Un creditore può dedurre una responsabilità ex artt. 2489 (e 2495 co. 2) c.c. dell’organo liquidatorio nel caso in cui sia stato soddisfatto in percentuale inferiore a quella di altri creditori di pari grado, con conseguente danno equivalente (non all’ammontare stesso del credito, bensì) all’importo che egli avrebbe avuto diritto di ricevere ove il liquidatore avesse correttamente applicato i principi ai quali è tenuto, per legge, ad attenersi.

A questo proposito, il liquidatore di una società di capitali ha infatti l'inderogabile dovere di procedere ad un’ordinata liquidazione del patrimonio sociale (a) pagando i debiti secondo il principio della par condicio creditorum ma nel dovuto rispetto dei diritti di precedenza dei creditori aventi una causa di prelazione e, quindi, (b) graduando, dopo averli verificati, in base ai privilegi legali che li assistono, l’insieme dei debiti sociali, il cui pagamento deve avvenire dando precedenza a quelli garantiti da cause di prelazione.

Il reclamo ex art. 2492 c.c. attribuisce al singolo socio la facoltà di censurare il bilancio finale di liquidazione sia sotto il profilo formale, sia sotto il profilo sostanziale.  Tuttavia, sebbene la giurisprudenza di legittimità ritenga illecito il bilancio di una società che violi i precetti di chiarezza e precisione di cui all'art. 2423, comma 2, c.c. non soltanto quando la violazione determini la divaricazione tra il risultato effettivo di esercizio, o la rappresentazione complessiva del valore patrimoniale della società, e quello del quale il bilancio dà invece contezza, ma anche in tutti i casi in cui dal bilancio stesso e dai relativi allegati non sia possibile desumere l'intera gamma delle informazioni che la legge vuole siano fornite per ciascuna delle singole poste scritte, la contestazione al bilancio deve essere specifica ed avere ad oggetto le singole poste che si assumono viziate, non potendo risolversi in una generica impugnazione.

Qualunque socio, indipendentemente dall’entità della sua partecipazione, è legittimato - secondo quanto stabilito nell’art. 2492 co. 3 c.c. - all’impugnazione del bilancio finale di liquidazione nei novanta giorni successivi all’iscrizione dell’avvenuto deposito. La mancata proposizione del reclamo, decorsi novanta giorni dalla data dell’iscrizione, vale quale approvazione tacita del bilancio finale di liquidazione. Tuttavia, al di là della procedura legale tipica di approvazione del bilancio finale di liquidazione contenuta nell’art. 2493 co. 1 c.c., è data ai soci la possibilità di approvare lo stesso espressamente prima del decorso del termine. Ove intervenga l’approvazione espressa, a maggioranza dei soci, del bilancio finale di liquidazione e l’autorizzazione all’immediata cancellazione della società dal registro delle imprese, il diritto del singolo di reclamare il bilancio finale è neutralizzato. Una volta avvenuta [come nella specie] la cancellazione della società alle condizioni di legge, questa non può più esser revocata e la persona giuridica è definitivamente estinta, in quanto, il sistema delineato dagli artt. 2492 / 2495 c.c. è speciale rispetto alla regola generale di cui all’art. 1421 c.c.

Nel caso di contitolarità di una quota di partecipazione indivisa, ai sensi dell’art. 2468 ult.co. c.c. il diritto a proporre reclamo avverso il bilancio finale di liquidazione è del rappresentante comune risultante dalla pubblicità commerciale, in quanto, l’efficacia nei confronti della società a responsabilità limitata delle vicende circolatorie - e quindi degli assetti proprietari - delle quote, dipende, per espresso disposto di legge, dalle iscrizioni nel registro delle imprese. Non può essere riconosciuta un’autonoma legittimazione al singolo contitolare, diverso dal rappresentante comune, ad impugnare il bilancio finale di liquidazione;  tantomeno, contro la volontà approvativa espressa dal rappresentante comune della quota. Eventuali abusi o inadempimenti del rappresentante comune alle indicazioni eventualmente ricevute dai contitolari rappresentati, possono trovare sanzione azionando in giudizio la sua responsabilità ex mandato.

Dopo la riforma del diritto societario, attuata dal d.lgs. n. 6 del 2003, qualora all’estinzione della società, di persone o di capitali, conseguente alla cancellazione dal registro delle imprese, non corrisponde il venir meno di ogni rapporto giuridico facente capo alla società estinta, si determina un fenomeno di tipo successorio, in virtù del quale: a) l’obbligazione della società non si estingue, ciò che sacrificherebbe ingiustamente il diritto del creditore sociale, ma si trasferisce ai soci, i quali ne rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda che, “pendente societate”, fossero limitatamente o illimitatamente responsabili per i debiti sociali; b) i diritti e i beni non compresi nel bilancio di liquidazione della società estinta si trasferiscono ai soci, in regime di contitolarità o comunione indivisa, con esclusione delle mere pretese, ancorché azionate o azionabili in giudizio, e dei crediti ancora incerti o illiquidi, la cui inclusione in detto bilancio avrebbe richiesto un’attività ulteriore (giudiziale o extragiudiziale) il cui mancato espletamento da parte del liquidatore consente di ritenere che la società vi abbia rinunciato, a favore di una più rapida conclusione del procedimento estintivo" (rinvio a Cass. SS.UU. 12/3/2013 n. 6070 con cui è stato affermato il principio in questione, poi ribadito dalle stesse Sezioni Unite con le sentenze coeve n. 6071 e 6072 del 12/3/2013).

