L'utile accesso al rimedio di cui al secondo comma dell'art. 2485 c.c. presuppone che il socio alleghi elementi da cui inferire il verificarsi di fatti ed eventi effettivamente rilevanti quali cause di scioglimento della società, secondo le previsioni dell’art. 2484 c.c. o le ulteriori di legge o di statuto.

L’impossibilità di funzionamento dell’assemblea dei soci o la continuata inattività dell’assemblea - quali cause di scioglimento ai fini dell'art. 2484 c.c. - ricorrono quando l'organo assembleare appaia stabilmente ed irreversibilmente incapace di assolvere le sue funzioni essenziali, cioè di disposizione, di direzione e di controllo perché l'attività dell'ente possa svolgersi per il raggiungimento dello scopo sociale. In altre parole, ai sensi dell'art. 2484, primo comma, n. 3, c.c., per concretare il verificarsi di una causa di scioglimento della società di capitali, l'impossibilità di funzionamento o la continuata inattività dell'assemblea devono assumere i caratteri della permanenza ovvero della prolungata inerzia.

Nel caso, il Tribunale di Napoli ha accolto il ricorso promosso dal socio di una S.r.l. per la nomina giudiziale di un liquidatore della medesima, dal momento che il capitale si era azzerato a causa di perdit e i soci erano in contrasto tra loro, con la conseguenza che l'assemblea non riusciva a deliberare sul punto.

Il procedimento ex art. 2485, comma 2, cod. civ. ha ad oggetto l’accertamento della ricorrenza o meno di una causa di scioglimento della società. L’art. 2487 cod. civ. prevede invece che - in caso di accertamento di una causa di scioglimento - gli amministratori “contestualmente all’accertamento della causa di scioglimento” debbano convocare l’assemblea perché deliberi sulla nomina dei liquidatori e sui criteri di liquidazione. Il meccanismo definito dalle norme in esame è chiaro nella previsione di un doppio passaggio procedurale per la messa in liquidazione della società, volto a salvaguardare le prerogative assembleari. Di conseguenza, l’intervento sostitutivo del Tribunale ex art. 2485, comma 2, cod. civ. è limitato alla declaratoria di scioglimento della società. Rimane impregiudicata l’eventuale attivazione – ma solo in un secondo momento – di un nuovo intervento giudiziale ai sensi dell’art. 2487, comma 2, cod. civ. per la convocazione dell’assemblea e per l’adozione delle decisioni conseguenti [nel caso di specie, la Corte d’Appello ha sospeso l’esecutività del decreto emesso dal Tribunale nella parte in cui, accertata la sussistenza di una causa di scioglimento della società, ha contestualmente proceduto alla nomina del liquidatore].

Ai sensi dell’art. 2485, comma 1, cod. civ., la tempestiva verifica della ricorrenza o meno di una causa di scioglimento della società compete ai singoli amministratori, i quali rispondono personalmente delle eventuali omissioni. Pertanto, va ravvisato l’interesse del singolo amministratore a interloquire sul provvedimento con cui il Tribunale - ai sensi dell’art. 2485, comma 2, cod. civ. - abbia accertato la causa di scioglimento della società [nel caso di specie è stata respinta l’eccezione, sollevata dai soci reclamati, di difetto di legittimazione attiva in capo al singolo amministratore a proporre reclamo avverso il decreto dichiarativo dello scioglimento della società].

Il singolo amministratore non è litisconsorte necessario nel procedimento ex art. 2485, comma 2, cod. civ., atteso che l’azione contemplata in tale disposizione – che ha come unico oggetto l’accertamento della causa di scioglimento – è prevista unicamente a tutela della società.

Ove l'assemblea dei soci, pur essendo stata più volte convocata, non sia stata in grado di deliberare in ordine alla sostituzione del liquidatore dimissionario, trova applicazione quanto dettato dall’art 2487 c.c., non potendosi ricavare dal vigente sistema normativo una sorta di indeterminata prorogabilità dell’incarico di liquidatore. In sostanza, la mancata sostituzione assembleare del liquidatore dimissionario richiede una disciplina omogenea rispetto all’ipotesi di mancata nomina da parte dell’assemblea e ciò che viene richiesto al Tribunale è un mero intervento sostitutivo rispetto alla inconcludenza dell’assemblea. Tuttavia, il Tribunale supplisce solo alla mera designazione ad opera dell’assemblea dei soci del liquidatore, poi instaurandosi in toto il rapporto organico, dovendo radicalmente negarsi che il liquidatore nominato costituisca un ausiliario del giudice. Pertanto, una volta superato lo stallo i poteri dell’assemblea permangono quelli ordinari, ad esempio, anche in ordine alle determinazioni relative al compenso del liquidatore, sebbene di nomina giudiziale. In caso, poi, di infruttuosa convocazione di assemblea sul tema ben il liquidatore ben potrà agire nei confronti della società per la determinazione in sede contenziosa del proprio compenso.

