s.r.l., per l’azione sociale di responsabilità e dall’art. 2941, n. 7, c.c.

Ai sensi dell’art. 2489, co. 2, c.c., i liquidatori hanno l’obbligo di agire professionalmente e diligentemente nell’adempimento delle proprie funzioni e sono responsabili per i danni eventualmente cagionati a causa della violazione di tali obblighi. La diligenza dovuta dal liquidatore è qualificata, adeguata al ruolo ricoperto, caratterizzata da una preventiva informazione del liquidatore circa tutti gli elementi utili a ricostruire il quadro societario al momento del suo subentro in carica, che gli consenta di meditare sulle operazioni più utili alla liquidazione e di intraprendere le azioni opportune senza mettere a rischio il patrimonio sociale esistente per propria negligenza, imperizia, ignoranza. La diligenza e la professionalità del liquidatore si estrinsecano, pertanto, nell’accertare la reale situazione patrimoniale della società dopo aver analizzato le effettive attività e passività sociali, approfondendo in maniera critica le risultanze dei libri sociali e dei registri contabili loro consegnati dagli amministratori, unitamente ad un rendiconto sulla gestione relativa al periodo successivo all’ultimo bilancio approvato, come prescritto dall’art. 2487 bis, co. 3, c.c. in ordine al passaggio di consegne.

Gli amministratori sono tenuti al pagamento, alle scadenze previste, dei debiti della società verso l’Erario – debiti dei quali essi non sono personalmenteresponsabili sul piano patrimoniale – utilizzando a tale scopo le risorse economico-patrimoniali della Società stessa. L’inadempimento dei suddetti obblighi di pagamento espone gli amministratori a responsabilità per mala gestio verso la società e i creditori sociali per i danni ad esso conseguenti. Occorre tuttavia distinguere: a) il caso in cui la società – quando l’amministratore ha omesso il pagamento del dovuto all’Erario – era in bonis, dunque aveva liquidità ed era in grado di pagare i debiti erariali, ed allora l’amministratore inadempiente dovrà rispondere dei danni procurati alla società in misura pari alle sanzioni, interessi ed aggi addebitati dall’Erario alla società stessa, come liquidati nel relativo accertamento tributario ovvero cartella esattoriale; b) il caso in cui l’amministratore eccepisca e provi ex art. 1218 c.c. di non aver potuto pagare le imposte in ragione dell’incapacità finanziaria/incapienza patrimoniale della società; c) il caso in cui, pur non essendo la società in grado di pagare i debiti erariali ed in stato di scioglimento per perdita del capitale sociale, tuttavia l’amministratore abbia illegittimamente proseguito nello svolgimento di attività economica con assunzione di nuovo rischio imprenditoriale, caso in cui egli risponderà dei danni in misura pari al debito per sanzioni, interessi ed aggi addebitati alla società con riferimento a quei debiti erariali non pagati che la società non avrebbe contratto se fosse stata tempestivamente posta in liquidazione ed avesse conseguentemente cessato l’attività.