L’estinzione di una società conseguente alla cancellazione dal registro delle imprese, intervenuta nella pendenza di un giudizio dalla stessa originariamente intrapreso, non determina il trasferimento della corrispondente azione in capo ai soci, atteso che dal fenomeno di tipo successorio… esulano le mere pretese, benchè azionate in giudizio, ed i diritti ancora incerti o illiquidi necessitanti dell’accertamento giudiziale non concluso, il cui mancato espletamento da parte del liquidatore consente, quindi, di ritenere che la società vi abbia implicitamente rinunciato" (rinvio a Cass. 24/12/2015 n. 25974).

L’estinzione di una società di persone conseguente alla sua cancellazione dal registro delle imprese determina un fenomeno di tipo successorio … con esclusione delle mere pretese, ancorché azionabili in giudizio, e dei crediti ancora incerti o illiquidi necessitanti dell’accertamento giudiziale non concluso… con la conseguenza che gli ex soci non hanno legittimazione a farli valere in giudizio” (rinvio a Cass. 15/11/2016 n. 23269).

In caso di cancellazione volontaria di una società dal registro delle imprese, effettuata in pendenza di un giudizio risarcitorio introdotto dalla società medesima, si presume che quest’ultima abbia tacitamente rinunciato alla pretesa relativa al credito, ancorché incerto e illiquido, per la cui determinazione il liquidatore non si sia attivato, preferendo concludere il procedimento estintivo della società; tale presunzione comporta che non si determini alcun fenomeno successorio nella pretesa “sub iudice”, sicchè i soci della società estinta non sono legittimati ad impugnare la sentenza d’appello che abbia rigettato questa pretesa” (rinvio a Cass. 29/7/2016 n. 15782).

Deve escludersi che il semplice inserimento di una posta controversa, oggetto di contenzioso, nel bilancio finale di liquidazione sia sufficiente per far conseguire alla pretesa creditoria, ad essa sottesa, la sua trasferibilità in capo ai soci e, ciò, in luogo dell’altrimenti necessario riconoscimento giudiziale a cui la società, titolare della pretesa stessa, ha mostrato di voler rinunciare, avendo proceduto alla propria cancellazione subito dopo essersi vista negare in giudizio il riconoscimento della pretesa a cui ambiva.

Estinta la società (nel caso di specie, s.p.a.) la legittimazione va individuata in capo ai soci della società cancellata i quali rispondono ex art 2495 II comma c.c. verso i creditori sociali non soddisfatti fino a concorrenza delle somme riscosse in base al bilancio finale di liquidazione.

È orientamento univoco della Corte di Cassazione (si veda ad es. Cass. 27387/2005) il fatto che la deliberazione di scioglimento anticipato di una società possa essere invalidata, sotto il profilo dell’abuso della regola di maggioranza, quando essa risulti arbitrariamente o fraudolentemente preordinata dai soci maggioritari al solo fine di perseguire interessi divergenti da quelli societari, ovvero di ledere gli interessi degli altri soci. La relativa prova incombe sul socio di minoranza, che dovrà a tal fine indicare i “sintomi” di illiceità della delibera, in modo da consentire al giudice di verificarne le reali motivazioni e accertare se effettivamente vi sia stato abuso. (altro…)

Non è dilatoria né sconsiderata la condotta intrapresa dall'amministratore unico di una società che - in situazione di verosimile cessazione della continuità aziendale - abbia agito contemperando lo scioglimento della società con l’esigenza di non disperdere il valore della società ricercando medio tempore partner strategici.
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La dichiarazione di fallimento di una società di capitali rende del tutto incompatibile la presentazione di un'istanza ex artt. 2484 e 2487 c.c.,  in quanto detta procedura concorsuale, spossessando la società dei propri beni e determinandone l’affidamento ad un pubblico ufficiale di nomina giudiziaria, preclude di fatto ai liquidatori ogni possibilità di espletare l’incarico loro affidato, determinando così l’immediato venir meno di ogni ragione di provvedere all'accertamento della causa di scioglimento e alla convocazione dell'assemblea per l'assunzione delle decisioni di cui all'art. 2487 c.c.

31 maggio 2019

In caso di cancellazione di una società di capitali i soci subentrano nei rapporti attivi per i quali l'effetto rinunziativo, derivante dall'iscrizione della cancellazione da parte del liquidatore, è impedito da un'attività del liquidatore consistente in un'espressa gestione della posizione, ad esempio, attraverso la cessione del credito (ancorché litigioso) a terzi e l'inclusione del corrispettivo nel bilancio di liquidazione (e dunque nella distribuzione del ricavato) ovvero ancora nella attribuzione di un diritto già azionato ad un determinato socio (con menzione nella nota integrativa) (nella specie il Tribunale ha ritenuto che il giudizio introdotto dalla società poi cancellata potesse qualificarsi come rapporto giuridico "coltivato" da parte del liquidatore prima di procedere alla richiesta di cancellazione, essendo stato attivato dal liquidatore stesso, anche sulla scorta delle risultanze del bilancio finale di liquidazione).