Quanto ai poteri del liquidatore vanno conferiti al liquidatore i poteri di legge, vale a dire ex art.2489 cc primo comma “il potere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società”, in particolare attraverso la realizzazione delle attività e il pagamento dei debiti sociali. Tuttavia il Tribunale può valutare eventuali specifiche richieste delle parti in sede di nomina del liquidatore.

Nell’azione di responsabilità ex art. 2495 c.c. il liquidatore può essere chiamato a rispondere nei confronti del creditore insoddisfatto laddove il mancato pagamento sia dipeso da sua colpa e a condizione che venga dimostrata alternativamente l’esistenza, nel bilancio finale di liquidazione, di una massa attiva sufficiente a soddisfare il credito, la quale sia stata distribuita ai soci ovvero distribuita in violazione della par condicio creditorum, oppure l’imputabilità dell’assenza della massa attiva alla condotta colposa o dolosa del liquidatore.

Secondo l’art. 2495 c.c. la responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali non adempiute è limitata alla parte da ciascuno di essi conseguita nella distribuzione dell’attivo sociale. Ne consegue che il creditore, il quale intenda agire nei confronti dei soci, è tenuto a dimostrare che, in concreto, in base al bilancio finale di liquidazione, vi sia stata la distribuzione dell’attivo risultante dal bilancio medesimo e che una quota di tale attivo sia stata riscossa dai soci convenuti. La responsabilità ex art. 2495 c.c. è da ritenere una forma di responsabilità extracontrattuale per lesione del diritto di credito del terzo. Talché la relativa azione è soggetta a prescrizione quinquennale decorrente non già dalla commissione dei fatti integrativi la responsabilità menzionata, bensì dal momento della manifestazione dell’evento dannoso, ossia dall’oggettiva percepibilità del creditore dell’insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare le proprie ragioni.

La partecipazione nell’assemblea chiamata ad approvare il bilancio, anche in caso di dissidi tra soci tali da precludere qualunque decisione, è circostanza idonea a dimostrare la capacità di funzionamento dell’organo sociale, precludendo, quindi, lo scioglimento della società, essendo ciò dimostrazione di una residua o recuperata capacità di funzionamento dell’assemblea dei soci; anche nel caso di mancata approvazione e deposito dei bilanci per più esercizi, dovrà valutarsi se tali omissioni abbiano alla base una situazione che renda improbabile l’imminente ripristino del normale funzionamento dell’assemblea in quanto, solo in tal caso, potrà dirsi integrata la fattispecie di continuata inattività assembleare che integra la causa di scioglimento della società di cui all’art. 2484, co. , n. 3, c.c. Fondamentale è, dunque, che entrambe le situazioni di fatto dell’impossibilità di funzionamento e dell’inattività dell’assemblea abbiano il carattere della continuità e persistenza, non sussistenti nella fattispecie in cui l’assemblea era stata validamente convocata e costituitasi in forma totalitaria più volte.
Accertata la causa di scioglimento per impossibilità di funzionamento dell’assemblea ex art. 2484, comma 1, n. 3, cod. civ., e a fronte dell’opposizione della società, non può procedersi direttamente alla nomina giudiziale del liquidatore, dovendo previamente attivarsi il subprocedimento di cui all’art. 2487, comma 2, cod. civ., che postula la previa convocazione dell’assemblea e la sua mancata deliberazione in ordine alla nomina. Ne consegue che il Tribunale deve limitarsi ad ordinare la convocazione dell’assemblea, fissandone data e luogo, affinché i soci deliberino sulla nomina del liquidatore e sui relativi poteri.

E' possibile procedere alla nomina giudiziale del liquidatore anche quando, pur non essendo stato il ricorso preceduto dalla convocazione dell’assemblea o dalla consultazione dei soci, possa comunque presumersi che i soci non siano in grado di addivenire a detta nomina con le richieste maggioranze, atteso che in assenza di tassative indicazione normative in ordine ad un divieto di cumulo dei due passaggi, semplicemente separatamente previsti, il cumulo stesso appare possibile ed opportuno laddove il Tribunale non ravvisi, e le parti non prospettino, né serie ipotesi di rimozione della causa di scioglimento, né problematiche relative alla nomina del liquidatore tali da rendere preferibile l'adozione di delibera assembleare e la sua eventuale successiva impugnazione in sede pienamente contenziosa.