Anche per gli amministratori di s.r.l. è richiesta una diligenza di carattere professionale, determinata dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze.

L'azione sociale di responsabilità ha natura contrattuale, in quanto trova la sua fonte nell'inadempimento dei doveri imposti agli amministratori dalla legge o dall'atto costitutivo. Il socio di s.r.l. che agisce con l'azione sociale è onerato dell'allegazione e della prova, sia pure mediante presunzioni, dell'esistenza di un danno concreto, cioè del depauperamento del patrimonio sociale, di cui chiede in nome proprio ma nell'interesse della società, il ristoro, e della riconducibilità della lesione al fatto dell'amministratore inadempiente, quand'anche cessato dall'incarico.

All'amministratore di una società non può essere imputato a titolo di responsabilità di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell'amministratore non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società. Ne consegue che il giudizio sulla diligenza dell'amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione, o le modalità e circostanze di tali scelte, ma solo l'omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità (cfr., Cass., 28 aprile 1997, n. 3652).

Tuttavia, il principio della insindacabilità delle scelte di gestione non è assoluto, avendo la giurisprudenza elaborato due ordini di limiti alla sua operatività. La scelta di gestione è insindacabile, in primo luogo, solo se essa è stata legittimamente compiuta (sindacato sul modo in cui la scelta è stata assunta) e, sotto altro aspetto, solo se non è irrazionale (sindacato sulle ragioni per cui la scelta compiuta è stata preferita ad altre). Quindi, se è vero che non sono sottoposte a sindacato di merito le scelte gestionali discrezionali, anche se presentano profili di alea economica superiori alla norma, resta invece valutabile la diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente - se necessario, con adeguata istruttoria - i margini di rischio connessi all'operazione da intraprendere, così da non esporre l'impresa a perdite, altrimenti prevenibili. Inoltre, non basta che l’amministratore abbia assunto le necessarie informazioni ed abbia eseguito (attraverso l’uso di risorse interne o di consulenze esterne) tutte le verifiche del caso, essendo pur sempre necessario che le informazioni e le verifiche così assunte abbiano indotto l’amministratore ad una decisione razionalmente inerente ad esse.

Il significato e i limiti della business judgement rule trovano applicazione anche alle scelte organizzative degli amministratori. infatti, la funzione organizzativa rientra pur sempre nel più vasto ambito della gestione sociale e che essa deve necessariamente essere esercitata impiegando un insopprimibile margine di libertà, per cui le decisioni relative all'espletamento della stessa vengono incluse tra le decisioni strategiche. In altre parole, la predisposizione di un assetto organizzativo non costituisce l’oggetto di un obbligo a contenuto specifico, ma al contrario, di un obbligo non predeterminato nel suo contenuto, che acquisisce concretezza solo avuto riguardo alla specificità dell’impresa esercitata e del momento in cui quella scelta organizzativa viene posta in essere. E va da sé che tale obbligo organizzativo può essere efficacemente assolto guardando non tanto a rigidi parametri normativi (non essendo enucleabile dal codice un modello di assetto utile per tutte le situazioni), quanto ai principi elaborati dalle scienze aziendalistiche ovvero da associazioni di categoria o dai codici di autodisciplina.

Deve dichiararsi inammissibile il ricorso proposto dall'amministratore unico di una società a responsabilità limitata per l'accertamento dello stato di scioglimento della società e la nomina giudiziale del liquidatore, difettando in tale fattispecie il presupposto normativo per l'adozione del provvedimento ex artt. 2485 e 2487 c.c. rappresentato dall'omissione degli amministratori, posto che proprio l'amministratore di s.r.l. è il soggetto legittimato - ed anzi obbligato - dalla norma all'accertamento della causa di scioglimento della società. Cosicché, non può ravvisarsi una "competenza sostitutiva" dell'Autorità Giudiziaria a fronte di un'omissione imputabile alla stessa parte ricorrente che a tale omissione può direttamente ovviare, accertando la causa di scioglimento dell'ente amministrato, convocando poi l'assemblea dei soci per la nomina del liquidatore e, solo in caso di esito infruttuoso, ricorrendo poi al Tribunale per la nomina giudiziale del liquidatore.

Può essere configurata la fattispecie di scioglimento della società per impossibilità di conseguimento dell'oggetto sociale quando sia provata l'indisponibilità di un locale dove esercitare l’attività d’impresa e degli strumenti a tal fine necessari e la chiusura dei finanziamenti da parte del ceto
bancario.

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Il dissidio fra gli unici due soci di una srl caratterizzata da una distribuzione paritetica fra gli stessi del capitale sociale cristallizzato nella mancata approvazione dei bilanci sociali comporta lo scioglimento della stessa ex art. 2484 I comma n.3 cod.civ. (altro…)