Risponde della violazione degli obblighi di cui all'art. 2489 c.c. il liquidatore sociale che, in un’epoca in cui era già emerso lo stato di insolvenza della società, abbia proceduto al pagamento di creditori chirografari i cui crediti non avrebbero trovato soddisfazione nel concorso, arrecando in tal modo un danno al patrimonio sociale. Tuttavia, il liquidatore può proseguire, anche parzialmente, l’attività d'impresa in fase di liquidazione, purché tale prosecuzione sia funzionale alla migliore liquidazione dell’attivo e non comporti l'assunzione di un nuovo rischio d'impresa idoneo a pregiudicare i diritti dei creditori e dei soci. Non è, quindi, configurabile la responsabilità del liquidatore ai sensi dell'art. 2489 c.c., né il danno ingiusto ex art. 2043 c.c., qualora i pagamenti effettuati in favore di creditori chirografari, ancorché in presenza di crediti privilegiati già scaduti, siano qualificabili come pagamenti eseguiti nell'ambito della prosecuzione dell'attività d'impresa con finalità liquidatorie, e tale prosecuzione abbia concorso al conseguimento di un miglior risultato della liquidazione. La finalità di conservazione del valore dell’azienda come entità economica funzionante è altresì sottesa alla disciplina della non revocabilità dei pagamenti effettuati nei termini d’uso nell’esercizio dell’attività d'impresa, ai sensi dell'art. 67, comma 3, l.fall., ora art. 166 d.lgs. n. 14/2019.

Il contrasto tra i soci rilevante ai fini dello scioglimento ex art. 2484 c.c. è quello che conduce a una paralisi assoluta e oggettiva dell’organo sociale, tale da precludere l’adozione di delibere necessarie ed essenziali per il funzionamento della società: l’impossibilità di funzionamento deve avere il carattere della definitività e irreversibilità.
L’art. 2484, co. 1, n. 3), c.c. si riferisce a situazioni di fatto diverse fra loro: l’impossibilità di funzionamento dell’assemblea ovvero la sua inattività.
Con riguardo all’impossibilità di funzionamento, la condizione si configura ove si manifesti l’incapacità di deliberare in ragione dell’esistenza di forti e insanabili contrasti tra i soci, tali da impedire all’organo assembleare di formare una maggioranza idonea ad assumere le decisioni essenziali e necessarie per la vita della società; detta condizione si verifica con maggiori probabilità nelle società paritetiche, dove serve l’unanime approvazione.
Le deliberazioni essenziali e necessarie per la vita societaria devono essere di esclusiva prerogativa dell’assemblea ordinaria dei soci: si fa riferimento alle delibere di approvazione del bilancio d’esercizio, di rinnovo delle cariche sociali, di nomina di un nuovo amministratore, ovvero di sostituzione dell’amministratore dimissionario; invece non rileva il mancato raggiungimento del quorum deliberativo necessario per porre volontariamente la società in liquidazione, dal momento che tale ipotesi non indica l’impossibilità di funzionamento dell’organo assembleare, significando al contrario una precisa volontà di non aderire alla proposta di scioglimento della società stessa.

Non compete al Tribunale in sede di volontaria giurisdizione adottare provvedimenti per l'accertamento dell'inattività della società a responsabilità limitata e per la sua cancellazione, atteso che l'avvenuto decesso dell'amministratore unico e socio della società non determina una situazione di impossibilità di funzionamento, in particolare se il socio rimanente dispone della maggioranza delle quote sociali e ben può convocare l'assemblea dei soci notificando la convocazione agli eredi ovvero, nel caso di assenza di chiamati all'eredità, facendosi parte attiva per ottenere la nomina di un curatore dell'eredità; o ancora, può assumere decisioni in sede assembleare per la nomina di un nuovo amministratore o liquidatore a cui potrà conferire mandato per la cancellazione della società dal Registro delle Imprese.

Per disposizione legislativa, nei procedimenti in camera di consiglio aventi ad oggetto questioni di natura societaria, che sono resi nei confronti di più parti, si può stare in giudizio solo col ministero del difensore. La disposizione di cui all’art. 25 d.lgs. 5/2003, sebbene sia stata abrogata nel 2009, resta, infatti, valido criterio per accertare in quali procedimenti di volontaria giurisdizione sia o meno necessaria la difesa tecnica ai sensi dell’art. 82 c.p.c.

Pertanto, va dichiarato inammissibile il ricorso proposto in proprio (ovvero senza l’assistenza di un difensore) dall’amministratore giudiziario per la nomina di liquidatore ex art. 2487 c.c. di s.r.l. poiché il procedimento è senza dubbio destinato ad incidere sulla sfera di soggetti diversi dal soggetto richiedente che pertanto si pongono come contraddittori del ricorrente.